移送审查起诉后职务犯罪监察证据配套适用规则研究

摘 要：2018年《监察法》第33条概括性地规定了监察证据可作为刑事证据使用的依据，但并未严格区分职务违法和职务犯罪这两类情形。囿于“法法衔接”存在程序性质差异，监察证据移送起诉后的转换规则不同于侦查机关移送起诉的证据转换。为避免诉讼回转，监察证据仍应合乎实质性审查的基本要求，其与侦查、审查批捕和提起公诉的取证标准应保持一致。监察证据的实质性审查可借鉴大陆法系的检察官客观义务，对监察机关移送起诉证据的实质审查应从取证规范、证据资格和证据排除等方面形成必要的司法规制。在移送审查起诉前，职务犯罪监察证据应通过监察内部的案件审理监督实现证据筛查效果。围绕非法证据排除、意见证据、传闻证据和补强证据等传统规则，未来立法应建构监察证据转换刑事证据的实质性审查标准。

关键词：监察证据；刑事诉讼；证据规则；实质审查；检察官客观义务

作者简介：

王译，湘潭大学法学学部副教授，法学博士，湘潭大学纪检监察研究院特聘研究员，主要研究方向：监察法学、司法制度（E-mail：carlwangwy@qq.com；湖南 湘潭 411105）。

基金项目：国家重点研发计划重点专项“智慧司法科学理论与司法改革科技支撑技术研究”（2020YFC0832400）；湖南省社会科学基金青年项目“电子微腐败监察治理机制研究”（23YBQ055）；湖南省教育厅党的二十大精神研究专项“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家研究”（23B1142）

中图分类号：D922.114.1" 文献标识码：A

文章编号：1006-1398（2024）05-0101-12

一 引 言

自2016年监察体制改革试点以来，监察机关具有 “监督”“调查”“处置”三项职权。《监察法》的出台，使得监察机关办理职务犯罪案件具有法律效力文本的规范依据。2021年颁布的《监察法实施条例》更强调了监察机关在职务犯罪案件办理过程中证据收集、调取、审查和运用的职能。作为《监察法》的具体化，《监察法实施条例》成为我国首部监察法规，其将监察机关办理职务犯罪案件中收集的证据赋予了在刑事诉讼中使用的规范价值，由此产生了“监察证据”这一概念。从权能配置上，监察机关兼具职务违法和职务犯罪的双重调查职责。从来源上，监察证据既可以通过党纪审查调查获取，也可在监察机关基于职务违法和职务犯罪的立案与自行调查程序中收集获得，其兼具政党治理的纪律性、类国家行为性和诉讼行为性等三重属性。朱德宏：《监察证据的属性及其刑事司法判断》，《重庆大学学报（社会科学版）》2022年第6期，第207—217页。根据《监察法实施条例》可知，在职务违法和职务犯罪案件的监察调查活动中，当前规范并未区分监察证据的取证标准，而在案件进入“移送审查起诉”阶段后均存在成为刑事证据的可能。《刑事诉讼法》第54条规定，行政证据可转换为刑事证据的类型限定在“物证、书证、视听资料和电子数据”这四种范围之内。而《监察法实施条例》第59条直接将“监察机关依照监察法和本条例规定收集的证据材料”纳入可作为刑事证据使用的证据范围。据此，《监察法》第33条将监察证据转换为刑事证据的类型范围延展至涵盖了“证人证言”和“被调查人供述和辩解”等言词证据，甚至允许将监察调查阶段形成的鉴定意见作为刑事证据对待。监察证据在刑事诉讼阶段可转换为刑事证据的类型涵盖了实物证据和言词证据，这已然突破了原有的行政执法程序关于行政证据转换的标准。监察证据转换刑事证据的空间宽于行政证据，能否据此说明监察机关调查职务犯罪的行为具备了某些“类侦查”的属性，这在学界中依然存在着争议。

从监察证据的概念产生、理论定位到实践运用，监察证据如何参照刑事证据适用在法律规范的制定层面已初具雏形。在监察调查终结移送审查起诉后，监察证据则面临着第一道程序“关卡”，即如何转换为刑事证据。进而，刑事证据中涉及非法证据排除、意见证据、传闻证据及补强证据规则等内容如何在监察法体系范畴中进行梳理，这是本文旨在解决的重点问题之一。为限缩本文研究对象，笔者将职务犯罪案件证据限定在仅由监察机关收集的证据类型。该部分证据在转换为刑事证据时，时空阶段应限定在移送审查起诉之后、判决宣告以前。这意味着该部分监察证据应为职务犯罪证据而非职务违法证据。由此，本文旨在围绕传统的刑事诉讼证据规则，导引出监察证据在移送审查起诉后应如何实现证据转换这一命题。借助现有制度中蕴含的刑事证据规则，以及大陆法系关于证据审查判断的基本原理，对移送起诉后的监察证据作为刑事证据使用应如何审查判断提供学理上的意见。

二 审查起诉阶段职务犯罪监察证据规则形成的三重逻辑

根据《监察法实施条例》第68条规定，行政执法证据可作为监察证据使用的类型也超出了可作为刑事证据使用的范围，包括物证、书证、视听资料、电子数据，勘验、检查等笔录以及鉴定意见等证据材料。这意味着监察证据在证据来源和使用去向上，均与刑事证据保持了相近的使用标准，但在审查判断方式上仍欠缺具体规则对其进行有效规范。

