论惩罚性赔偿

曹晓旭

摘 要：惩罚性赔偿即超出实际损失的赔偿。惩罚性赔偿具有中间性的特性决定了它应适用介于“优势证据”和“排除合理怀疑”之间的“确定而令人信服”的证明标准，对于其举证责任仍适用“谁主张，谁举证”的原则，在此基础上，对惩罚性赔偿的适用范围和惩罚金额进行规范。文章认为惩罚性赔偿可以适用于所有刑法禁止的行为，其提起诉求的主体除了受害人、国家还可以扩大到律师，至于惩罚性赔偿的金额建议采用比例责任制并且可以剥夺不法行为给行为人带来的净利润。

关键词：惩罚性赔偿；证明标准；举证责任；比例责任制

一、惩罚性赔偿的证明标准

目前，我国惩罚性赔偿适用的是民事程序，其证明标准采用民事诉讼的优势证据标准，即证据需表明行为人实施违法行为的概率在50%以上，法院就可以支持该诉讼请求。而刑事诉讼的证明标准采用的是“排除合理怀疑”标准，即证据需表明行为人实施违法行为的概率在95%以上，才能认定其构成犯罪。从证明标准上看，“优势证据”证明标准明显低于“排除合理怀疑”证明标准。如果惩罚性赔偿是一种“准刑罚”，那么证明标准就更接近于刑事诉讼，但在我国惩罚性赔偿走的是民事诉讼程序，其适用刑事诉讼证明标准对于请求人来说是不公平的。那么作为中立的惩罚性赔偿的证明标准如何确立？

理论上讲，任何证明标准的确定都需要权衡以下两种错误关系：第一种错误，行为人无辜受到处罚或者受到过重处罚；第二种错误，行为人逃避处罚，或者受到过轻的处罚。证明标准越高，发生第一种错误的概率越低，第二种错误发生的概率越大。①由此可知，优势证据标准的缺陷是发生第一种错误的概率很大，即是以牺牲无辜换取效率的，主要是因为民事责任旨在对已有损失进行分配，不具有惩罚性，即使出现第一种错误也不会发生过于严重的后果。而排除合理怀疑的证明标准就必须是最高，因为刑罚通常会剥夺被告人的重大利益，因而在刑法领域内需要保护无辜之人，即防止第一种错误发生的概率大于第二种错误发生的概率。

实践中食品卫生、环境污染、产品质量等领域发生严重的违法行为，给社会公共利益造成严重损害后果，成为刑法规制的领域。但是这种行为一则对于加害行为由于其具有很强的专业性，证据很难收集，二则由于加害行为与损害结果的发生存在很长的时间间隔，导致因果关系很难证明。如果适用刑法的证明标准，则行为人逃避处罚的概率很高，因而需要降低证明标准，防止第二种错误的发生。如果适用优势证据标准，可以降低第二种错误发生的概率，但是对于给社会公共利益造成的严重后果，受害群体不在少数，具体到每个人则损害不是很大，而且民事责任旨在填补损失，其赔偿数额不是很大，与诉讼成本相比根本不值一提，受害人往往也就没有动力提起诉讼。

结合理论与实践，有必要对惩罚性赔偿适用新的证明标准。在美国，很多法院对于惩罚性赔偿都采用“确定而令人信服”的证明标准，即行为人实施违法行为的概率不低于75%。“确定而令人信服”的证明标准产生的第一种错误的概率小于优势证据标准大于排除合理怀疑标准，产生第二种错误的概率大于优势证据标准而小于排除合理怀疑标准。这种证明标准使得法律更具有层次性，如果行为人实施的不法行为达到了排除合理怀疑的程度，即可追究行为人的刑事责任；如果行为人的不法行为未达到该标准但符合确定而令人信服的证明标准，即可追究行为人的惩罚性赔偿责任；如果行为人的不法行为不符合该标准但达到优势证据标准，则追究行为人的民事责任。

二、惩罚性赔偿的举证责任

一般而言，影响证明负担分配的因素有四个：诉求有根据的可能性、举证成本、当事人的风险收益和错误判决的社会成本。

在惩罚性赔偿诉讼中，对于被告故意或者重大过失产生的危害行为最好由原告承担举证责任。理由是：第一，从诉求正确的可能性来看，原告诉求的正确率低。原因是原告证明被告故意或重大过失系主观心理状态，对此法院很难掌握，即使通过外部行为反映也具有偶然性。第二，从举证成本来看，原告证明被告实施的违法行为与被告证明其主观心理的成本相差无几。第三，从风险收益来看，原告胜诉会获得高额的赔偿，被告胜诉则会否定原告的诉求，不仅不会获得风险收益相反其经营会受到很大影响。第四，从错误判决的社会成本来看，让原告承担举证责任则可能会导致第二种错误发生的概率高，让被告承担举证责任则可能会导致第一种错误发生的概率，据此，原告与被告谁来承当举证责任很难去分配。综上，从诉求正确率和风险收益来看让原告承担举证责任更好，从举证成本和错误判决的社会成本来看原被告承担举证责任的影响似乎不明显，最后综合影响证明负担分配的四种因素，惩罚性赔偿案件中让原告承担举证责任为更好的选择。

