我国混淆行为的界定和法律规制完善

钱炳万

摘 要：混淆行为是不正当竞争的行为的一种，其表现形式多样造成法律对其界定的困难。随着市场经济的发展，越来越多的新的行为的出现，原来所明确的混淆行为的范围想要包含新出现的行为已经有些捉襟见肘。面对现实生活中层出不穷的混淆行为，我国《反不正当竞争法》已不能良好的规制混淆行为，需要进行修改和完善。

关键词：混淆行为；界定；法律规制；完善

一、我国国内关于混淆行为的界定

界定市场混淆行为应主要从市场混淆行为的构成特征来逐一加以规范，具体如下：

（一）市场混淆行为的主体

市场混淆行为的主体是没有限制的，任何人（包括自然人、法人、其他组织）只要有市场混淆的行为，都是市场混淆行为的主体，并且主体之间不要求有竞争关系。

市场混淆行为涉及的主体有三方：即混淆行为人、被混淆行为人、消费者。混淆行为人指实施市场混淆行为的人；被混淆行为人是指其合法权益被混淆行为所侵害的经营者；而消费者是指混淆行为人所仿冒的商品或服务的购买（已经购买或者可能购买）者，并不完全等同于《消费者权益保护着》所定义的“消费者”。鉴于混淆行为人是市场混淆行为最关键、最核心的主体，本文仅对混淆行为人进行研究。

我国《反不正当竞争法》关于混淆行为人的规定有其不当之处：

1.将混淆行为局限于经营者

第2条规定混淆行为为“经营者”，即是指从事商品经营或者营业性服务的法人、其他经济组织和个人就该定义而言，经营者即混淆行为人，必须“从事商品经营或者营业性服务”，这一界定不仅使混淆行为人的范围受到极大限制，而且也给执法部门在行为的认定上增加了难度。同时，根据国际立法趋势，也没有把“以营利为目的”作为界定混淆行为人的有关要件。例如，《示范条款》的注释明确规定，就示范条款的目的而言，个人或者企业的活动是否以营利为目的，无关紧要。因此，参照国际上对混淆行为人采取缺省主体规定的惯例，在《反不正当竞争法》的修改上，可以参照缺省主体的方式，对市场混淆行为人加以界定。

2.市场混淆行为主体之间不应以竞争关系为要件

将混淆行为人局限于竞争者，会导致纵容为获取竞争优势而严重损害其他经营者的不正当经营行为。多数国家在反不正当竞争法中，对混淆行为的主体之间不要求竞争关系。

（二）市场混淆行为的客体

市场混淆行为的客体是知名的商业标示及营业、服务的相关设施与活动。

1.营业、服务的设施或活动

我国《反不正当竞争法》尚无相关的规定，其内容可以从《巴黎公约》及《示范条款》的相关条文找到依据，在反不正当竞争法中文明规定混淆行为客体包括营业、服务的设施或活动的，包括日本、韩国、我国台湾地区。台湾公平交易委员会在1994年的司法解释明确“设施与活动”是指事业的营业设备与活动，凡是事业营业所需的设备及采取的措施，例如营业场所之摆设、色彩、符号等，都属于该事业的活动与设施。

2.商业标识

商业标识的范畴是广义的，它包括商品、营业、服务标识。

《巴黎公约》第10条之第（3）款第1项规定的“以任何方式与竞争对手的营业所、商品或者工商业活动产生混淆的所有行为”，这个定义包括的商品、营业、服务标识范围极广，任何新出现的商业标识都可以包含进去。《反不正当竞争法》所保护的注册商标以及企业的名称、姓名有知名的要求，这与《商标法》、《企业名称登记管理规定》等的相应规定纯属雷同，很难发现其目的和功能与其他立法有何不同。对同一社会关系从不同法律层面作出规定是经济生活多样性、复杂性的一个缩影，商业标识在某种程度上的重叠、交叉自是难免。问题的关键在于，不同层面的立法所追求的目标、解决的问题、发挥的功能应是各有侧重的，唯此才能从总体上发挥立法产品的“资源互补”；否则，单纯的重叠、雷同，只能降低这一立法独立存在的价值和意义，是资源的无谓浪费。

（三）市场混淆行为的客观方面

就是对于他人商业标识为相同或近似之使用，导致市场误会，但并不要求造成损失为要件。

我国《反不正当竞争法》并未对相同或近似作出界定，“相同”较好理解，就是对所仿冒的商业标识作一丝不差的“克隆”。在实践主要是“近似”的标准难以掌握。

我国国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商标特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第5条有“近似”的认定标准，“即”对使用与知名商标近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者已经发生误认或者混淆的可以认定为近似。”我国台湾地区则以三个原则作为判断的基础：

（1）具有普通知识经验之相关事业或消费者施以普通注意原则。即是否为类似之使用，应以一般人施以普通所用之注意为断不能专以善良管理人之注意义务作为衡量标准。

（2）通体观察及比较主要部分原则。商品表征是否构成类似之使用，应就该商品表征之整体或主要部分加以观察。主要部分，就是指商品表征最显著、最易引起购买者注意之部分。

（3）异时异地隔离观察原则。辨别商品表征是否为类似之使用，并非将该二商品表征置于一处，同时细加对比，而应隔离（异时异地）观察，以为判断之标准。

我国2002年10月16日施行的《最高人民法院审理商标纠纷案件适用法律若干问题的解释》已有类似的规定，昭示了在将来对《反不正当竞争法》修改的问题上，对相同或类似的认定可能采用三个原则。