（一）制度逻辑：职务犯罪案件监察调查“二元”结构的制度分层

依照现有规范可知，监察证据在使用上一般具备两种出路：其一，作为职务违法政务处分的依据。其二，作为职务犯罪移送提起公诉的犯罪依据。然而，当监察机关在不区分职务违法和职务犯罪这二者的程序性质时，适用相同的证据转换标准是否存在着提高职务违法证据认定门槛或者降低职务犯罪证据门槛的问题。参照刑事证据“高配”的职务违法证据审查判断标准，从时空场域上主要集中于职务违法调查终结以前，而职务犯罪证据的审前判断主要集中在监察机关将职务犯罪案件移送检察机关提起公诉的期间。由此，二者在证据适用的审查判断标准上易产生程序上的不协调。同时，职务违法证据基于非罪性的特征，在调查收集的方式以及证明标准上亦应与职务犯罪证据界分。职务违法案件“证据确凿”的证明标准相较于职务犯罪案件较低，主要体表现在“认定事实清晰且令人信服”。而职务犯罪案件的“证据确实、充分”体现为“排除合理怀疑”。《监察法实施条例》第62条、第63条。党内监督执纪“四种形态”明确了罪与非罪处置程序上的移送要求，且实务中存在着将党纪违反、职务违法证据直接作为职务犯罪证据使用的现实情形。王译：《党内监督执纪“四种形态”间程序衔接规制探讨》，《河南社会科学》2021年第6期，第63—72页。作为党内监督执纪“四种形态”中最为严苛的第四种形态，该程序处置具备了刑事追诉的特点，且在职务犯罪调查终结移送检察机关提起公诉时跨越了传统刑事诉讼的立案和侦查阶段。此时，应明确检察机关在审查起诉期间对监察证据应予承担哪些具体义务。在大陆法系国家的立法例当中，检察机关一方面担负主动刑事追诉的职责，另一方面承担对犯罪嫌疑人、被告人的客观公正义务，即使得无辜的被告人不受错误追诉的职责。从检察官探知案件事实真相的全面客观的视角理解，这与刑事辩护的目的趋于一致。但是，监察机关依照《监察法》第31条、第32条将案件移送提起公诉时，其提出的从宽处罚建议依据能否直接由检察机关采信，这与立法如何优化监察证据的审查判断规则关联密切。为避免监察证据规则因缺失刑事诉讼程序的筛选功能，立法应在党纪违反、职务违法与职务犯罪的三阶段中明确监察机关内部分工原则的意义，且在调查收集证据的过程中应明确证据使用和转换的界限。谢佑平、申育冰：《论监察调查三类案件的证据（明）标准及其程序衔接》，《河北法学》2021年第11期，第64—74页。同时，监察机关的非法证据排除基于侦查主体取证的自我监督，而非能替代检察机关在审查起诉期间的证据筛查程序。张硕：《监察案件非法证据排除制度体系：法理解构与实践路径》，《政法论坛》2020年第6期，第115—126页。

（二）理论逻辑：有限的令状主义与检察官客观义务

根据《检察院组织法》第20条可知，检察机关对所有刑事案件审查起诉乃其法定的职责所在。而《刑事诉讼法》第170条又将证据不足的情形通过退回补充调查的方式确立了监察机关的程序衔接要求。在审查起诉阶段，检察机关承担了对监察证据是否符合客观性、关联性与合法性等法定“三性”要求的审查职责。立足于检察机关的法律监督主体职责本位，职务犯罪案件移送起诉后须明确检察机关对监察证据的实质审查要求，从而契合传统刑事诉讼理论中检察官在审查起诉阶段的“客观公正义务”。

监察机关调查职务犯罪案件，乃是基于集中统一高效的法治反腐制度效能，以充分呈现其在调查活动中的主导地位。尽管现有监察法规范并未区分职务违法和职务犯罪的程序启动原因，但实务中监察官在调查取证时，对于留置措施的适用并未偏离传统刑事诉讼中的“司法令状主义”精神。移送起诉前的监察证据，在收集、固定、审查和运用的各项要求中亦以侦查证据的取证规范为参照。例如，监察官对被调查人采取留置措施时，须满足2人以上的签字条件，这即已体现了司法令状主义的部分特质。我国并未设置“侦查法官”而由检察机关担负羁押的“必要性审查”，但因留置的采取属于监察措施而非强制措施，因而仅能在案件审理过程中实现内部的自我审查效果。因而，有限的司法令状仅适用于刑事侦查阶段，而无法触及移送起诉前的监察证据审查。职务犯罪监察调查行为具备“类侦查”属性，这在试点期间便有观点将其直接认定为“侦查权”。其依据在于，监察措施保留并拓展了原有检察机关“两反”部门的侦查手段，并能直接实现刑事强制措施对人身自由和财产的规制效果。施鹏鹏：《国家监察委员会的侦查权及其限制》，《中国法律评论》2017年第2期，第44—50页。而监察证据形成程序法定主义更可体现在职务违法案件中，其线索来源和证据的取得方式是监察措施实施的依据之一。据此，书面的评估和审查程序能帮助监察机关筛选不能进入下一程序阶段的证据内容。王译、宋昊原：《论职务违法留置适用的相对令状主义》，《政法学刊》2021年第6期，第76—85页。而在职务犯罪案件中，监察证据的取证规范体现为相对的令状。这主要是指监察机关采取监察措施后获得的证据，应满足监察保留原则。此即意味着在案件未移送至检察机关以前，刑事司法机关无法“积极”“主动”介入职务犯罪案件的调查阶段。一旦职务犯罪案件移送审查起诉后，监察证据转换为刑事证据存在时空上的迫切和必要，其实质审查职责的承担者自然落到刑事司法机关身上。王译：《论职务犯罪强制处分适用的法定主义与令状主义——以留置为中心的分析》，《西部法学评论》2021年第4期，第27—38页。与代表国家的法定追诉义务相对立，检察官客观义务乃是基于公正立场发现和评判案件的真实，不偏不倚地审查证据。这乃是源于大陆法系早期检察官具备的“准司法官”角色。伴随着混合主义诉讼模式的演进，德日等大陆法系刑事诉讼程序也迎来了部分程序改造，吸纳了当事人进行主义的些许特质。基于此，检察官客观义务也得到一定程度的强化。例如，日本在2016年实施的刑事司法改革中增加了“微罪处分”和“审前转向处遇”这两项刑事法规范条款。该两项程序在实施过程中，其无需通过刑事审判即可宣告刑事诉讼程序的终结。［日］田口守一：《刑事诉讼法（第七版）》，张凌、于秀峰译，北京：法律出版社，2019年，第200—202页。而为避免“调查中心主义”，对监察证据的实质审查强调服务于“以审判为中心”的庭审实质化。

