行政执法与刑事司法的衔接

摘 要：2012年《刑事诉讼法》新增条款明确了行政执法过程中收集的证据可以在刑事诉讼中使用。案件由行政执法机关负责移送至刑事侦查机关，移送标准需达到“优势证据”标准，侦查机关初查后决定立案的标准则是“合理根据”标准。案件进入侦查程序后，由于权力渊源不同和证明标准不同，言词证据应由侦查人员重新收集，实物证据则需对收集、保管、应用进行审查。刑事诉讼阶段，如果证明对象是程序性问题，行政执法人员在刑事诉讼中以公职人员身份出庭。如果证明对象是实体性问题，则行政执法人员的地位与证人类似。

关键词：行政执法；刑事司法；立案监督；证明责任；证明标准

中图分类号：D915.13文献标志码：A 文章编号：1671-1254（2016）06-0046-07

Abstract：Criminal Procedure Law of the Peoples Republic of China （2012 Amendment） clears evidence collected in administration execution procedure can be admitted in a subsequent criminal procedure. If a case achieves submitting standard as evidence of superiority standard， an administrative enforcement agency is responsible for submitting it to a criminal investigation authority. During a criminal investigation procedure， as the power of administrative enforcement results from administrative powers， while the power of investigation arises from jurisdictions powers， testimony should be collected by criminal investigators and substance evidence is needed to examine procedure of its collection， custody， the application in administrative procedure. Administrative enforcement officers appear as public officials in criminal proceedings in terms of proving a procedural problem， while they are similar to witnesses when their evidence objects are substantial issues.

Keywords：administration enforcement； criminal justice； filing supervision； burden of proof； standard of proof

一、问题的提出

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第五十二条第二款规定，“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”该规定是2012年《刑事诉讼法》新增条款，明确了行政执法活动中收集的证据在刑事诉讼阶段具有合法的证据地位。十八届四中全会《决定》又提出“健全行政执法和刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序，建立行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度的目标。”[1]为实现该目标，确保案件在行政执法机关与刑事司法机关的畅通流转，明确移转责任和监督部门的权力是首先需要解决的问题。移转的过程中，移送案件的证明标准和接收立案的证明标准有什么差异、以及如何弥补这个差异？这是案件能否顺利移转的实质保障。当行政执法案件转为刑事案件以后，行政执法阶段收集的证据应该如何处理？行政执法人员在刑事诉讼中的法律地位又如何？这些将是本文要讨论的问题。

二、行政执法案件向侦查部门的移送

案件由行政执法机关向刑事司法机关移送，对于案件的移送责任在行政执法机关这一点并无争议。然而，对于案件移送的监督责任属于哪个机关？该如何监督？这些问题尚需讨论。

（一）案件移送的责任

《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十二条规定，“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”通过《行政处罚法》的规定，案件在行政执法机关向刑事司法机关的流转过程中，是由行政机关启动的。行政机关发现其处理的行政违法行为可能构成犯罪的，应当移送司法机关，由司法机关决定是否应当立案、进入刑事诉讼程序。在移送之前，案件的管辖权在行政执法机关。将案件移送至有管辖权的侦查机关立案，是当案件超过其管辖范围时，行政执法机关对案件处理方式。因此，行政执法机关负责决定是否移送。

通过上述法律规定可以看出，决定案件是否移送的权力在行政执法机关。但是，为了防止出现案件应当移送司法机关而不移送的情况，应当将移送监督权授予有关机关。

（二）案件移转的监督

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第四百零二条规定，“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”《刑法》第四百零二条对徇私舞弊不移交刑事案件罪的规定，确证了移送的决定权属于行政执法人员。当行政执法人员因为徇私舞弊的原因而不移送刑事司法机关，则需要承担刑事处罚的法律责任。

基于《行政处罚法》和《刑法》的规定，需要对案件的移送进行法律监督。但是，《行政处罚法》和《刑法》都没有对监督作出规定。笔者认为，对移送监督的主体是上级行政主管部门和同级检察机关；监督的对象包括行政执法的案件，以及行政执法人员应当移送但没有移送的行为。如果经过移送监督发现确有应当移送但是没有移送的情况，对于行政执法的案件，如果尚未作出处罚，则应当停止处罚、移送至侦查机关、并由侦查机关决定是否立案；如果行政机关已经依法对案件进行处理，则应当撤销行政处理后再移交司法机关。

