入罪与定罪：行贿治理的困境及其消解

钱文杰

一、引言

党的十八大以来，中央及时对“重受贿轻行贿”“打击行贿服务于查处受贿”等贿赂犯罪治理策略进行纠偏，中纪委、中组部等联合印发了《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，国家监察委员会、最高人民检察院联合发布了五起行贿犯罪典型案例，自上而下一体化推进了不敢腐、不能腐、不想腐的体制机制建设。其中，在立法规范层面，2015 年《中华人民共和国刑法修正案（九）》通过增设罚金刑，进一步严密行贿罪从轻、减轻和免除处罚等适用条件；2023 年，刑法修正案（十二）（草案）拟进一步加大对行贿犯罪惩治力度，对多次行贿、向多人行贿、国家工作人员行贿等六类情形进行从重处罚，充分彰显了反腐败“零容忍”的政策要求。

其实，2016 年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》就采取了行贿数额加情节的入罪体例，与受贿罪保持了一致。①陈兴良：《〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉总置评》，《浙江社会科学》2016 年第8 期。但是“‘受贿行贿一起查’不等于实行受贿行贿同罪同罚的并重惩治模式”，②孙国祥：《“受贿行贿一起查”的规范化法治化路径》，《中国刑事法杂志》2023 年第4 期。对行贿的从严查处应当遵循其内在自身规范及程序逻辑。在国家惩治行贿犯罪政策和规范的双重转向下，行贿罪司法规制的实践理性有待进一步检验，如“行贿数额”“行贿人数”“行贿事由”“律师辩护”和“刑事政策”等多元量刑影响因素的真实效度问题，以便更好地促进规范与事实间的良性互动。

二、入罪逻辑：行贿治理的规范变迁

刑事司法实践遵循“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的基本原则，立法与司法解释的科学化、规范化是保证逻辑推演正当性和合理性的重要前提。我国刑法第389 条定罪条款和第390条量刑条款共同构成了行贿罪司法裁判的要旨统领式规范。现行有效的1999 年《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称“1999年司法解释”）、2008 年《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“2008年司法解释”）、2012 年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2012 年司法解释”）和2016 年的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2016 年司法解释”）则构成了行贿罪司法裁判的技术操作性规范。这些规范文本的结构变迁表现出一种预防为中心的综合治理逻辑。

（一）行贿治理：单一视角到综合视角的转变

伴随着我国“重受贿轻行贿”到“受贿行贿一起查”的目标转向，有学者明确提出了“行贿与受贿并重惩罚”的法治逻辑悖论，并指出可能带来的“转移国家治理腐败的中心”“引起刑法适用的道义难题”和“弱化宽严相济刑事政策的执行”等风险；①何荣功：《“行贿与受贿并重惩罚”的法治逻辑悖论》，《法学》2015 年第10 期。甚至更有学者主张废除行贿罪，认为以“立法效果论”为依据将行贿行为非罪化会使行贿人与受贿人之间产生“囚徒困境”，从而有助于提高处罚受贿罪的几率，并达到预防受贿罪之目的。②姜涛：《废除行贿罪之思考》，《法商研究》2015 年第3 期。但是，这些观点都有可能对我国刑法规范形式上的体系周延性造成冲击。

就行贿罪废除论而言，一方面其可能违背国民整体意志，因为惩治行贿犯罪本身就有着悠久的历史传统和本土实践，行贿与受贿在古代一并被统称为“彼此俱罪之赃”。在中国青年报社会调查中心于2015 年针对2105 名受访者展开的民意调查中，“79.3%的受访者赞成未来刑法修订中把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益”。另一方面，该论点可能导致在“功能责任论”理论误区下打击贿赂犯罪治理体系的失衡，“违法性认识”和“期待可能性”也无法为行贿行为的非难可能性提供根据，并会带来介绍贿赂的定罪难问题。

就行贿罪轻刑论而言，行贿犯罪与受贿犯罪不仅反腐功能对向合一，而且构罪条件相互依存。“重受贿轻行贿”的做法显然背离了刑罚平衡理念和公平正义原则，③苗有水：《为什么提倡“惩办行贿与惩办受贿并重”》，《人民法院报》2015 年5 月8 日。是特定时期司法犯罪化与非犯罪化“妥协”的产物。虽然这可以帮助实现行贿与受贿之间非合作博弈“攻守同盟”的口供获取，但是伴随着我国职务犯罪案件的监察调查（刑事侦查）“由供到证”到“由证到供”的路径转换，以及司法实践中“受贿案件‘零口供’的现象日益增多”，④陈雪茹：《被告人“零口供”情状下的证据审查与认定探微——以武某受贿案为视角》，《中国检察官》2014 年第22 期。我们亟需摒弃这种司法工具主义倾向。