检察机关在审查起诉阶段对监察证据的实质审查目的最终服务于法庭的审理活动。基于言词审理和辩论主义的直接原则以及证据调查的在场原则这两项原则的要求，监察证据收集的合法性与正当性依据均应通过刑事诉讼阶段的法定程序予以体现。而2021年实施的《监察官法》第5条即已指出，监察官应当“客观公正地履行职责，保障当事人的合法权益”，从形式上反映了监察官也具有“客观义务”。但是，监察机关调查职能具备单向推进的特点，在移送起诉前无法通过刑事诉讼的方式介入案件，其非中立性特质仍然明显。由《监察法实施条例》第60条第1款规定可知，监察机关认定案件事实应当全面、客观地收集、固定被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的各种证据，并形成相互印证、完整稳定的证据链。囿于监察措施与强制措施具备了相同的人身自由限制效果，从程序效力上，监察措施具备了侦查阶段强制措施的同等价值。在客观公正义务层面，基于诉讼系属理论，检察机关提起公诉必须确立管辖法院从而将案件付诸审判，此难言监察机关能与检察机关处于同一位阶的起诉主体层面。因此，监察官客观义务即使理论上存在，也仅从制度规范上体现了监察机关提出从宽处罚建议这一功能。而在实践中，监察调查终结时将监察从宽处罚建议认定为认罪认罚从宽程序的前置，并不意味着该建议的作出依据必然在审查起诉阶段接受实质性审查，遑论监察证据材料的整体移送。王译：《论监察从宽处罚建议的合理定位》，《法治现代化研究》2022年第1期，第141—151页。

（三）实践逻辑：职务犯罪案件监察调查的类“侦查”属性

监察机关调查职务违法与职务犯罪均属秘密行为，有别于行政机关调查的公开性。由“侦查”行为的开始需要以正式立案为前提，而刑事立案本身意味着追究刑事责任应在秘密的状态下进行。加之监察证据在《监察法实施条例》第59条第3款中已经明确了言词证据不重新收集的要求，这突破了行政执法证据转换为刑事证据的类型界限。《监察法》第53条第3款“监察机关依照监察法和本条例规定收集的证据材料，经审查符合法定要求的，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。这意味着监察调查活动即使存在非罪处置，仍默认为广义的刑事诉讼活动范畴。对于行政执法证据转换为刑事证据的法定类型，有观点认为此处的“等”字可作目的性扩张解释来理解。例如，行政机关执法中收集的实物证据，可直接作为刑事证据使用，但并不必然局限于这四种法定类型。但是，对于行政执法中的言词证据，诸如行政处罚的现场笔录，包括违法相对人的陈述和申辩笔录等，若要在刑事诉讼中使用则应依照侦查程序重新取证。谢登科：《监察证据在刑事诉讼中的使用——兼论〈监察法〉第33条的理解与适用》，《中共中央党校学报》2018年第5期，第122—128页。从公安机关“二元”职能考量，此亦即体现了行政执法和刑事侦查在言词证据认定上的程序性质差异。因监察机关自诞生之始即定位为“政治机关”，作为预防和惩治腐败的专责机关，在适用依据上有别于刑事诉讼专门机关。

跨越了刑事立案和侦查的两大阶段，监察证据借助“四种形态”直接获得转换为刑事证据的程序优势。在审查起诉阶段，检察机关承担的这项职能集中反映在证据能力（证据资格）的审查判断。王译：《论监察证据审查判断规则的类型化建构》，《青少年犯罪问题》2022年第3期，第63—74页。由《监察法》第4条以及《监察法实施条例》第8条可知，监察机关办理职务犯罪案件应与执法机关、检察机关以及审判机关之间“相互配合、相互制约”。不论从案件的立案管辖到审判管辖，还是从证据的收集固定到移送审查，上述监察法规范都关注了不同主体之间的工作协调机制。然而，调查期间获得的监察证据材料并非全然随案移送。检察机关仅能通过《刑事诉讼法》第170条退回补充调查，或者排除非法证据以及调取同步录音录像等实现程序规制，从而在审前完成监察证据的非法证据排除实质审查效果。检察机关审查起诉阶段的证据审查判断乃是对移送证据是否合乎起诉标准进行的筛查，而并不影响监察机关调查终结移送司法前的内部审理环节。由此，在该制度逻辑的实践运转中，检察机关对已经移送的监察证据是否满足起诉标准方能得以证成。

