私人不法取得之证在刑事诉讼中的法律效力分析

罗羽

摘 要：我国刑事诉讼法中并无私人取得的证据是否有法律效力的明文规定，但在司法实践中，私人取证是较为普遍的客观现象。目前学界对于私人不法取证的证据能力还存在一定争议，其中包括法律程序一元说、不应排除说及法益权衡理论等。本文通过不同学说进行探讨，以进一步对刑事诉讼中私人不法取得证据的法律效力予以分析。

关键词：刑事诉讼；证据；私人不法取证

私人收集证据现象在司法实践中极为常见，《刑事诉讼法》第50、52条虽然对取证主体有所规定，但由于我国法律既未对私人取证资格进行确定，也未见明确禁止的相关规定，因此对于法律规定之外的私人取证问题，学界争议较大。私人不法取证是指私人在没有合法授权或者法律明确规定情况下取得证据的行为，其中包含两种情形，一种是取证行未为对被取证者合法权益造成损害，通常证据在经司法机关核实、审查后，能够作为案件事实认定依据；另一种是取证行为侵犯了被取证者合法群益，在该情形下私人取得之证是否可以采纳，各国家及地区处理方式区别较大，对于私人不法取得之证的效力也形成不同学说，本文对其观点进行了归纳。

一、法律程序一元说

有学者认为，如果证据是以私人通过不法手段获得，刑事实体法就应当对此种行为本身进行追责，所以在刑事诉讼中，私人不法取得的证据原则上应予以排除使用。若私人不法取得证据未受否定性评价，则会对司法机关法律权益造成二次侵害。刑事程序法同刑事实体法所保护法益与客体一致，因此刑事实体法既然对私人不法取证行为进行否定，形式程序法也当对不法取得之证产生排除效果。

法律程序一元说虽然具有具有一定合理性，但有学者指出，刑事程序法同刑事实体法存在不同考量及目的，在刑事实体法制定之初，法益保护被立法机关所考虑，但私人不法取得证据是否应当被排除，则当在刑事程序法或者证据法制定时被考虑。对法律程序一元学说持反对意见者认为该学说有悖于刑事诉讼所追求的司法正义。如甲某因怀疑乙某有杀人嫌疑，故在乙某住所将手枪一把盗出，交于警察，检察官在刑事诉讼中将该手枪提出作为证据，并未对刑法中盗窃罪保护法益造成侵害，则证据不应排除。

二、不应排除说

该学说源于美国，在英美法系国家中，认为私人非法取得之证不应作为被排除理由。不应排除说指出，私人以不法手段取得证据同公权力机关取得证据有实质性区别，私人在不法取证过程中，被侵害者存在抵抗能力，若取证行为触犯相关法律，司法机关会予以追责，因此对于非法证据并无排除必要。另一方面，不排除私人不法取得证据是真实发现的需要，证据发现真实在刑事诉讼中具有根本性作用，而排除私人不法取得之证，则会对案件真实性产生阻碍作用，不利于真相发现。

但有学者指出，私人不法取证本身属于一种对法律违背及轻视的行为，对司法公正性及严肃性有一定程度影响，若在刑事诉讼中广泛采纳私人不法取得之证，意味着对该行为的放任。虽然美国等英美法系国家认为私人不法取得之证不应被排除，但私人不法取证在公权力机关授权下进行；私人不法取得之证经公权力机关进行实质性检测，最终转化为公权力机关取证行为；私人不法取证在公权力机关默许下进行时，不适用上述学说。

三、法律权衡理论

目前较多学者及司法工作者认为在刑事诉讼中，对于私人不法取得之证，都应当先通过法院对相关法益进行权衡后，再确定是否排除。法律权衡理论实质上是被取证者因不法行为遭受侵害的合法权益与国家发现案件真实利益的衡量，其衡量原则为：当私人不法取证行为对被取证者造成的合法权益侵害小于国家发现案件真实性的利益时，私人不法取得之证则应当被采用，反之则应当被排除。

德国“证据禁止理论”是法益权衡学说的基础，该理论不仅对证据取得禁止进行了阐述，还明确了证据使用禁止。证据取得禁止主要是对公权力机关取证过程中的不法行为，如刑讯逼供、违反拒绝证言权等进行规范，而对于私人取证行为并未涉及。证据使用禁止则是对审判机关予以规范。

相比于法律程序一元说及不应排除学说，法益权衡理论具有更高合理性。首先，法律秩序一元说不符合立法实际考量因素，刑事程序法同刑事实体法考量因素及立法目的不同，私人不法取得证据的效力判定，并非实体法考量范畴，而是通过程序法进行调整；其次，不应排除说的提出是基于美国双轨制侦查制度，且考虑发现案件事实真相，对于私人证据，无论是否以不法手段取得，均不予排除，但若对私人极端违法手段取得之证，如限制人身自由取得书面陈述等不予以排除，则会对私人不法行为产生间接性鼓励及放纵作用，使司法机关公信力受损。最后，法益权衡理论有利于追求个案正义，私人不法取证的实施属于权利违法，在刑事诉讼中，若权益损害程度较轻，且在不法取证过程中，取证者有能力抗拒或可请求公权力机关对取证者民事、刑事责任予以追究，法官可权衡排除。

但由于私人不法取证手段、形式、不法程度不尽相同，无法制订统一裁量标准，因此法官具有较大的自由裁量权，所以法益权衡理论也存在不确定性及不安定性等缺陷。目前我国刑事诉讼实践中，对于私人不法取得之证的处理方式有较大差异，对法律事实统一性有一定影响。因此目前应当针对私人不法取得之证建立完善的分类排除机制，法官根据不同证据类别进行考量，判断证据效力。

四、结语

综上所述，在刑事司法实践过程中，私人可能通过不同途径收集证据，其中以不法方式取得证据现象较普遍。法律规范角度而言，我国尚无明确规定私人不法取得证据是否在刑事诉讼中有法律效率，而从理论角度而言，学界对于该问题还存在不同观点。笔者认为，对于私人不法取得证据，应当进行区分，对于辩护证据不应限制其证据能力，而对于控诉证据，则应由法官在权衡理论基础上，建立分类排除机制，使保障人权与打击犯罪达到平衡，并以此为原则确定私人不法取得证据的法律效力。

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