违约金酌减的证明责任分配乱象成因及完善

欧阳艺

摘 要：在违约金酌减制度中，特殊类型案件的当事人难以提供证据证明违约金过高一直是客观存在的问题。司法实践中法官经常根据自由裁量权而任意分配证明责任，造成证明责任分配标准混乱，影响违约金制度功能。造成这一现象的原因既包括法官对现行证明责任的分配标准并不明确，也包括立法者对具体举证责任和抽象证明责任存在错误认识，忽略了举证难这一问题。首先，应当明确《民法典》的价值取向是追求实质的公平正义，在实际损失额真伪难辨时，查明案件事实是首要任务。其次，在遵循“谁主张，谁举证”原则的前提下，区分金钱债务和非金钱债务的案件，在非金钱债务案件中，违约方所提供的证据仅需达到让法官产生合理怀疑的程度，即可让有能力提供证据的守约方承担举证责任以便查明事实。

关键词：违约金过高；证明责任；具体举证责任

中图分类号：F23     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.24.045

违约金制度是意思自治原则的重要体现，它能使双方发生纠纷后，不需经过损失证明过程，快速弥补一方的损失。正由于违约金制度的便捷性，市场强势主体会利用其优势与他人签订不公平的协议，而当另一方意图证明违约金过高时，证明实际损失的证据往往掌握在强势主体手中，导致违约方承担不合理赔偿。违约金酌减制度的设立正是为了避免滥用私权而损害实质的正义。在现行立法中，虽然要求守约方对违约金合理承担举证责任，并且违约方可以向法院申请，要求守约方提供关键证据。但当违约方无法提供充足证据时，违约金酌减则无法启动，抑或掌握关键证据的守约方仅提供对自己有利的证据，于是整个案件在事实真伪不明的情况下，由于不公平的法律适用机制而败诉。因此，在特殊类型案件中应当适当降低违约方的证明标准，在双方当事人之间转换证明责任，以便查明案件事实。

1 违约金酌减制度证明责任的司法实践乱象

1.1 由违约方承担证明责任

根据证明责任的一般理论，违约方对其所主张的违约金过高应当承担举证责任，若举证的程度未达到高度盖然性，则违约方理应承担不利的法律后果。在新大洲花木场因与棕科园艺公司植物新品种实施许可合同纠纷一案（ 中华人民共和国最高人民法院（2022）最高法知民终1220号民事判决书）中，法院认为守约方棕科园艺公司许可违约方新大洲花木场最高种植数量为20万株，按市场价格计算，最高交易金额可高达数百万元，现违约方主张约定的违约金过高，但该违约金系双方自愿约定，并且违约方不能证实约定违约金过分高于实际造成的损失，因此应承担相应的不利法律后果。这是根据法律要件规范说，违约方应当对约定的违约金数额过分高于实际损失这一要件事实承担证明责任以及举证责任。

1.2 由守约方承担证明责任

基于公平和诚实信用原则，部分法官会考虑证据获取的难易程度以及双方当事人与证据的距离，将证明责任分配给守约方。比如在卓琳与长沙西湖房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案（长沙市中级人民法院（2014）长中民三终字03297号民事判决书）中，法院则认为上诉人卓琳更清楚己方有无因西湖公司的逾期申请办理权属登记行为而造成损失，认定由卓琳就西湖公司的违约行为给其造成实际损失的事实承担证明责任并无不当。

但也存在部分法官对《全国法院贯彻实施民法典會议纪要》第十一条的规定存在误读，将证明责任归于守约方。比如在源亿公司因与北航计算机软件开发合同纠纷一案（中华人民共和国最高人民法院（2022）最高法知民终340号民事判决书）中，法院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。法院因此将证明责任归属守约方源亿公司，而源亿公司并未能举证证明北航公司跳单给己方造成的实际损失，应承担不利的法律后果。在此案中，法官忽略了只有当违约方提供的证据导致对违约金数额是否过高产生了怀疑时，才能基于公平原则调整违约金数额。

1.3 由违约方承担初步的证明责任

从举证能力的角度看，由于守约方更清楚自己的实际损失，完全由违约方承担证明责任明显不太合理，但是从违约金的功能来看，双方约定违约金即为了在违约发生后，守约方能避免举证的困难，并且及时获得补偿。如果在双方已经约定违约金条款的情形下，还要求守约方承担证明责任则对守约方过于严苛。因此还存在着一种折中方案，即违约方承担初步证明责任，在对违约金数额产生合理怀疑之后，再由守约方承担一定的证明责任。在邓桂兰因与鑫大成公司房屋买卖合同纠纷一案（ 内蒙古自治区高级人民法院（2020）内民再230号民事裁定书）中，法官认为违约方鑫大成公司对违约金过高的主张，应当承担初步证明责任，只有对违约金约定的公平性足以怀疑，才能将举证责任分配给守约方。