三 移送起诉后职务犯罪案件监察证据规则的合法性审查

既然监察证据的基本类型在《监察法实施条例》中得到了明确界定，从功能定位上这不仅反映了监察机关承担法治反腐的专责监督，且通过调查和处置实现“二元”调查结构的集中、统一和高效价值。同时，监察证据还体现了职务违法和职务犯罪案件办理过程中取证规范和证据使用标准的差异性。将监督执纪“四种形态”充分运用于违纪、违法和犯罪的不同场域之中，在以案促改中把握不敢腐、不能腐、不想腐之间的关联，一体推进“三不”的统筹联动工作机制。基于监察办案的“类侦查”实践逻辑，若在现有监察法规范中监察机关自身审查证据的规则未能找到相应依据的，仍可参照《刑事诉讼法》及其司法解释。检察机关从非法证据排除、监察证据真实性以及完整性等方面对职务犯罪案件开展合法性审查，其基本目标乃为促进监察调查的刑事化转型。朱福惠：《检察机关对监察机关移送起诉案件的合法性审查——lt;人民检察院刑事诉讼规则gt;解读》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2020年第5期，第174—184页。

（一）应明确职务犯罪案件“出罪”和“入罪”证据的实质审查标准

监督执纪“四种形态”视域下，前三种形态指向的乃是非罪处置。即该类证据从收集固定到审查运用都不属于犯罪证据，基于“出罪”的程序考量，由本文前述可知此类证据呈现的证明标准并非是“排除合理怀疑”，由此可知不应套用职务犯罪的证据审查判断标准。2018年《刑事诉讼法》尽管丰富了非法证据排除规则的内涵，但并未在法律文本上吸收2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》的核心内容。此前，关于排除非法证据的司法解释内容，包括非法言词证据的类型范围、重复性供述的排除方式以及检察机关在侦查监督阶段如何实现同步排除非法证据等证据审查规定没有具体展开。卞建林、谢澍：《刑事诉讼法再修改：解读与反思》，《中共中央党校学报》2018年第6期，第78—84页。2021年最高人民法院修订的《关于适用lt;中华人民共和国刑事诉讼法gt;的解释》（以下简称为《刑事诉讼法解释》）也同步调整了关于监察证据的适用规则。例如，第57条赋予辩护人对无罪、罪轻证据的申请补充调取权利，而调取的对象并非监察机关而是检察机关。第76条再次明确监察证据作为刑事证据使用的概括性规定。该部司法解释并未对审判期间监察证据作为刑事证据使用的具体类型、转换程序和适用条件作进一步的规制，此能否理解为避免与《监察法实施条例》的有关内容形成抵牾？从2019年最高人民检察院修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第256条来看，其赋予检察机关通过“商请”的方式提前介入职务犯罪案件的权限。而检察机关提前介入的法律监督，在实务中也一般集中于调查终结后移送审查起诉前的阶段。但由检察机关内设机构改革的指向内容可知，职务犯罪检察业务从理论上不仅包括对调查程序启动的监督，甚至包括职务犯罪调查阶段采取留置等监察措施的必要性审查以及对监察职务犯罪取证的合法性监督。占善刚、王译：《监察调查证据规则衔接探讨》，《理论月刊》2019年第10期，第87—95页。

囿于职务犯罪案件调查程序的特殊性，涉及职务犯罪证据的证据能力审查不论在初查（初步核实）还是正式立案后，均由监察机关审查调查部门司职行使。2019年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第256条第2款规定了检察机关可经由“商请”后提前介入监察案件的制度空间，但实务中提前介入较少出现在移送审查起诉前的案件审理阶段，遑论职务犯罪调查终结之前的这一特定阶段。监察调查与刑事侦查存在程序上的性质差异，二者适用《监察法》和《刑事诉讼法》不同的法律文本。在移送审查起诉前，检察机关若过多介入案件，不仅有损于监察监督的专责性，亦造成程序回转的适用混同。当前，我国检察机关提前介入职务犯罪案件出现了适用率过高、实施细则不完善以及救济机制不健全等现象。吕晓刚：《监察调查提前介入实践完善研究》，《法学杂志》2020年第1期，第50—56页。由此，应甄别职务违法和职务犯罪证据的不同属性、取证规范以及适用效果，确立“出罪”证据和“入罪”证据在证据取得、证据使用和证据排除等方面的实质审查标准。

（二）应避免重复取证行为形成的“双重危险”

2018年修订的《检察院组织法》第20条将检察机关的职能予以列举，其审查起诉功能主要起到审前的“查漏补缺”作用，主要在于确定案件的证据材料是否充足，是否合乎起诉条件。根据《刑事诉讼法》第170条退回监察机关补充调查规定可知，尽管学理上存在程序回转的问题，但依照“诉讼系属”理论，退回补充调查并未改变检察机关与受诉法院之间的刑事案件系属关系。董坤：《法规范视野下监察与司法程序衔接机制——以〈刑事诉讼法〉第170条切入》，《国家检察官学院学报》2019年第6期，第128—141页。由此，除了庭审期间检察机关发现证据不充足需要“撤回起诉”之外，其主要担负了庭前阶段对移送证据审查认定的义务。据此可知，重复取证的直接影响在于对同一事实的认定以及证据的审查判断须历经两次相同的程序，由此可造成办案效率的迟延。从实质内涵层面观之，“禁止双重危险”原则不单纯从刑事追诉的视角避免重复起诉，而是暗含了证据认定上的重复取证要求。“禁止双重危险”源于英美法系，不得因同一行为受到两次以上的追究，即包含了“不得重复起诉”和“一事不二罚”的双重原则。从不同性质程序的证据审查判断层面，“禁止双重危险”超出了原本的内涵范畴，而应作延伸性思考。有别于普通刑事案件，职务犯罪案件的程序和证据衔接存在着特殊性。而有学者发现，2021年《刑事诉讼法解释》第219条第5款内容突破了重复起诉的原则，违反了一事不再理原则。其表现为审判阶段针对证据不足的无罪判决，允许检察机关重新起诉且法院予以受理。此从证据能力层面，意味着重新起诉的证据可基于无罪的实体判决作为第二次有罪认定的依据。若不按照再审程序改判而允许重新起诉，则在同一案件中可出现“一案两判”现象。张建伟：《重新起诉与一事不再理原则之违反——最高人民法院刑事诉讼法解释第219条第5项之商榷》，《政法论坛》2022年第3期，第171—180页。因此，对应至审查起诉阶段的监察证据规则完善，须集中关注监察证据收集的主体层面职能分工，还应注重证据在使用上的程序转换标准。根据《监察法实施条例》第59条的规定，经审查符合法定要求的监察证据才可转化为刑事证据。申言之，监察证据虽然具备了转换为刑事证据的资格，但在检察机关的实质审查之前，监察证据并不等同于刑事证据。陈辉：《监察程序非法证据排除规则的规范分析——以lt;监察法实施条例gt;相关条款为分析对象》，《证据科学》2022年第4期，第404—416页。此外，监察证据转化为刑事证据还有赖于证据种类的相对一致性和取证程序的基本统一性。林艺芳：《规范分析视野下监察证据向刑事证据转化研究》，《辽宁师范大学学报（社会科学版）》2023年第5期，第42—49页。