就行贿罪并重论而言，它契合了贿赂犯罪宽严相济刑事政策的基本要求。一方面，要从宏观上重视对行贿犯罪的打击，消解司法实践中行贿罪和受贿罪体量上的非理性差异，防止行贿人逍遥法外；另一方面，要从微观上调整对行贿犯罪的刑罚规制，避免个罪评价唯数额论和唯自由刑的结构化失衡，保障行贿治理的科学合理。

其实，在“行贿与受贿并重惩罚”刑事政策转向背后，是从对向性单一治理到对合犯综合治理的逻辑转换。一方面，要从腐败治理的整体视域出发，认识到行贿受贿的对向关系决定了行贿罪治理在预防腐败中的重要地位，但惩罚受贿犯罪并不必然带来更大的社会利益；①因为越是严厉地打击受贿，就越是抬高了行贿人的成本，使受贿人采用更加隐蔽的方式为行贿人谋取利益，从而制造出更大的法益侵害。参见冯军的《刑法教义学的立场和方法》（载《中外法学》2014 年第1 期）。另一方面，要从行贿治理的预防策略出发，比如引入财产刑，实现与自由刑的功能互补，通过剥夺犯罪所得利益来弱化主观犯罪意志和客观再犯能力，从而实现腐败犯罪的源头治理。

（二）谋利要件：单一向度到多元立场的演绎

谋利性是行贿行为入罪解释的核心问题，刑法学界存在“非法利益说”“不应得利益说”“手段不正当说”“不确定利益说”和“非法利益加不确定利益说”等理论纷争，②车浩：《行贿罪之“谋取不正当利益”的法理内涵》，《法学研究》2017 年第5 期。甚至还有学者主张谋取不正当利益的“无限制说”和“取消说”等观点，要求进一步扩大行贿犯罪的处罚范围。其实，司法解释一直试图对法条中的“谋取不正当利益”作出准确界定，解释立场也从单一性趋向多元化。其中，“1999 年司法解释”从实体性违法利益和程序性违法帮助角度出发，阐释不正当利益的非法性；“2008年司法解释”则是在保持不正当利益非法性的基础上，进一步补充违背公平原则的不确定利益；“2012年司法解释”更是以公平、公正原则为切入，细化了不确定利益的界定标准，包括经济活动、组织人事中的竞争优势等。

系统比较而言，“2012 年司法解释”是迄今为止对“谋取不正当利益”最全面和最具体的规定。其中，第12 条第1 款规定“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”。这里，从违反国家政策到违反政策（包括国家与地方），以及补充了国家工作人员违反行业规范等内容，明确体现出行贿罪法定犯的变动性特征。同时，基于行贿犯罪由经济热点领域向医药卫生、文化教育等多领域渗透的客观实际，第2 款又补充规定“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”。这不仅将办理商业贿赂刑事案件中的“不正当利益”标准扩展到全部行贿犯罪，而且还把“谋取竞争优势”的适用范围从“商业活动”扩展到“经济、组织人事管理等活动”。后续的司法解释又补充列举了“通过行贿谋取职务提拔、调整的”行贿入罪情节，刑法修正案（十二）（草案）更是进一步作出细化列举。

由此，刑法关于“谋取不正当利益”的认定经历了一个由限缩界定向宽泛理解、从形式解释到实质解释的动态演绎过程，而其核心要义则是紧扣“为收买不正当履职行为”的行贿犯罪实质。在实践中，司法机关对于支付“加速费”“通融费”等行为，也更趋向于做出行贿构罪的司法认定；③在中国贿赂犯罪的语境中，“加速费”“通融费”并非局限于商业领域，而是泛指行为人为了加快获取、享有某种确定的合法利益而给予国家工作人员财物。参见孙国祥的《“加速费”、“通融费”与行贿罪的认定——以对“为谋取不正当利益”的实质解释为切入》（载《政治与法律》2017 年第3 期）。同时，行为人为了谋取正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，也属于一种权钱交易行为。因为行贿本质上是用金钱收买国家工作人员的权力和以权力为基础的职务行为，只是其不法性与责任轻于受贿罪。

（三）情节要素：单一评价到体系评价的统一

作为我国刑法条文的基本概念，经济犯罪中常见的“情节严重”可以是概括性规定，如刑法第392条规定“向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的……”；同时，也可以是具体的规定，包括具体数额、概括数额和行为后果等，如刑法第389 条对行贿犯罪概括数额作出了一般规定，要求“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处”。“2012 年司法解释”和“2016 年司法解释”对行贿犯罪的概括数额进一步细化，形成了选择数额加情节的入罪体例安排，进而与受贿罪刑法评价体系保持一致。