对于行政执法机关向刑事司法机关移送的案件，上级行政机关的监督属于行政权体系内部的监督，除了内部监督，还应当有司法权对行政权的监督。具体而言，应当由检察机关对案件移送程序进行监督。检察机关的监督依据是，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十四条的规定，“行政执法机关移送涉嫌犯罪案件，应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督。”

《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》赋予检察机关对案件移送的监督权，但是却仅仅赋予检察机关对行政机关执法活动的部分监督权。笔者认为，将可能构成犯罪的案件移送至司法机关，是行政执法机关处理案件的一个环节，移送工作属于行政执法工作的组成部分。因此，应当适当延伸检察机关对行政机关的监督权。目前，在行政机关的众多执法工作中，根据《中华人民共和国人民警察法》第四十二条“人民警察执行职务，依法接受人民检察院和行政监察机关的监督”的规定，人民检察院只是有权对公安机关行使行政权进行管理的案件进行监督。至于检察机关对行政权的监督对象，有学者总结，“目前我国检察权对具体行政行为的监督对象主要包括看守、监管机关的监管活动、人民警察办理治安案件、执行职务的活动以及行政执法机关移送涉嫌犯罪案件，这些都是涉及公民的人身自由等基本权利的具体行政行为。”[2]而对于工商、税务、审计、住建等诸多行政机关的执法工作，法律并没有赋予检察机关司法监督权。因此，检察机关的行政执法监督权，不应仅仅局限在由公安机关行使行政执法权的活动，以及行政案件的移送上，而是应当将监督范畴扩展至所有可能涉及刑事犯罪、可能需要向司刑事司法机关移送的行政执法活动。这样才能与《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十四条的内容有效衔接。

对于应当移送案件而未移送的执行执法人员，应当进行调查，分情况进行处理。如果行政执法人员是徇私舞弊故意不移送案件的，则应当根据《刑法》第四百零二条的规定，将涉案的行政执法人员移送检察机关立案侦查。如果是因为行政执法人员疏忽大意，或者虽然是故意不移送、但没有造成严重后果、尚未达到《刑法》第四百零二条的立案标准的，则应当给予行政处分。如果是因业务不熟练、执法能力不足等原因导致不移送案件，如执法人员个人对移送标准判断不清、对案件事实把握不到位，则根据情节严重程度给予行政处分，并有针对性地进行业务培训。

三、案件流转过程中的证据问题

案件移送过程中的证据问题，主要是案件符合行政执法标准还是刑事司法标准，即案件是否达到立案标准，及其证明责任、证明标准。由于行政诉讼与刑事诉讼、刑事诉讼各阶段之间的证明标准各不相同，对于不同证明主体，其证明标准也有所不同。

（一）实体问题的证明

只有当案件达到移送标准时，行政执法机关才卸下案件应当移送的证明责任。行政机关的证明责任在于，仅仅需要证明案件已经超过行政处罚标准、达到移送标准，而非达到立案标准。例如，《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安处罚法》）第七十二条规定，“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：非法持有鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的；……。”《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百四十八条规定，“……非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；……。”法律规定持有鸦片不满二百克的行为受《治安处罚法》调整，属于行政执法机关管辖范围，而持有鸦片二百克以上的，则由《刑法》调整，案件则属于司法机关管辖范围。因此，在行政执法过程中发现被执法人只有二百克以上鸦片的案件，应当由行政执法机关移送到司法机关立案。在移送案件的过程中，行政机关是否需要证明被调查对象持有的物品是鸦片、证明持有的重要超过二百克、证明自己的执行行为合法？这些问题可以分为两部分，一部分是证明案件的实体问题，即被调查人持有鸦片二百克以上；另一部分是证明案件的程序问题，即执法部门的执法行为，特别是取证调查行为合法。

对于实体问题的证明，行政机关的证明责任在于，证明案件已经超过自己管辖，还以持有毒品案件为例。对于行政相对人持有毒品的行为，行政机关只需要证明行政相对人所持有的毒品质量已经超过《行政处罚法》对于该类毒品的上限规定，即该行为已经超出《行政处罚法》调整的范围，不属于行政执法的管辖范畴即可。

至于该行为是否构成犯罪，应当由司法机关，具体是由侦查机关来调查，如果案件符合立案标准，则应当接受。因为根据《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安部规定》）第一百六十六条规定，“公安机关对于公民扭送、报案、控告、举报或者犯罪嫌疑人自动投案的，都应当立即接受，问明情况，并制作笔录，经核对无误后，由扭送人、报案人、控告人、举报人、自动投案人签名、捺指印。必要时，应当录音或者录像。”调查案件是否达到立案标准，应当是侦查机关的职责。侦查权属于司法权[3]，立案之后的侦查行为受到《刑事诉讼法》调整。那么，为确定案件是否达到立案标准而展开的调查活动，是为了立案、侦查活动所做的准备，是立案、侦查程序的前置性活动，此类侦查机关的调查活动也应当属于行使司法权的活动。