从《日本刑事诉讼法》“禁止双重处罚”或者“禁止双重危险”原则内涵可知，这主要反映为公民的宪法性权利。“禁止双重危险”意味着重复起诉中的证据不得作为二次处罚的依据。［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法（下卷·新版）》，张凌译，第156—159页。而职务违法调查证据与党纪证据同属“非罪”证据，这实然地排除了“双重危险”。在证据取得、固定、审查和运行的方式以及证明标准上，监察证据的证据能力认定与刑事证据保持了相同标准。但出现新的事实需要补充证据材料的，监察证据中的言词证据部分若要转换为刑事证据，则应在证据取得程序中予以甄别程序性质。监察机关在正式立案调查后，存在程序分流的内部职能分工。若为职务违法案件，收集的言词证据仅能适用于职务违法的监察处置认定，不当然获得职务犯罪证据的资格。笔者认为，此时若出现职务犯罪事由时，对于已经形成的言词证据材料应重新作出。在职务犯罪案件中可能面临的补充调查取证情形时，监察取证规范避免重复取证乃是围绕“禁止双重危险”原则实现正当程序价值。尽管如此，监察机关在案件审理环节仍未立足于刑事诉讼阶段，而仅从内部风险控制的角度审查判断证据收集的“三性”。但是“双重危险”的避免不应仅限于此，而须从不同性质的程序衔接规则中形成“审查起诉”对“监察调查”的程序制约。在监察调查终结的案件审理阶段，这尽管可被视为移送审查前的最后一道监察程序，但并未改变案件适用程序的性质。而基于适用依据和标准的差异性，检察机关对移送审查起诉的职务犯罪证据进行的审查判断，方能作为刑事诉讼阶段的证据审查对待。

（三）应合乎传统刑事诉讼的程序价值

承上述内容可知，监察证据尚未形成系统规则，其应通过指示性规范对传统刑事证据规则予以配套适用，从而填补监察法规范关于证据取得、证据审查和证据排除的规则漏洞。赵伟中、卫跃宁：《刑事与监察证据衔接下的法解释学检视——以lt;监察法实施条例gt;为中心》，《北京科技大学学报（社会科学版）》2022年第6期，第706—713页。肇始于英美法的非法证据排除规则，其最初形式表现为美国的《联邦宪法第四修正案》。在20世纪60年代初，美国联邦最高法院法官沃伦倡导了“正当程序”改革。基于刑事诉讼法理“桥梁效应”“体系效应”与“共同体效应”，正当程序原则可对监察证据证明规则的优化完善起到积极的作用。“正当程序”源于“自然公正”（Natural Justice），亦即“看得见的正义”，其旨在实现对实体权利或利益的分配和保护功能。自正法：《刑事诉讼法学中的法理表达》，《理论探索》2022年第5期，第21—28页。自国家监察体制改革以来，职务犯罪的预防和惩治须由“犯罪控制”向“正当程序”转变。周慧琳：《监察程序与法官惩戒程序衔接的逻辑、障碍与进路》，《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2022年第5期，第94—98页。在“法治思维”和“法治方式”理念指引下，监察证据转变为刑事证据须通过合法性审查的方式，在确定时限内达到刑事诉讼的证据标准。“正当程序”原则最初涉及“警察型”国家对违法的行政执法行为进行监督和惩戒，包括对警察违法或者暴力取证、非法搜查、非法拘禁乃至刑事诉讼中的刑讯逼供等。从“禁止双重危险”的视角考察监察证据的程序法理，均体现了对“无罪推定”和“正当程序”原则的遵循。职务违法被调查人在监察机关作出最终的监察处置决定以前，应当推定为“未违法”。而涉及党内监督执纪“四种形态”的“三转四”情形时，移送提起公诉亦须贯彻“无罪推定”要求。陈光中、张佳华、肖沛权：《论无罪推定原则及其在中国的适用》，《法学杂志》2013年第10期，第1—8页。该部分职务犯罪证据作为提起公诉的证据材料，并不需要经由刑事立案和侦查的二次审查。而当此类证据直接被认定为具备进入庭审的起诉证据时，其应然合乎了证据能力评价的基本标准。由此可知，二者在“正当程序”价值的影响下，关于证据能力实质性审查的程序要求，仍需要围绕检察机关的侦查监督职能予以完善。检察机关审查起诉结果影响定罪判断，我国审前程序默认了审查起诉阶段对非法证据予以排除的功能。因此，移送起诉后的监察证据若要转换为刑事证据，应由“清晰且令人信服”的证明标准朝着“排除合理怀疑”的证明标准转变。