根据2000 年颁布的《最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定》，行贿数额在1 万元以上的或虽不满1 万元，但为谋取非法利益而行贿的、向三人以上行贿的、致使国家或者社会利益遭受重大损失的，才要求立案追诉。该立案标准旨在合理限定行贿犯罪的处罚范围，但是可操作性不强。“2012年司法解释”率先对行贿犯罪的入罪体例进行系统布局，采取了“数额加情节”的综合认定标准，既保留了传统数额和情节之间基础性标准与选择性补充标准定位的解释余地，也突破性地获得了情节不再依附数额而在定罪中独立发挥作用的解释空间。①梁云宝：《回归上的突破：贪贿犯罪数额与情节修正评析》，《政治与法律》2016 年第11 期。因为刑事立法以数额大小衡量犯罪轻重的传统做法，已经造成了司法实践中长期形成的对行贿数额的量刑倚重；而对相关情节因素的轻视、忽视则引发了事理、情理和法理间的价值冲突，②例如，在广西贺州市政协原副主席毛绍烈受贿案中，陈纪普（行贿251 万元）、何中方（行贿128 万元）两人均无自首立功情节，且都以行贿罪论处，但判决结果却大相径庭。陈纪普一审被判处有期徒刑3 年，缓刑4 年；何中方一审被判处有期徒刑10 年。媒体报道后，引发外界“同案不同判”的猜测和质疑。参见谢洋的《广西两起行贿案判决争议的背后》（载2015 年1 月16 日《中国青年报》）。导致社会公众对司法公信力的质疑。

以刑事立法“轻轻重重”理念为导向，“2016 年司法解释”首先调整和细化了行贿数额的界定标准，进一步区分行贿数额在1 万元、3 万元、50 万元、100 万元、250 万元和500 万元等区间的刑罚差异；其次补充了“通过行贿谋取职务提拔、调整的”情节事由，保持与“经济、组织人事管理等活动”的规定相一致；再次实现了从“为实施违法犯罪活动”和“严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的”到“实施非法活动的”的事由调整，对特定行贿行为实现了从结果犯到危险犯的刑法评价提前，以加大对重点民生工程领域内行贿犯罪的打击力度；最后统摄规定从“经济损失”角度评价国家利益遭受的损失，不仅避免了原先“直接经济损失”的评价、认定、计算等难题，而且体现了对行贿犯罪重点领域的重典治理。

（四）刑罚结构：单一选择到全面并罚的调整

对于贪利型经济犯罪治理，突出和强调运用财产刑是法治国家的普遍经验。纵览我国行贿犯罪刑法治理的模式变迁，其经历了从单纯依赖自由刑到综合运用自由刑和财产刑，从财产刑选择适用到并罚适用的路径转向，刑罚结构及治理体系日趋完备。

作为中华人民共和国成立后第一部专门惩治贪污的法律，1952 年《中华人民共和国惩治贪污条例》（以下简称《条例》）明确规定了行贿行为的法律责任，要求“一切向国家工作人员行使贿赂、介绍贿赂者，应按其情节轻重参酌本条例第三条的规定处刑……”。在参酌贪污行为条款的法律责任模式下，行贿数额的不同又决定了刑事责任或行政责任的差别：前者包括管制、劳役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；后者包括开除、撤职、降职、降级、记过和警告。与此同时，《条例》还规定行贿“情节特别严重者，并得没收其财产之一部或全部；其彻底坦白并对受贿人实行检举者，得判处罚金，免予其他刑事处分。”

1979 年刑法在分则第八章“渎职罪”中规定了行贿罪，并将受贿罪和行贿罪规定在同一个条文中，在构成要件设置上完全对称。③叶良芳：《行贿受贿惩治模式的博弈分析与实践检验——兼评〈刑法修正案（九）〉第44 条和第45 条》，《法学评论》2016 年第1 期。但是，在刑罚方面，只规定了“拘役”和“3 年以下有期徒刑”等两类自由刑轻责。1997 年刑法对行贿罪进行了重大修改，一方面将行贿罪纳入“贪污贿赂罪”一章，设置了区别于受贿罪的独立构成要件；另一方面，对行贿犯罪刑事责任进行精细化调整，增设了“没收财产”的财产刑责任，规定了自由刑和财产刑“有限并罚”的刑罚执行。2015 年颁布的刑法修正案（九）继续保持了行贿罪的刑罚结构，通过增设“罚金”这一财产刑责任，重构了自由刑和财产刑“全面并罚”的刑罚执行模式。不仅给“一般情节”“情节严重”和“情节特别严重”配套财产刑，而且规定了对财产刑的必并科制。目前，刑法修正案（十二）（草案）拟进一步调整行贿罪的起刑点和刑罚档次，进而保持与受贿罪的衔接适应。