2 违约金酌减制度证明责任分配乱象之成因分析

2.1 立法者对具体举证责任和抽象证明责任存在错误认识

首先是混淆了具体举证责任中所称的无法分辨事实的真伪和抽象证明责任中法律层面上事实模糊不清这两种情形。在查明案件事实过程，由于各方当事人维护自己利益以及证据效力等因素，在案件事实非真即假这两种结果状态以外，还存在着事实真伪不明这一中间状态，在我国立法中，虽然立法者要求违约方承担证明责任，守约方承担举证责任，看似区分了具体证明责任和抽象举证责任的概念，但并不然。所谓具体举证责任是指查清和确认事实的责任，主要为了在诉讼证明活动中尽最大可能地查明案件真实情况；所谓抽象证明责任是指在事实确实模糊不清时的程序适用责任，意在案件事实无法查明时限制法官的自由裁量权。可以确定的是，用尽所有方法后的事实模糊不清和证明过程中的因程序机制导致的事实模糊不清具有相当大的不同。在违约金是否过高这一事实难以明确时，立法者试图通过分配抽象证明责任这一程序机制来迫使违约方尽可能地举证证明守约方的实际损失，同时又在实际损失模糊不清时，将抽象证明责任作为裁判依据。这种做法实质上是增大程序因素在查明案件事实过程中的比重，减轻法官查明事实的义务，以不利的裁判结果迫使违约方产生压力去接近事实。

同时，立法者也混同了具体举证责任和抽象证明责任在规范违约方、守约方的证明行为上的作用。抽象证明责任在诉讼证明过程中作为一种败诉风险责任由提出主张的人承担，这也是当事人之间互相交替举证证明案件事实的关键动力，虽然将抽象证明责任前置确实会使处于不利风险的违约方对自己提出的违约金过高的主张积极举证。但不能仅依靠抽象证明责任的归属来查明案件事实。在查明案件事实的过程中还应该考虑违约方的举证成本、举证能力、双方的相对地位以及守约方的举证期待可能性等因素。这些因素混入查明案件事实的过程中，必然使得抽象证明责任不能完全规范双方当事人的证明行为，还需依靠具体举证责任涵盖这些因素。具体举证责任的分配依据有赖于法官在司法实践中归纳总结，它与抽象证明责任一起致力于发现案件事实。二者的作用明显不同，抽象证明责任更是一种威慑力，使承担证明责任的一方更加谨慎行事，并且在案件事实确实无法查明时规制责任人，这属于消极规制，而具体举证责任属于积极规制，在诉讼证明过程中，引导双方当事人证明己方的主张，并尽可能查清案件事实。

2.2 现行立法忽视特殊案件的举证难问题

根据现行立法，应由违约方对其主张的违约金过高承担证明责任。但某些案件中，违约方确实难以提供证据，比如在专利纠纷案件中，根据《专利纠纷解释》第二十条的规定，违约方若要证明违约金过高则需要提供销售总量和单品利润、专利许可费等关键证据，而违约方通常会因为这些证据掌握在专利权人手中而败诉。又比如在他人与直播平台所签订的合同当中，违约方若想证明其与直播平台所约定的违约金过高，则需通过证明直播平台为其提供的技术支持、软硬件支持、客服支持及宽带资源等的价值，来估算直播平台的实际损失，而上述证据完全掌握在直播平台手中。

2.3 法官对当前证明责任分配标准的误读

2021年3月15日经最高人民法院审判委员会第1834次會议通过的《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》 中第十一条规定，由违约方对违约金过高承担证明责任，因此违约方必须提供证据使得法官对违约金数额是否过高产生合理怀疑之后，才能公平调整违约金数额。许多法官则认为应按目的解释来解释违约金过高的证明责任分配，违约金酌减制度的设立目的就是为了让当事人不承担明显不合理的赔偿责任，保护双方当事人的合法权益，那么要公平调整违约金数额，就必须公平地分配证明责任，因而将证明责任根据案件事实具体情况进行分配，忽视法律规范对证明责任分配的要求。是采用目的解释还是文义解释来解释违约金酌减制度实质上是法律上的利益衡量和价值判断，并不能在保障实质公平和维护法律制度中作简单的取舍，而法官仅看到违约方难以证明违约金过高有违公平这一问题而无端忽视了法律制度的稳定，将追求实质公平作为违约金酌减制度的唯一目的，这无疑是十分片面的，法律制度丧失稳定性，更容易损害社会公平正义。因此法官并不能为了个案正义，而随意分配证明责任，损害法律制度的权威。