为保障庭审的实质正义，“正当程序”乃属世界各国刑事诉讼的共通性原则。杨宇冠：《非法证据排除规则及其在中国确立问题研究》，《比较法研究》2010年第3期，第64—78页。以大陆法系证据规则为例，德国刑事诉讼法根据证明对象的差异确定了“严格证明”与“自由证明”的界限。对于适用“严格证明”标准的证据材料，不得超出法定的证据调查程序和证据方法。移送起诉后的职务犯罪证据中若存在“被调查人陈述”，则应自被调查人以职务犯罪案由接受调查和讯问之日起变更为“被调查人的供述和辩解”。由德国证据禁止规定可知，证据使用禁止实质性约束了证据的证明力。广义上的证明标准并不限于刑事审判活动，而涵盖了所有涉及证据收集、固定、审查和运用的场景。职务犯罪证据既然不存在针对被调查人的“陈述”，其应从证据使用禁止的角度排除职务犯罪调查以前的言词证据。对于举证禁止，其主要指举证方法上的禁止。为规范证据取得方法，检察机关还应就证据收集方法的合法性进行实质审查。艾明：《论我国刑事诉讼中的证据使用禁止——以证据取得禁止和证据使用禁止之间的关系为中心》，《现代法学》2015年第5期，第108—123页。相较于前者，证据使用禁止的立法设定是为了将进入法庭后不同证据类型的证明力通过例外规定予以限制。而监察证据的使用禁止则意味着，某些证据即使从取证主体、手段或者方法等层面都满足了法定要求，但若为诸如国家安全、家庭伦理、公民财产所有权等在内的更大利益，则可对该部分合法证据的证据能力作出否定性评价。

综合考量该类证据作为裁判依据的合理性，检察机关和法院都应审酌其是否具备相应的证明力。因此，证据使用禁止在移送起诉后的监察证据审查过程中，还须注重证据合法取得时证据评价的独立性。此即通过非法手段而取得的合法证据同样不具有证据能力，这与英美法中的“毒树之果”异曲同工。［德］克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法上册（第21版）》，吴丽琪译，北京：法律出版社，2003年，第212—216页。有别于英美法系国家陪审团评价证据相关性的适用场景，证据使用禁止关注国家、公共利益以及公序良俗。由此可知，对于公职人员生活作风、道德评价等违纪违法证据，并不能同步成为刑事证据。

四 移送起诉后职务犯罪案件监察证据规则的配套完善

从《监察法》与《刑事诉讼法》两法衔接角度可知，“程序二元、证据一体”乃是监察程序的基本理论模型。该模型主要为解决两法衔接中呈现的“悻论现象”。由该模型的内在规律可知，监察证据通过监察初查和正式立案后获得，而监察措施的实施也是监察证据取得的重要保障。尽管刑事强制措施有别于监察措施，在审查起诉阶段的羁押必要性审查也并未包含监察措施，但在监察证据的调查收集程序上，其与刑事诉讼程序之间的关联密不可分。此即揭示了从监察措施的实施到监察案件的移送提起公诉，均未超出刑事诉讼程序运行规律的范畴。李勇：《〈监察法〉与〈刑事诉讼法〉衔接问题研究——“程序二元、证据一体”理论模型之提出》，《证据科学》2015年第5期，第563—576页。在监察立法的技术选择上，监察证据规则统一适用刑事证据规则在实务中难以应对职务违法的案由。而未来若采取“搭车式”立法技术配套建构监察证据规则，便应从证据能力和证明力两个方面展开。程雷：《监察调查权的规制路径——兼评lt;监察法实施条例gt;》，《当代法学》2022年第4期，第50—58页。《监察法实施条例》实行后，监察证据规则配套建构的重点落脚于对传统刑事证据规则的理解。具体包括，适用非法证据排除规则指向了证据能力规则的配套适用层面；而对言词证据中的传闻证据规则、对实物证据的鉴真规则、对间接证据的印证规则以及对口供的补强规则，则体现了对证明力规则的借鉴。