三、定罪图景：行贿治理的司法困境

笔者以“中国裁判文书网”为样本数据源，通过“高级筛选”功能区域进行样本检索，以“行贿罪”为关键词对一审判决进行全文检索，之后再将“单位行贿罪”“对有影响力的人行贿罪”以及“对非国家工作人员行贿罪”等无效样本剔除，共筛选获得4812 份有效分析样本。这些样本覆盖了7 个省级行政区域，涉及32 家法院前后十多年的行贿罪司法裁判实践，能够较为客观、全面地呈现我国行贿罪的裁判样态。

（一）显失均衡：功利性打击的普遍性倾向

作为对合犯罪的行贿与受贿，虽然并不绝对意味着有人构成行贿罪就必然有人成立受贿罪，或是有人构成受贿罪就必然有人成立行贿罪，①张明楷：《论受贿罪中的“为他人谋取利益”》，《政法论坛》2004 年第5 期。但在司法实践中，被查处的行贿与受贿犯罪体量差异应当保持一定合理限度，不能突破公众的认知理性。就笔者前文的统计而言，行贿罪的样本总数为4812 件，而同期受贿罪案件总数则为12638 件，相同时间段内的总量相差7826 件，两者比值为1:2.63。这不仅与“实践表明，检察机关立案侦查的行贿罪案件数量远低于受贿罪案件”②李少平：《行贿犯罪执法困局及其对策》，《中国法学》2015 年第1 期。的判断相吻合，同时也与一些学者在研究中得出的结论，如“受贿罪判决书总量为12514 件，行贿罪判决书总量为4462 件，二者总量相差8052 件”“行贿案件的文书数量仅为受贿案件的文书数量的29%”等相一致，③可参见王军明的《中国行贿罪的刑事立法困境及其完善》（载《当代法学》2019 年第1 期）和刘仁文的《论行贿与受贿的并重惩处》（载《中国刑事法杂志》2022 年第3 期）等文献。从而突出反映出我国当前腐败犯罪治理中显失均衡的“剪刀差”难题。

在单一制国家的统一法域里，理想的司法场域应是保持法律适用统一性的。仅从数值来看，虽然在全国范围内行贿犯罪与受贿犯罪的相对比值为1:2.63，但在不同地区也有高低之别，如华南地区为1:3.13，而西南地区则为1:1.89。当然，这并不能直接得出地区差异影响腐败犯罪治理的一般结论。因此，进一步对二者进行相关性检验，得到相关系数显著水平值p=0.109＞α值0.05，从而表明地理区域与相对比值之间并不具备统计学意义上的相关性。同时，相关研究也发现“行贿罪量刑与各省域经济水平间的相关性不明显”，④文姬、黄雪：《行贿罪量刑与省域经济水平关系实证研究》，《辽宁师范大学学报（社会科学版）》2020 年第2 期。由此表明腐败犯罪治理的体量失衡更是一种全国范围内的普遍现象。不过，也应看到两者相互间的比值也在逐年缩小。

（二）趋轻裁判：法定刑区间的轻刑化适用

基于前述抽样实证研究，有学者已经得出“从行贿罪刑罚处罚结构看，我国行贿罪的量刑趋轻”“我国行贿犯罪刑事政策成效不彰”“司法乏力”等初步论断，⑤可参见董桂文的《行贿罪量刑规制的实证分析》（载《法学》2013 年第1 期）和高诚刚的《实证研究视角下“行贿从轻”的实效》（载《政治与法律》2016 年第5 期）等文献。认为存在着行贿犯罪“柔性司法”的较大弹性空间。其实，单纯选择以受贿罪治理为比较参照，可能无法有效把握行贿犯罪法定刑本身较轻的规范前提（行贿、受贿的刑责二分性），以及立足行贿犯罪刑罚执行分类的解释立场（拘役、徒刑的刑罚梯度性），而法定刑区间内的轻刑化适用更能揭露问题本质。

因存在共同犯罪等情形，在4812 份行贿犯罪判决书中共有5836 名行贿人被实际处刑。其中，被判决有罪而免予刑事处罚的有890 名，判处管制的有5 名，这是因为“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚”；判处拘役的有436 名；判处有期徒刑的有4505 名。对于最后一部分犯罪人来说，又可以进一步细分为：判处5 年以下有期徒刑的有4421 名，判处5 年以上10 年以下有期徒刑的有58 名，以及判处10 年以上有期徒刑的有26 名。同时，未发现有犯罪人因犯行贿罪而被独立判处无期徒刑。在被判处5 年以下有期徒刑的犯罪人中，被判1 年以下有期徒刑、1 年以上3年以下有期徒刑、3 年以上5 年以下有期徒刑的占比分别为47.5%、40.58%和2.94%。这表明行贿罪的实际刑期多集中于3 年以下，在法定刑区间内的轻刑化趋势明显，其背后是法官们的普遍宽宥心理。考虑到3 年以下有期徒刑的犯罪被视为轻罪的刑法理论，以及被判处3 年以下有期徒刑的犯罪分子可以适用缓刑的刑法规范，能够想见行贿犯罪适用缓刑的体量十分庞大。