在追求实质公平和维护法律制度稳定上仍然有一个孰轻孰重的问题，这就要求立法者必须根据社会实际需要来确定二者具体保护的合理空间，使该制度既能尽最大可能查明事实，又能作为事实真伪不明的裁判依据，当违约金过高的证明责任分配制度合情合理时，法官也不会在追求公平公正和维护法律制度稳定性上摇摆不定。

3 对违约金酌减制度证明责任分配的建议

3.1 区分金钱债务与非金钱债务案件中证明责任分配方式

在我国民事诉讼法中，证据证明力应达到高度盖然性标准才可被人民法院采纳，在金钱债务中，违约方可提出守约方的损失为资金占有损失，该损失依照银行同期贷款利率即可计算得出。由于损失数额以及计算方式明确，法官通常会认为违约方的初步证明责任完成。在非金钱债务中，违约方的初步证明责任则相对复杂很多，比如在生产经营活动中，违约方需要通过标的物的市场价值、同行业类似规模的交易利润、守约方投入资金等方面来证明违约金是否过高。正如上文所提的专利合同违约，直播合同违约，其实际损失要通过多方面多角度来论证证明，因此，绝大多数难以查清实际损失额的案件发生在非金钱债务中。

金钱债务中的实际损失可以通过以银行同期贷款利率为计算基础算出，法官也能直观地看出实际损失和违约金数额之间的差额，此时不需减低违约方举证证明程度。在非金钱债务中，违约方难以提供证据，法官也没有足够的信息判断违约金是否过高，只能依靠证明责任作为裁判依据，因此可以适当减低违约方的举证证明程度，其所提供的证据达到合理怀疑的程度，法官即可认为违约方的初步举证责任完成，并将举证责任分配给守约方。通过互相举证，法官可以获得更多的信息，在确实难以查明时，法官也能根据自由心证以及更多的依据做出合理的判决。

3.2 降低守约方对预期利益损失的证明标准

违约方向守约方赔偿违约金旨在弥补守约方所受到的损失，这其中就包括合同履行后可获得的利益。但在实务中，由于预期可得利益计算方式复杂，并且难以举证，因此法官通常只会认可实际发生的损失，对于合同履行后才会获得的利益一般不予支持。根据谁主张谁举证的原则，守约方通常会因为证据问题而预期利益不被考虑进违约金赔偿范围当中，在守约方举证证明违约金合理的前提下，这明显加重了守约方的责任。

预期可得利益属于将来会发生的利益，天然具有不确定性，即使在证据由守约方掌握，也很难充分证明预期可得利益的损失必然存在，损失数额也很难十分确定。因此法官在认定预期可得利益损失时可以适当降低证明标准，仅需达到合理确定的程度即可。具体而言，守约方能够证明合同得以正常履行时，具有很大可能性获得该预期利益，那么法院应当认定该预期可得利益是存在的。在获得预期可得利益的事实是必然存在，但具体数额无法确定的情况，法官更应该根据守约方以往同类合同可获得利益、市场交易情况、同行利润等事实结合理性逻辑来判断预期可得利益损失如何，而不是仅因难以确定就简单排除守约方的预期可得利益。

4 结语

违约金制度可以尽可能地督促当事人履行合同义务，但是违约金过高的证明责任分配制度不够完善，导致法官对法律条文的理解各不相同，使得实务中相同类型案件裁判结果并不一致，影响违约金制度功能。究其原因，是立法者过于看重抽象证明责任在诉讼过程中的作用，看轻具体举证责任在查明案件事实过程中的促进作用，忽略了部分类型案件中，违约方难以提供证据启动违约金酌减制度的问题。在每一个案件中，法官都应该根据案件事实和法律依据来处理案件，因此查明案件事实不仅是当事人的义务，也是法官的职责所在。为了使违约金酌减制度能更好地应用于现实生活，首先应当落实具体举证责任和抽象证明责任在诉讼过程中的作用，通过区分金钱债务和非金钱债务案件类型的方式，降低非金钱债务案件中违约方的证明标准，使举证责任能顺利在违约方和守约方中流转。其次，降低守约方对预期利益的证明标准，避免法官对预期利益“一刀切”，以保障守约方对预期利益的合理期待。

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