（二）程序问题的证明

侦查机关在立案之前的调查工作包括管理线索、初查和突破三个步骤[4]。行政机关移交的案卷，对侦查机关而言，属于案件的线索。侦查机关在接受行政机关的移交之后，还需对线索进行筛选，筛选之后，根据情况经营线索或者跳过筛选环节，直接对获得的线索进行初查，确定是否达到立案标准。

对线索的初查，对象包括案件事实和具体行政行为的调查。对案件事实的调查，包括案件事实是否达到立案标准，以及事实要件是否已经超过行政执法标准的调查。对于行政机关移交的案卷，侦查机关应当对行政机关行政执法时收集的证明行政相对人行为的证据予以调查。例如，根据《湖北省行政执法条例》第二十九条的规定，“行政执法机关应当建立行政许可、行政处罚、行政强制等行政执法的案卷。对公民、法人和其他组织的有关监督检查记录、证据材料、执法文书等应当立卷归档。侦查机关应当根据行政执法机关移送的案卷调查行政相对人实施的行为。”

除此之外，侦查机关还应当调查行政执法机关的执法行为是否合法。对于其具体行政行为是否合法的调查，首先是出于对行政执法的程序是否合法的调查。其次，是对于具体行政行为的实体进行审查。由于行政执法和刑事司法的证明标准并不相同。根据证明标准的七个级别[5]，有学者主张，立案的证明标准是“合理犯罪怀疑”[6]。而我国行政执法的证明标准则没有定论，在行政诉讼中的证明标准普遍认为是“优势证据”标准。也就是说，行政诉讼的证明标准低于刑事立案标准，而行政诉讼是行政执法的救济程序，可以理解为行政执法的证明标准不高于行政诉讼的证明标准。那么，即便按照行政执法的证明标准同样为“优势证据标准”，行政执法过程中的证明标准依然低于立案阶段的证明标准。

笔者认为，立案的标准应为“合理根据（reasonable basis）”，即犯罪人确有实施犯罪的可能性。因此，侦查机关在接受行政执法机关移送的案件后，首先应当调查行政执法行为是否合法，如果行政执法程序性问题合法，则从证明标准上已经满足立案标准，随后再进一步调查实体问题。

（三）回转案件的证明责任

回转案件分为两种，一种是由行政执法机关移送刑事司法机关的案件，经司法机关调查、认为未达到立案标准，移送回行政部门执法的案件；另一种是先由司法机关立案调查，认为未达到立案标准，而移送至行政执法机关处理的案件。这两种案件统称为回转案件，其共同点是未达到刑事立案标准，而由司法机关移送至行政执法机关处理。

《公安部规定》第一百七十四条规定，“经过审查，对于不够刑事处罚需要给予行政处理的，依法予以处理或者移送有关部门。”《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第八条规定，“公安机关应当自接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件之日起3日内，依照刑法、刑事诉讼法以及最高人民法院、最高人民检察院关于立案标准和公安部关于公安机关办理刑事案件程序的规定，对所移送的案件进行审查。……；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，应当说明理由，并书面通知移送案件的行政执法机关，相应退回案卷材料。”

行政执法部门接受刑事司法部门移交的案件，无论是行政执法机关移送侦查机关被退回的案件，还是由司法机关发现、调查后认为不够刑事处罚的案件，都应当由行政执法机关处理。这种情况下，经过行政机关处理完毕的案件，即处于终局状态。

四、证据的收集与审查

案件进入刑事诉讼程序以后，行政执法阶段收集的证据，应当如何处理，则是案件流转程序中另一个需要讨论的问题。按照证据形成方式的不同，本文将分别对言词证据和实物证据的收集进行论述。

（一）对言词证据的收集与审查

行政相对人在行政执法过程中所作陈述，在刑事司法阶段，是否直接构成证据？还是需要重新制作讯问笔录？笔者认为需要重新进行讯问，制作讯问笔录。当案件进入刑事司法阶段，调查权的渊源、讯问的重点和讯问的程序都与行政执法阶段不同，因此，应当重新进行讯问。重新进行讯问的理由有如下两点：第一，公职行为基于的权力渊源不同；第二，案件由行政案件转为刑事案件，案件事实的证明标准不同。