图1 “拘役、5 年以下有期徒刑”分类占比

（三）倚重缓刑：轻刑化格局的主动性选择

缓刑旨在打破传统封闭、严厉的刑罚体系以实现行刑社会化功能。刑法第72 条规定“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合……可以宣告缓刑，对其中……应当宣告缓刑”。但是，由于“缓刑适用的实质条件到底是报应、预防并重，还是以报应为主、预防为辅，抑或以预防为主、报应为辅，刑法条文并未给出明确答案”，①赵兴洪：《缓刑适用的中国图景——基于裁判文书大数据的实证研究》，《当代法学》2017 年第2 期。缓刑适用更多是受到宽严相济刑事政策的影响。在不确定性的影响下，法官拥有较大的自由裁量空间，从而造成缓刑适用的泛化风险。例如，行贿罪的缓刑适用率始终远高于实刑适用率。

在本文统计的案例中，在4714 名可以适用缓刑的被告人中（436 名被判处拘役，4278 名被判处3年以下有期徒刑），法官共对4043 名犯罪人选择适用了缓刑，适用率高达85.77%。在2012 年以前，这一比例更是维持在94%以上。虽然2011 年刑法修正案（八）对适用缓刑的逻辑结构作出调整，行贿罪缓刑适用率有明显下降，但仍长期保持在81.00%以上，并未有效改变过分倚重缓刑执行的传统格局。这种现象或多或少与“近年来，随着国家反腐败工作的深入开展，行贿行为所具有的严重社会危害性受到了越来越多的关注，处罚的范围与力度也愈发加强”的趋势相冲突，特别是在刑法修正案（九）和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》等规范性文件相继出台，国家在立法层面对行贿罪的定罪规制、刑罚配置等方面作出调整的大背景之下，②黄明儒：《行贿罪刑法规制之检视——以H 省2016 年各级法院所办理的一审行贿案件为切入》，《法学论坛》2018年第2 期。“文本中的法”与“实践中的法”之间的裂缝越发明显。

（四）复杂因素：量刑裁量权的多元化影响

在量刑因素分类方面，有学者提出“一类用于确定基准”和“一类用于基准确定后调节刑罚”③李安：《量刑实证研究的方法论检视——从实证观念到实证技术》，《中外法学》2009 年第6 期。，或者“一类是定罪情节”和“一类是量刑情节”的功能划分。④理论上，虽然有学者指出作为定罪情节的事实不能再作为量刑情节使用。但基于司法实践，定罪情节确实着影响量刑，量刑情节甚至只是量刑的“辅料”。参见陈兴良等人编写的《刑法总论精释》（人民法院出版社2010 年版）和白建军的《法律实证研究方法》（北京大学出版社2014 年版）等文献。这其实是从刑法规范和相关司法解释出发，对具体个罪的多元化量刑因素进行的理论界分。其中可能包括法律规范并未规定，但司法实践却又行之有效的其他影响因素。就行贿犯罪而言，这可能包括“行贿数额”“行贿人数”“行贿次数”“行贿事由”和“行贿人数”等确定性量刑因素，“是否自首”“有无立功”“有无认罪”和“有无共犯”等裁量性量刑因素，以及“律师辩护”“地区差异”“有无数罪”和“刑事政策”等可能性量刑因素。考虑到刑种、刑期和执行方式是法官量刑裁判的核心，因此笔者尝试以“刑种”“刑期”和“是否适用缓刑”进行分层建模，分别将确定性、裁量性和可能性量刑影响因素作为自变量，把“刑种”“刑期”和“是否适用缓刑”作为因变量进行逻辑回归分析。其中，分层全局性检验的P 值均为0.000，具备统计学上的讨论意义。如表1 所示，通过控制其他变量，进行单个自变量与因变量之间的偏相关（Partial）分析可以得出，行贿罪量刑“刑种”“刑期”在统计学意义上的影响因素主要有“行贿数额”“行贿次数”“行贿事由”“有无认罪”“地区差异”和“刑事政策”，“是否适用缓刑”在统计学意义上的影响因素主要有“行贿数额”“律师辩护”和“有无数罪”。