（一）非法证据排除规则的配套适用应避免言词证据的重复认定

非法证据排除规则存在实物证据和言词证据的界限。针对存在实质性瑕疵的物证、书证，适用强制性排除标准无可厚非，因而须严格区分实物证据中“瑕疵证据”与“非法证据”的界限。赵冠男：《论职务犯罪监察调查程序中刑事证据规则的构建》，《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2020年第5期，第29—34页。一般而言，针对非法实物证据适用相对排除规则即为已足，这主要指的是“非法性”尚不明显的适用瑕疵补正规则。针对非法的言词证据，一般适用绝对的排除规则。在审查起诉阶段，监察证据能否配套适用刑事诉讼非法证据排除规则，需作进一步理解，相对排除规则的适用场景也不全然适用于所有实物证据，能相互印证的证人证言或者被调查人陈述、供述或者辩解，证据的客观性相对较强。对于此类言词证据，不应排斥适用相对排除规则。在移送起诉后，若检察机关发现监察讯问笔录并非2人签字且全程录音录像不连续，此类情形并不必然导致言词证据全部排除，适用比例性排除规则便能较好地填补了此类“非法”证据的瑕疵补正的空间。以非法方法获取的监察证据，应视情况而确定其证据能力，监察与公诉、审判的有效衔接应保障移送起诉证据的真实、可靠。《监察法》第40条第2款明确了监察机关严禁以暴力、威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，诸如“侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚”等方法亦被视为“刑讯逼供”行为。囿于司法工作人员主体身份的特殊性，监察机关工作人员并不在“暴力取证”的主体范围之列。董坤：《监察与司法衔接中的证据问题研究》，《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2021年第7期，第29—34页。因此，对于该部分非法证据的限制应从监察法和刑法的配套衔接层面对制度空白予以填补。同时，检察机关还可借助《刑事诉讼法》第170条的规定退回补充调查，将证据审查回复至监察调查阶段。为避免监察“印证”法定化倾向，检察机关对监察证据的“阶层式监督”更应强调检察机关“提前介入”监察案件的监督实质化，此时应关注监察证据的形成是否存在“暴力、威胁、引诱或者欺骗”等情形，从而及时排除非法证据。谢澍：《监察调查的证据标准及其认知保障——以职务犯罪案件的“监检衔接”为中心》，《法治社会》2023年第2期，第27—38页。涉及监察非法证据的证据能力和证明力的审查，原则上不应由监察机关内部的案件审理部门完成终局性判断。张硕：《监察案件非法证据排除制度体系：法理解构与实践路径》，《政法论坛》2020年第6期，第115—126页。《监察法实施条例》第8条和第229条第2款均强调了监察调查人员的出庭要求，这无疑是对非法证据排除规则配套适用的一大制度贡献。基于职务犯罪案件全程录音录像的要求，强调检察机关的实质审查应侧重关注讯问时同步录音录像的真实性、连续性和完整性，避免重复性供述和辩解成为刑事证据进入法庭。

（二）意见证据规则的配套适用应限定在“非罪”处置情形

意见证据规则主要表现为对推测性、评价性证据的证据能力予以否认，其在监察案件中往往仅可作为政务处分的依据，而无法获得成为刑事证据的可能。《中国共产党纪律处分条例》和《政务处分法》对党员干部和公职人员道德品行作出了相应的规定，将“生活奢靡，贪图享乐”定性为违反党纪的行为，“参与赌博”“实施家庭暴力”等行为纳入职务违法范畴。此类证据的取得并不需要严格的司法令状，认定党员违纪事实的证据也并不一定作为职务违法证据对待。循此逻辑，关于品行认定的评价性证据具有意见证据的特点。刘艳红、刘浩：《政务处分法对监察体制改革的法治化推进》，《南京师大学报（社会科学版）》2020年第1期，第5—19页。在审查起诉阶段，检察机关适用意见证据规则审查监察证据，应避免其在证明价值上的不稳定性。区别于普通刑事案件，意见证据从来源和可靠性程度上往往存在不稳定的特点，通常适用于品行判断而成为一种酌定的量刑参考。而在监察职务违法案件中，意见证据重点反映的是被调查人在违法层面的主观态度，包括借助以往品行表现作为政务处分轻重程度的依据。同时，接受政务处置也可通过意见证据反映其悔过的真实性。囿于意见证据的主观推测可影响证据的真实性，在职务犯罪案件中排除意见证据规则的适用主要针对的是移送起诉监察职务犯罪证据。与党纪处分中的“开除党纪”相对应，顶格的政务处分即“开除公职”。意见证据中的品行表现内容乃是党纪处分和政务处置的重要参考，反映品行的材料可作为道德层面的部分判断依据。若将该部分证据持绝对排除的立场，则偏离了“党纪严于国法”以及“公职人员的社会道德标准高于普通群众”的普遍认知。若该部分证据出现在职务犯罪案件中，涉及品行道德的证据部分仅应作为量刑的酌定情节，而不得作为刑事证据对待，更不能成为“罪”与“非罪”的判断依据。

（三）传闻证据规则的配套适用需关注“二元”调查程序的不同性质

在《监察法实施条例》出台之前，相较于侦查人员出庭说明情况的规定，监察机关工作人员庭外取证欠缺规范依据。在职务违法案件中，若存在多人转述的情形时，针对有关公职人员品行评价的证据能否作为政务处分乃至刑事处罚的依据？从公职人员的纪律约束层面考量，该情形并非绝对适用传闻证据的排除规则。对于职务犯罪调查中庭外收集获得的言词证据，当证人无法出庭时，庭外收集的证人证言笔录不一定排除。以谈话证据为例，谈话属于非强制性监察措施。在被调查人工作单位进行的谈话有别于留置后谈话，其要求与询问、讯问存在显著差异。谈话证据的特殊性意味着，此类证据的获取具有天然的庭外特点。除了留置谈话之外，上述这一类谈话证据可被视为传闻证据。因此，进入审查起诉阶段后，该部分谈话证据应作为传闻证据规则适用的例外。检察机关需关注的并非是谈话证据的传闻特质，而是考量其与职务犯罪讯问笔录、证人证言笔录之间是否存在内容上的关联性。谢小剑：《职务违法与职务犯罪监察调查程序“相对二元化模式”提倡》，《法商研究》2021年第5期，第159—172页。在国家监察体制改革之前，纪检监察机关可获取的庭外言词证据类型涵盖了“笔录”和“亲笔供述”（又称“亲笔证词”）。在证人没有出庭的前提下，对于此类证据的实质性审查应区分“笔录”和“亲笔证词”在证据能力和证明力层面的差异。廖耘平：《我国纪检监察机关获取之人证的证据能力问题》，《法学》2008年第1期，第47—57页。这意味着，监察证据的审查在适用传闻证据规则时，主要集中在言词证据笔录真实性和出庭质证必要性之间的矛盾。当案件不属于职务犯罪证据时，具备传闻特质的监察证据不存在转换为刑事证据的可能，特别是针对公职人员的职业伦理和道德层面的品行评价。而对于移送起诉后的监察证据，检察机关应审查具有传闻特质的证据是否已经作为了政务处分的依据。