当案件进入刑事司法程序，侦查人员对案件进行调查是司法权的体现，而在行政执法阶段，公职人员对行政相对人的调查是基于行政权，这两种调查的权力渊源不同。因此，案件进入刑事司法阶段仍然需要侦查人员重新讯问犯罪嫌疑人，收集符合《刑事诉讼法》规范的犯罪嫌疑人的供述和辩解，且《刑事诉讼法》第一百一十六条规定，“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。”即使行政执法中的行政相当人与刑事诉讼中的犯罪嫌疑人是同一个人，在刑事司法阶段，也应当由侦查人员重新进行讯问。

前文已经讨论过，案件进入刑事诉讼阶段后，证明标准较之行政执法阶段更为严格。即便是在立案前的调查阶段，也需达到“合理根据（reasonable basis）”的标准，而在行政诉讼中的证明标准普遍认为是“优势证据”标准。行政诉讼是行政相对人对行政执法不满的救济途径。例如，在行政诉讼中，证明的对象是行政执法过程中认定事实有误，则可以通过行政诉讼进行救济。因此，行政诉讼中的证明标准，不低于行政执法过程中用于证明行政相对人的行为已经达到行政处罚程度时的证明标准。而笔者倾向于在行政执法过程中的证明标准也应当按照行政程序中的“最高标准”，即“优势证据”标准，最大限度地实现行政执法的公正。所以，案件进入刑事司法程序以后，证明标准要求更为严格。这也就要求侦查人员需要重新核实行政执法机关移送的证据。而对于言词证据，则需要重新制作讯问笔录或者询问笔录。

对于在行政执法阶段收集的证据，在立案之前是重要的线索，在立案之后同样是案件的证据，不仅可以证明案件事实，还可以证明案件调查工作的进展。即使是为了满足刑事证明的要求而重新收集了言词证据，在行政执法阶段收集的言词证据，同样应该被收进案卷，作为公诉人和法官全面了解案情的依据。

（二）对实物证据的收集与审查

与言词证据不同，实物证据无法进行“二次”收集。这就凸显了物证保管问题的重要性。如果物证保管不善，物证的保管链条存在断裂，那么，物证以及依据物证所作的鉴定意见就很可能丧失证据价值[7]。对于行政执法过程中已经收集的物证，进入刑事司法阶段后，侦查人员应当对实物证据的收集、保管、适用等方面进行审查。只要收集、保管程序符合法律规定，就应当按照《刑事诉讼法》第五十二条的规定，在刑事诉讼中具备证据资格。然而，在证据的具体适用上，侦查人员仍然需要按照刑事诉讼的证明标准对实物证据进行审查判断。

五、行政执法人员出庭作证

《刑事诉讼法》第六十条规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”那么，在刑事诉讼过程中，行政执法人员作为了解案件情况的人，是否应当出庭作证？如果出庭，其诉讼地位是证人，还是类似于侦查人员出庭？

（一）行政执法人员出庭作证的依据和法律地位

《刑事诉讼法》第五十七条第二款规定，“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”如果是就行政执法阶段的情况进行说明，行政执法人员应当以公职身份出庭，就其在行政执法阶段的行为合法性进行证明。此时，行政执法人员出庭作证的权利义务，可以类比《刑事诉讼法》中有关警察出庭的规定。

《刑事诉讼法》第一百八十七条第二款规定，“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”对于这一条款的理解，有学者认为，因为侦查人员在侦查工作中了解案件情况，成为案情的目击证人，在法庭审理阶段，他以案件证人的身份，向法庭讲述他所了解的情况，这种作证同普通证人作证本质上不无区别，只是他是因为工作的关系目击了案件情况而已[8]。目击证人，在英美法中称为“eye witness”，用于与专家证人（expert witness）区别。在英美法中，目击证人和专家证人因共同适用传闻证据规则、交叉询问程序等而统称为“证人”（witness）。如果警察对执行公务时目睹了新的罪犯过程进行作证，那么他在新罪犯事实的证明过程中的诉讼地位就是证人。根据我国《刑事诉讼法》第二十八条的规定，“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：…… 担任过本案的证人、辩护人、诉讼代理人的；……。”在这种情况下，人民警察应当回避，并以证人身份出庭。因此，这种情况下，人民警察是就案件事实进行作证。