那么，从反面来看，如果让被告来承担举证责任会产生哪些问题？首先，由于被告负举证责任，诉讼风险由被告承担，因而原告即使在掌握很少证据的情况下也会提起诉讼，这很容易导致“滥诉”。其次，被告举证是有成本的，如果原告诉求低于举证成本，被告同意支付原告相应费用，以换取原告撤诉，那么原告即使是掌握很少的证据也是会获得某种收益，进而进行“恶意诉讼”。由此看来，让被告承担举证责任可能会导致滥诉和恶意诉讼问题的产生。

三、惩罚性赔偿的规范

（一）惩罚性赔偿适用的范围

规范惩罚性赔偿制度，首先需要确定其适用范围，即客体和主体。客体是何种行为应受到惩罚，主体是谁有权请求惩罚性赔偿。

从客体来看，何种行为才能受到惩罚性赔偿的处罚？目前存在两种不同的学说：其一，侵权法说。这种观点认为只有行为人的不法行为造成现实的损害才能对其提起惩罚性赔偿诉讼，这种学说导致享有惩罚性起诉权的人只能是受害人，若受害人不提则容易导致违法行为人逃避处罚。②其二，刑法说。这种观点认为处罚的行为应当扩及所有被刑法所禁止的行为，不仅仅是侵权法所明确规定的一些严重的侵权行为，只有这样才能实现报应正义。处罚的范围扩大必然会导致无辜者受罚，但刑法都予以禁止的行为，用惩罚性赔偿制度规制，未尝不可。③

从主体来看，即谁有权提起惩罚性赔偿诉讼？一般而言，受害人本身是加害行为的直接受体，应当享有惩罚性赔偿请求权。此外，国家作为公民的代表也可以提起惩罚性赔偿之诉。但是，在刑法领域存在两种特殊情形，即“无受害人”犯罪和“未完成”犯罪，前者如持有型犯罪和危险驾驶罪，后者如未遂犯。在这两种情形下，行为人尽管存在道德上的可非难性，但却没有适格的受害人发动惩罚性赔偿。为此，有人提出如果需要适用惩罚性赔偿的话，可以借鉴发现起诉制度，通过放宽起诉条件，使原告的范围扩大到律师，但律师的这种请求权是一种检索权，即只有受害人或者国家不行使惩罚性赔偿请求权时，律师才享有。具体而言，律师向有关行政主体（或检察机关）提出诉求，并提供相应的证据，有关行政主体决定是否由自己追究行为人的责任。如果该机关决定自己追究行为人的惩罚性赔偿责任，则所得赔偿金额部分归提出律师所有，以此鼓励律师监督不法行为的积极性。如果该机关决定不追究行为人的责任应当及时告知提出诉求的律师并说明理由。律师获得该机关的拒绝通知后，可以决定是否以自己的名义提起惩罚性赔偿诉讼。如果其诉求得到法院的支持，那么惩罚性赔偿的金额归律师所有，若其诉求被驳回或者败诉，那么诉讼费用由原告承担。需要注意的是当国家机关决定追究行为人的刑事责任，不再对行为人提起惩罚性赔偿诉讼，此时律师不能因此获得检索权，否则会存在“搭便车”的嫌疑。总之，该制度设计可以有效避免“缠诉”问题的发生，同时也打破了公私分明的二元化的法律机制。鼓励律师积极参与，弥补国家执法资源的不足；避免了民事侵权责任对行为人主观心理状态及具体损害结果的依赖而造成的逃避处罚情形；有利于解决选择性执法问题，因为实践中面对众多的不法行为，执法机关很容易选择那些执法成本低、风险低的行为进行处罚，从而造成执法不平等，容易滋生权力寻租。