表1 行贿罪量刑影响因素的偏相关检验

综上所述，行贿罪量刑符合刑罚规制的一般理性。一方面，其能够体现经济犯罪记赃量刑的最本质特征，行贿数额与行贿罪刑种、刑期和是否适用缓刑等密切相关，由此构成对前述研究中“量刑结果与行贿数额之间不存在相关性”或者“相关性不强”等基本判断的有效证伪。另一方面，行贿犯罪的刑罚规制也保持了与“从宽从轻”向“从严从重”的刑事政策转向相一致，如设置了有关职务调整、民生项目等方面的行贿加重情节。同时，有无数罪、共同犯罪等因素与行贿罪量刑不具相关性，表明司法机关并未改变行贿行为的个罪评价标准。不过，在行贿罪量刑一般理性的背后，也存在对部分量刑影响因素功能“缺省”与“溢出”的法治隐忧。前者主要是指行贿人数、有无自首、律师辩护等影响因素与行贿罪量刑在统计学意义上的不相关性；后者主要是指地区差异影响行贿罪刑罚规制，其可能导致不同地区的行贿罪量刑结果呈现显性差异，甚至可能会造成民众强烈的量刑失衡感，①有关行贿罪量刑的具体讨论可参见钱文杰的《行贿罪量刑的实证检验与反思》（载《法律和社会科学》2018 年第2期）。由此影响到法治反腐一体化进程。

四、法治策略：行贿治理的转型调整

回顾行贿行为入罪后在刑法中从依附行刑再到独立规范的制度变迁，其背后实际是行贿犯罪构成要件、量刑规范从粗糙布局到精细设计的转变，依循的是对行贿犯罪从严处罚的立法“加法”改革脉络。同时，在“对行贿犯罪类型化的认识在逐渐深刻，重视程度也越来越高”的时代背景之下，我们也应该更多去思考行贿罪司法裁判“执行得太不公正”这一重大现实问题，①徐岱：《行贿罪之立法评判》，《法制与社会发展》2002 年第2 期。毕竟法治的生命最终落脚于具体案件的审理中，而非抽象规则的讨论上。

（一）严密法网：规范文本的前提性修正

目前，在“行贿与受贿并重惩罚”的“零容忍”反腐败刑事政策背景下，亟需纠正规范层面中有关行贿行为规制的刑事立法偏差，推动从“有法可依”到“良法善治”的跃升，切实发挥法律维护社会秩序的本源性与基础性功能，以实现腐败犯罪治理过程中的理性回归。考虑到“为谋取不正当利益”的主观要件大大限缩了行贿行为的入罪范围，造成大量行贿行为被排除在犯罪规制之外，因此学界取消行贿犯罪中“为谋取不正当利益”的呼声不断高涨，并存在将其做客观化理解的倾向。正如有学者所言，“为谋取不正当利益”作为行贿入罪的条件，本身即模棱两可、充满歧义，在认定犯罪过程中具有较大的弹性空间，容易成为消减行为人本应承担罪责的借口，也远离了严织法网的初衷。②孙国祥：《我国惩治贪污贿赂犯罪刑事政策模式的应然选择》，《法商研究》2010 年第5 期。从博弈论中的囚徒困境理论出发，受贿人主观上“为他人谋取利益”与行贿人主观上“为谋取不正当利益”之间不对称的定罪模式，也势必造成贿赂案件在查处上的不平衡。③叶良芳：《行贿受贿惩治模式的博弈分析与实践检验——兼评〈刑法修正案（九）〉第44 条和第45 条》，《法学评论》2016 年1 期。事实上，从来都没有无缘无故地“送礼”，谋利是行贿犯罪的应然之义。除非本人能够证明不存在明知或故意，否则一般应推定其满足谋利的主观性。但是，争议的关键之处就在于所谋实体或程序之“利”的正当性，而且这本身也属于一种主观要素。那么，现实生活中到底有没有可能发生“为谋取正当利益”的给付行为呢？

如图2 所示，从实体正当和程序正当、实体正当和程序不当、实体不当和程序正当、实体不当和程序不当的交叉排列组合来看，只可能存在实体与程序双重正当之下对“为谋取不正当利益”的否定。但是，行贿、受贿行为背后的价值非中立性又带来对现代程序正义的质疑，以及“不正当利益”逻辑周延难题。或许，行贿犯罪本身就不存在“为谋取正当利益”的解读空间。虽然保障公民自由权利是刑法的根基，但刑法规范也不能脱离社会公众的一般认知与情感意志。“无利益”情形下给予国家工作人员财物的行为是否是一项正当的自由权利，关键在于其是否满足社会公众普遍合理的期待。通过比较借鉴，不仅美国、德国、日本等法治发达国家未限定行贿犯罪的主观目的性，《联合国反腐败公约》对国内贿赂犯罪也不要求“为谋取不正当利益”。就“为谋取不正当利益”的认定而言，我国刑法经历了一个由限缩界定向宽泛理解、从形式解释到实质解释的演变过程，逐渐体现出“收买性”的行贿犯罪本质。