通过对比《刑事诉讼法》第五十七条第二款与第一百八十七条第二款，人民警察在出庭作证时，如果证明对象是案件的程序性问题，如证据来源合法、执行职务合法等，则人民警察是以公职人员身份出庭；当证明对象是案件事实，即案件的实体性问题时，则人民警察应当以个人身份出庭。此时，人民警察与普通公民的区别仅在于，人民警察能够成为目击证人的理由是执行公务。因此，人民警察的证人证言在证据能力和证明力上并不天然享有优势。相反，由于目击到待证明的犯罪过程时，人民警察与普通证人相比，除了受到犯罪现场环境等客观条件的影响，还在目击的犯罪发生之前，由于职务需要已经接触相关案件情况、或者犯罪嫌疑人的信息，反而更有可能影响其证言的可信性。但是，由于证人具有不可替代性，如果人民警察在职务中目击了案件经过，无论该案件与其本人执行的案件是否有关联，在该案件中人民警察的法律地位应为证人。

（二）行政执法人员拒不出庭作证的法律责任

《刑事诉讼法》规定了警察出庭的条件、警察出庭的启动权、出庭作证的证明对象，但是却没有规定警察应当出庭却不出庭时应当承担的法律后果。有学者主张，对于警察对于应当出庭而拒不出庭的法律后果，可以参考《刑事诉讼法》第一百八十七条第三款对鉴定人拒不出庭的规定[8]，即“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”执行执法人员拒不出庭就直接排除其证言的做法并不适当。鉴定人拒不出庭作证，鉴定意见将不被采纳，这是因为鉴定人具有替代性，鉴定意见通常是鉴定人基于他的专门知识或者经验对与案情具有相关性的物证进行分析、判断，如果鉴定人不出庭作证、接受询问，可能会影响案件的事实认定。此时，鉴定意见不得作为定案依据。而在必要时，法官或者聘请鉴定人的一方还可以另行指定或者聘请其他鉴定人重新鉴定、鉴定之后出庭作证。而行政执法人员对案件事实和案件程序的知悉，并不具有替代性。因此，基于《刑事诉讼法》第一百八十七条的规定出庭作证的情况，行政执法人员出庭作证的身份与证人无异。证人是对其亲身感知的事物进行证明，因而证人具有不可替代性。此时，即便行政执法人员不出庭作证，也不应直接排除其证言，而是采纳其工作报告等文书作为定案依据。而基于《刑事诉讼法》第五十七条的规定就证据收集合法性出庭作证的，如果行政执法人员拒不出庭作证，其证言则应当予以排除。这是因为，《刑事诉讼法》第五十七条的规定，从立法上是对《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的延续[9]。当被告人对证据收集的合法性产生合理怀疑时，公诉方有责任举出证据消除怀疑。此时，侦查人员或者行政执法人员有义务证明在其执行职务期间收集证据的合法性。因此，笔者认为，如果是基于《刑事诉讼法》第五十七条的规定就证据收集合法性出庭作证而拒不出庭作证的，不应当采纳其证言。

六、结论

案件在行政执法程序与刑事司法程序之间的移转，主要是案件由行政执法程序移送至刑事司法程序。案件在两部门、甚至是两机关之间的移送，体现了有权部门对案件的执法、调查，是由行政权向司法权的移送。行政执法案件的移送责任在行政执法机关，该行政机关的上级主管机关和同级人民检察院负责监督责任。上级主管机关的监督责任是行政管理权的体现。同级人民检察院对行政执法案件移送的监督，体现的则是检察机关的监督权。

行政执法机关在移送案件时，需要完成的是证明案件达到移送标准，即行政诉讼的优势证据标准。而侦查机关在接收案件以后，还需要对案件进行初查，判断是否达到立案标准，则需要达到合理根据的证明标准，即确有实施犯罪的可能性。在优势证据和合理根据这两个证明标准之间的差距，则需要侦查机关负责初查的人员进行调查。当移送的案件进入侦查阶段以后，由于权力渊源不同和证明标准不同，言词证据应由侦查人员重新收集，实物证据则需对收集、保管、应用进行审查。行政执法人员在刑事司法程序中的地位，取决于证明对象。如果证明对象是行政执法案件的程序性问题，如行政证据来源合法、执行职务合法等，则行政执法人员是以公职人员身份出庭，如果行政执法人员没有正当理由拒不出庭作证的，不应当采纳其证言。如果证明对象是案件事实，即案件的实体性问题时，则行政执法人员应当以个人身份出庭，此时，行政执法人员不出庭作证，也不应直接排除其证言，而是采纳其工作报告等文书作为定案依据。

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