（二）惩罚性赔偿金额

惩罚金数额是惩罚性赔偿制度的核心。超过实际损失的赔偿可视为一种额外的收益，在许多时候也是对受害人为全体受害人的公共利益所做出的努力的积极回应，正是在这个意义上，惩罚性赔偿制度妥当性得以体现。同时，只有合理的数额才能体现对未来权利行使的激励。目前有关惩罚性赔偿数额的计算，主要有三种不同的方式。其一，固定处罚上限与下限，如治安管理处罚法；其二，损失的倍数制，如我国消费者权益保护法、食品安全法等；其三，营利倍数法，如知识产权法。上述方法存在的缺陷是不能或者不能充分地反映行为人的主观可责性，在理论上需要对以上做法进行修正，因此，比例责任说开始出现。

比例责任制，即惩罚性赔偿应建立在责任的基础上，同时还会受到其他因素的影响。要确定惩罚性赔偿的数额首先需要确定行为人责任大小，需要事先建立一个责任分层等级表，根据行为人的实际责任的大小，确定行为人责任的等级。如果行为人存在一些特殊情况，如行为人有“前科”或者相应的过错时，责任的等级会受到影响。责任确定后，接下来需要确定每个等级的责任所对应的惩罚性赔偿的金额。对于自然人而言，行为人的净资产代表其偿付能力。假定行为人的责任是2，与其相对应的惩罚性赔偿的金额是行为人净资产的百分之一，那么，如果行为人的责任是20，其惩罚性赔偿金额应当是行为人净资产的百分之十。用行为人的经济能力和可责性程度确定惩罚性赔偿金，在一定程度上反映了行为人违法行为对社会的影响程度。从控制不法行为破坏社会的能力度看，货币的效用具有边际递减性，为发挥惩罚性赔偿的社会效果，责任程度所对应的行为人的经济情况的百分比应当是“累积性”的。当然如果行为人没有支付能力或者支付能力很低时则需要科处别的刑罚。

除了按责任比例确定惩罚金额外，还应当剥夺不法行为给行为人带来的净利润，即应当将其判给原告。惩罚性之所以产生威慑力的依据是其所蕴含的诉求为不法行为不应当发生，如果发生，行为人不应当因此获益。利润剥夺会使行为人恢复到行为之前的状况，其反映不法行为的无效性，在此基础上还应当根据责任程度对行为人进行处罚，使其原来的经济情况更糟，以此遏制今后再实施相同或类似的不法行为。

（三）赔偿金额的归属

惩罚性赔偿主要包括三种形式：其一，加重性赔偿，对侵犯他人人格尊严的行为，行为人对受害人因此遭受的痛苦而进行的赔偿；其二，威慑性赔偿，行为人出于故意或者重大过失实施的严重不法行为给受害人造成损失的赔偿，例如《消法》中的3倍惩罚性赔偿、《食品安全法》中的十倍赔偿；其三，行政罚款。对于加重性赔偿，基于受害人保护说，因侵犯受害人人格尊严的不法行为所获得的赔偿理应归受害人所有。对于威慑性赔偿和行政罚款，其惩罚性赔偿金额应归谁所有，理论上存在争议。威慑性赔偿是基于成本内化说，行政罚款是基于报应正义说，其受害人不是特定的一个或几个，若将赔偿金额归提起诉求的受害人所有，对于其他的受害人而言是不公平的。有观点认为对于报应性的惩罚性赔偿，其赔偿金额应当归国家所有，国家可以利用该资金用于受害人救助基金的建设，以帮助无法得到有效救济的受害人。报应性赔偿蕴含了对不法行为的谴责，具有很强的社会性。如前所述，因其受害人不是特定的，故提起诉求的受害人与所保护的利益对象存在一定的偏差，所以需要一个能代表所有受害人利益的主体来行使诉求，而能代表该利益群体的最可能的主体即国家。除报应性赔偿之外的惩罚性赔偿，原告和律师可以获得赔偿金额，其主要是让更多的主体参与其中以此来弥补国家执法资源的不足，避免不法行为人逃避处罚，使其不法行为得到应有规制。

（作者单位：中国石油大学（华东））

注释：

① 杨春然：《论惩罚性赔偿的证明标准》载Evidence Science Vo1.20 No.4 2012。

② 杨春然：《刑法的边界研究》，中国人民公安大学出版社，第249页。

③ 杨春然：《刑法的边界研究》，中国人民公安大学出版社，第246页。

参考文献：

[1] 杨春然，刑法的边界研究[M].中国人民公安大学出版社2013版.

[2] 于冠魁、杨春然，论惩罚性赔偿的性质[J].河北法学，2012年11月第30卷第11期.

[3] 杨春然，论惩罚性赔偿的证明标准[J].载Evidence Science Vo1.20 No.4 2012.

[4] 杜称华，惩罚性赔偿的法理与运用[D].武汉大学博士学位论文.