图2 双重视角下的“利益”图示

此外，针对刑法第390 条行贿犯罪的特别自首制度，司法实践中也存在着一种“主动交代行贿行为与自首相同的理解”的惯性倾向，①张明楷：《行贿罪的量刑》，《现代法学》2018 年第3 期。而且一些实证研究也表明“认罪态度这一酌定情节比自首对法官的量刑影响力大”。②李安：《司法过程的直觉及其偏差控制》，《中国社会科学》2013 年第5 期。对于认罪和自首等刑法边界问题的模糊界定，可能会招致刑法扩张所带来的负面后果，显然不利于惩治腐败犯罪和节约司法成本，以及提高查处腐败的效率。因此，有学者建议从法律上细化自首制度的认定，明确其对刑事量刑的影响。③过勇、李松锋：《贪污受贿案件刑事量刑的实证研究》，《经济社会体制比较》2018 年第1 期。笔者认为，通过严格限制以防止特别自首制度的滥用显然是必要的，但对于是否需要取消特别自首制度则还需要做出进一步科学论证。例如，有观点主张可以将其改造为确定适用于行贿方的“特别污点证人豁免”制度。④赵军：《贿赂犯罪治理策略的定量研究》，《法学研究》2022 年第6 期。

（二）规范程序：监检衔接的制度性保障

行贿行为本身可能具备行政违法、监察违纪和刑事犯罪等多样性和层级性，如《中国共产党纪律处分条例》就对赠送明显超出正常礼尚往来财物的行为予以处分规制。由此，多元处置的良性衔接是实现国家有效治理的重要保障。由于纪委反腐过程中“内部处理”的非正式销案机制，以及刑法和行政法衔接不够紧密，不少领域的行贿行为因缺乏具体规定而难以进入司法程序，⑤李少平：《行贿犯罪执法困局及其对策》，《中国法学》2015 年第1 期。例如在查办司法不公案件中“纪委移送的一些司法单位领导受贿案件牵涉出来的行贿人，有的行贿数额较大，但在纪委调查期间配合较好，绝大多数都被作了内部处理”，⑥胡胜友、冯兴吾：《查办司法不公背后的职务犯罪研究》，《中国刑事法杂志》2011 年第1 期。可以说纪法反腐程序衔接上存在着制度性障碍。在“一府一委两院”的全新格局中，为有效形成反腐合力，监察反腐与司法反腐都应当突出强调“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策，摒弃“打击行贿服务于查处受贿”的工具性思维，比如可以进一步缩小纪检监察机关留置行贿人员数和移送检察机关人数之间的“剪刀差”。

一方面，要重视查处行贿行为过程中监察立案向刑事立案的转化问题。立案制度在我国具有开启程序的权力规制作用。在监察法与刑事诉讼法双重语境下，监察立案、刑事立案具备完全不同的法律意义，由此也带来了前述“被追诉前主动交代”的制度疏漏。刑法中的“被追诉前”仅限于刑事立案前，其中行贿人在监察机关立案调查后的主动交代在形式上都满足“被追诉前主动交代”，⑦例如，在天津市第一中级人民法院（2021）津01 刑终66 号刑事判决书中，监察机关于2019 年11 月12 日对被告人郭建利涉嫌行贿罪一案立案调查，并于当日电话通知其到监察机关核实情况。法院最后就将被告人郭建利到达后自愿如实供述行贿事实认定为“被追诉前主动交代”。这可能会造成行贿犯罪“可以减轻处罚或者免除处罚”的普遍性适用，无法凸显量刑情节的个别化激励功能。因此，有学者建议将“被追诉前”扩大解释为监察立案前，并通过监察与司法衔接实践中的正反案例进行论证，以说明这样一种实质性规范解读的相对合理主义。⑧孙国祥：《监察法从宽处罚的规定与刑法衔接研究》，《法学论坛》2020 年第3 期。但是，殊不知监察立案的标准远低于刑事立案标准，“被追诉前”扩大解释为监察立案前不仅可能会带来刑法激励功能的乏力，也不利于提升行贿人主动揭发受贿犯罪的积极性。因此，有必要针对监察立案进行违法性立案与犯罪性立案的内部区分，并且将“被追诉前”严格解释为犯罪行为被追诉前。

另一方面，也要重视行贿犯罪中监察证据向刑事证据的转换问题。基于现阶段粗疏性监察证据制度与复杂性监察调查实践的先天性规范脱节，虽然立法已经规定行政机关在行政执法、监察机关在监察调查过程中收集的证据材料在刑事诉讼中可以作为证据使用，但这背后却存在着监察调查“口供中心主义”路径依赖与刑事诉讼“审判中心主义”价值导向之间的紧张关系。由此，证据转换过程中的非法证据排除具有着重要的现实意义。首先，对于监察机关采用刑讯逼供等非法方法收集的行贿人供述应当绝对排除。实质化解读“非法方法”的核心在于把握刑讯逼供、暴力、威胁等行为与侵犯强迫自我归罪特权的内在张力，其判断标准就在于是否造成行贿人生理上或精神上的痛苦结果。其次，对于监察机关收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，不仅应遵循监察程序与刑事程序“就高不就低”的权利保障原则，而且应强调予以补正或者作出合理解释的程序前置。最后，要探索非法证据排除实践的诉讼化改革，通过引入公诉主体、调查主体和辩护主体等多方主体参与机制，确保审查起诉环节证据审查的实质主义，进而“倒逼”监察机关按照相应的诉讼程序和标准进行规范化调查。