二、对混淆行为法律规制的完善

（一）确定原则性和列举式相结合的立法模式

首先规定一个一般性的条款，对损害到公平诚信、自愿、平等的竞争基本原则但立法又不可能穷尽的混淆行为加以规范，其次对特别容易发生混同的事项加以列举WIPO《反不正当竞争示范条款》第二条对对他人企业或活动引起混同的不正当竞争行为的规定就是采用了这种立法例。该条分两款，第一款规定了构成混淆行为的一般原则，即“在工商业活动中，对他人企业或其活动，特别是对企业提供的产品和服务，引起或者可能引起混同的任何行为或行径，应构成不正当竞争行为”。第二款则列明了混同行为的表现方式，即“混同示例”，列明在商标（无论注册与否）、商号、商标或商号以外的商业标志产品外形、产品或服务的表征知名人士或著名的虚构角色等各项中特别可能引起混同。

（二）对造成混淆行为的种类加以细化

扩大假冒、仿冒的范围。所谓假冒，是指pass off或者palm off，意指采用欺骗手段，使他人将某人产品当作另一人产品的行为。它的表现形式主要有：冒充他人商品标志或采用广告或出示他人产品的形式使他人将其产品当作另一人产品；反向假冒，将他人的商品贴上自己的商标或购买他人商品但不贴任何标志出售。狭义上的假冒主要指冒充注册商标的商品。根据关贸总协定乌拉圭回合谈判通过的《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议》（草案）的规定，假冒商品是指任何这样的商品，包括包装，它们在未经同意下使用了与这种商品的有效注册商标相同的商标，或者使用了其实质性部分与有效注册商标下不能形成区别的商标，因而根据进口国的法律侵犯了该商标所有者的权利。”这是狭义上的假冒，即冒充注册商标的商品。我国反不正当竞争法只规定了以自己的非法注册商标商品假冒他人注册商标商品和采用虚假或引人误解的广告造成混淆的假冒行为，而对向假冒没有明文规定，所以“枫叶诉鳄鱼”反向假冒案，最终只是以违反《反不正当竞争法》第二条规定的违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则、符合不正当竞争的特征而结案，而没有明确、具体的法律可以依循。广义上的假冒，则不仅是对注册商标的假冒，还包括对任何包括任何对足以引起混淆的商品原产地、商号、商标或商号以外的商业标志、产品外形、产品或服务的表征等的假冒行为。对引起工业设计的混同，无论注册与否，皆可纳入反不正当竞争法禁止的混淆行为。

增加对印刷标志符、广告短语等商业标志的保护规定。商业标志指可用以传递有关企业信息或企业产品与服务的符号、徽章、印刷标志符、广告短语等一系列标志。在“杭州娃哈哈集团公司诉珠海巨人高科技集团公司”不正当竞争案中，被告珠海巨人高科技集团公司仿冒杭州娃哈哈集团公司“喝了娃哈哈，吃饭就是香”的广告词，将自己的与娃哈哈集团公司“娃哈哈营养液”相类似的产品命名为“巨人吃饭香”，实质通过借用他人的广告短语而达到混淆商品的目的。但我国目前对此并没有规定。我国对印刷标志符的假冒、仿冒行为也没有规定。

扩大对未注册商标的保护。驰名商标具有很高的信誉和声誉，如果基于为注册商标不予保护的基本原则，则那些没有注册的驰名商标被他人冒用、抢注则给实际的商标所有人、广大消费者造成损害，也违反了诚实信用的竞争原则，因此混淆行为也应包括对未注册商标的保护。正因如此，反不正当竞争法才能更好的弥补商标法只侧重于注册商标保护的缺陷。加大对产品外形既与产品本身无关的产品的包装、形状、色彩或者其他非功能性特征的保护，对商品特有名称、包装、装演的假冒和仿冒不应只局限知名商品。

对“淡化”驰名商标的混淆行为在法律上进行明确规定，不仅禁止使用与他人相同或类似的著名商品标志作为自己的商品标志，还禁止将使用该商品标志的商品予以转让、交付，以及为转让、交付而展览、输出或输入的行为。对引起工业设计的混同，无论注册与否，皆可纳入反不正当竞争法禁止的混淆行为。

（三）扩大构成不正当竞争的适用范围

其范围不应只局限于有直接竞争关系的经营者之间，还应包括没有直接关系但实质该行为也造成混淆的后果的场合。

依《保护知识产权巴黎公约》的规定，不正当竞争只适用于有直接竞争关系的竞争者之间。但在现实生活中，存在着很多尽管没有直接的竞争关系但仍构成混淆，给消费者、经营者和社会利益造成损害的行为。商标的商标侵权规定不足以规制“淡化”驰名商标的行为，运用反不正当竞争法对其加以规范，可以基于反不正当竞争法着眼于社会利益的保护和诚信原则的贯彻的宗旨，达到保护驰名商标的社会价值和经济价值的目的。正是在对驰名商标的反淡化保护中，逐步确立了不正当竞争适用于没有直接关系但实质该行为也造成混淆的后果的场合的原则。因此，WIPO《反不正当竞争示范条款》没有明确规定不正当竞争适用于直接竞争者之间，因为它明了不正当竞争也可能发生在并无直接竞争关系或实际竞争关系的场合。我国的反不正当竞争法也应适应该理论发展趋势和现实情况，明确不正当竞争行为不仅可以发生在有竞争关系的竞争者之间，也可以发生在竞争关系的竞争者之间。

参考文献：

[1]赵斌.反不正当竞争法对商号保护之缺陷及其矫正[J].湖南公安高等专科学校学报，2004（6）

[2]冯准.商业混淆行为的法理分析和法律规制[J].科技致富向导，2012（6）

[3]胡梦云.论反不正当竞争法对商标权的扩大保护[J].湘潭大学社会科学学报，2003（2）

[4]李华.我国商号保护的立法检讨及其完善[J].商业研究，2009（9）