（四）口供补强规则的配套适用应考量印证证明的例外

由于移送起诉后监察证据适用最佳证据与刑事证据并无二致，此处仅从口供补强规则层面展开分析。区别于监察证据的印证证明要求，监察口供补强规则需要以主证据供述涵盖全部的犯罪构成要件事实，方能形成强制性口供补强的必要。吉冠浩：《论职务犯罪监察调查的证据规则》，《法治社会》2023年第2期，第15—26页。《监察法实施条例》第60条第2款已经明确，只有被调查人陈述或者供述没有其他证据的，不能认定案件事实。而没有被调查人陈述或者供述，证据符合法定标准的可以认定案件事实。实际上，该条避开了职务违法与职务犯罪的案件性质差异，统一对监察证据的补强规则适用进行糅合。对于既具有传闻属性又需要补强的言词证据，往往存在由第三人转述的情形。在共同职务犯罪中，此类监察言词证据若要转换为刑事证据，须以其他证据的印证为前提。纵博：《第三人转述被告人有罪陈述的证据属性及其使用问题》，《当代法学》2020年第1期，第119—127页。因此，若欠缺其他的实物证据补强而仅有证人证言等言词证据类型，其依然无法达到口供补强的要求。若缺乏证人证言、鉴定意见或者其他类型的实物证据，但从全案证据相互印证的过程上基本能认定口供的真实性前提下，实质性审查不应过度关注补强证据的缺失。由此可知，监察证据的口供补强规则并非完全配套适用刑事诉讼中的口供补强规则。

五 移送起诉后监察证据转换的目的

在审查起诉阶段，检察机关对监察证据的实质化审查建立在监察取证的规范基础之上。而配套适用刑事证据规则，须明确监察取证主体的“组织化”以及“廉洁监察”价值追求。阳平：《论监察取证规则的建构逻辑》，《行政法学研究》2022年第5期，第97—110页。借鉴检察官客观义务理论，我国检察机关对移送起诉监察证据的审查并不需要达到法庭审理时的“裁判成熟”标准。尽管如此，起诉证据相对于侦查证据仍应更为严谨，且须在合乎自由心证的证据裁判过程中，方能将其作为定罪的依据。此时，法官心证的标准以“任何人对真实性都确信无疑”为限。［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法（下卷·新版）》，张凌译，第22页。在监察职务犯罪案件的调查过程中，当案件符合党的监督执纪“四种形态”的第四种“移送审查起诉”时，并非由职务犯罪调查部门将案件材料直接移送给检察机关。在监察机关移送职务犯罪案件审查起诉之前，还存在着监察机关内部的案件审理程序。作为“内部分工”原则的集中体现，监察证据历经的第一道审查环节自移送审查起诉前即已产生内部程序的控制效果。因此，未来还应探索监察机关案件审理部门与检察机关审查起诉部门之间的证据审查衔接机制，从而避免因诉讼回转带来证据审查判断规则混淆、证据失效乃至程序构造不清等问题。

在自由心证主义中，检察官亦借助监察证据的实质化审查为庭审证明创造条件。自由心证一般通过评价起诉证据的证明力实现，所以受到逻辑法则、经验法则和法律评价规则的约束。自由心证并非仅指参与诉讼的主体在履行证明义务时，对法官享有绝对的证明自由。以证据裁判原则为前提，法官应对证据的证明力价值自行判断。Vgl.Roxin，Stafverfahrensrecht，1998，§15 Rdnr.20-22.从“证据提出”和“说服”两类义务出发，移送起诉的监察证据转换为刑事证据乃是服务于庭审证明。相较于刑事诉讼中的确信、客观和真实等标准，监察证据若严格套用该模式则不仅有损于办案效率，更混淆了“非罪”处置的证据审查要求。我国在刑事诉讼中明确了“事实清楚、证据确实充分”的裁判标准，这与“排除合理疑问证明”标准（Proof Beyond a Reasonable Doubt）异曲同工。正因监察程序有别于民事或行政诉讼而更接近刑事诉讼，“高度盖然性”涵摄的“形式真实”有别于刑事证据规则。由纠纷性质决定诉讼构造的基本原理可知，将刑事证据规则无差别地套用在党纪违反和职务违法的监察案件中显然偏离了程序法定的基本精神。

Research on Supporting Applicable Rules of Supervisory Evidence

of Job-Related Crimes after Transfer， Review and Prosecution

WANG Yi

Abstract： Article 33 of the 2018 Supervision Law generally stipulated that supervisory evidence can serve as a basis for the use of criminal evidence， but does not strictly distinguish between duty violations and duty crimes. Due to the procedural differences in the “connection between laws and regulations”， and the conversion rules of supervisory evidence after being transferred to prosecution are different from those of investigation organs. In order to avoid litigation， the supervision evidence should still meet the basic requirements of substantive examination， and should be consistent with the evidence collection standards of investigation， review， arrest and prosecution. The substantive examination of supervisory evidence can draw lessons from the objective obligations of prosecutors in civil law system， and the substantive examination of prosecution evidence transferred by supervision organs should form necessary judicial regulations from the aspects of evidence collection norms， evidence qualification and evidence exclusion. Before being transferred for examination and prosecution， the evidence of duty crime supervision should be screened by monitoring the internal case trial supervision. Focusing on the traditional rules such as the exclusion of illegal evidence， opinion evidence， hearsay evidence and reinforcing evidence， the future legislation should construct the substantive examination standard for monitoring the transformation of evidence into criminal evidence.

Keywords： supervisory evidence; criminal procedure; rules of evidence; substantive examination; prosecutor's objective obligation

【责任编辑：陈西玲】