（三）自洽逻辑：缓刑适用的重塑性调整

要让缓刑司法走上正轨，让法官依照法律规定和司法规律来裁判案件，归根结底就是要让缓刑适用规则具有确定性，①赵兴洪：《缓刑适用的中国图景——基于裁判文书大数据的实证研究》，《当代法学》2017 年第2 期。并且能够实现内部逻辑自洽。以刑法第72 条缓刑适用“犯罪情节较轻”“有悔罪表现”“没有再犯罪的危险”和“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”等实质条件的并列规范为前提，虽然“2012 年司法解释”已经对行贿犯罪适用缓刑作出限制性和除外性规定，但在“行贿与受贿并重惩罚”政策和“2016 年司法解释”的双重调整背景下，有必要针对行贿犯罪的缓刑适用展开重塑性调整，体系化设置行贿犯罪缓刑适用的禁令性条款和一票否决式运作规范。

一是行贿犯罪的情节要素。在贿赂犯罪中，情节较之数额更能精准反映其社会危害性的本质和程度，根据贿赂情节所产生的损害程度的量的差异，可以形成阶梯化的刑罚裁量体系。②钱小平：《贿赂犯罪情节与数额配置关系矫正之辨析》，《法学》2016 年第11 期。因此，缓刑适用也应当重视情节要素的评价功能。“2012 年司法解释”只是列举“向三人以上行贿的”和“为实施违法犯罪活动而行贿的”一般不适用缓刑，但这种片面选择的列举做法忽视了“将违法所得用于行贿的”和“通过行贿谋取职务提拔、调整的”等补充性情节要素，从而造成定罪量刑和执行裁判过程中的要素评价失衡。

二是行贿犯罪的悔罪表现。传统的以态度、话语组合的悔罪形式显然难以与行贿犯罪的贪利性本质特征相对应，这不仅是因为行贿犯罪没有狭义上的被害自然人，而且主动认罪、检举揭发等也难以体现出对因贿得利的事后矫正。因此，未来可以考虑通过考察行贿人对不当获利追缴、财产罚没等行为上的配合，进一步强化悔罪评价中的行为要素作用。法院将行为人在违法所得追缴、罚没财产执行过程中的配合情况与缓刑适用相关联，不仅有利于敦促行贿人在行为层面表现出真实的悔罪，而且也有利于解决行贿人不当获利追缴难、被告人罚没财产执行难等实践问题。

三是行贿犯罪的再犯可能性。在司法解释“因行贿受过行政处罚或者刑事处罚的”缓刑禁令条款中，虽然引入“因行贿受过行政处罚”的判定标准有其预防合理性，但是“因行贿受过刑事处罚”的判定标准却有限缩“没有再犯罪的危险”的嫌疑，可能会造成法官诸如“对于公职人员来说，只要被判决为有罪，都要解除职务，也就不可能再次实施职务犯罪，客观上就不具备再次利用职务实施犯罪的可能，符合适用缓刑‘确实不致再危害社会’”的片面认知，③刘延和：《缓刑适用实证研究》，《中国刑事法杂志》2007 年第3 期。因为行贿犯罪的缓刑适用显然是以广义层面的“没有再犯罪的危险”为前提，而不是狭义层面再次行贿的危险。

四是行贿犯罪的社区执行。要引入行贿行为与社区安全、秩序和稳定的关联标准，以行贿事由和行为后果为核心要素，对缓刑适用是否会在居住社区产生重大不良影响进行综合评价。例如，可以考察行贿人是否因为行贿行为而在社区竞争中不当获利、是否给社区居民生活带来实质损害以及是否会引发民众较大负面舆论等等。与此同时，应废除“2012 年司法解释”中“对于行贿人在被追诉前主动交代行贿行为而破获相关受贿案件的”缓刑禁令除外性条款。这不仅是因为其与刑法总则第72 条缓刑适用的前提规范相冲突，而且也与“2016 年司法解释”严格限制对行贿犯罪适用缓刑的立法精神相违背。

五、结语

虽然有学者认为，“突破贪污贿赂犯罪法治实践困境的现实出路，不在于频繁制定司法解释，而在于切实提高法律适用技术”，①刘宪权：《贪污贿赂犯罪最新定罪量刑标准体系化评析》，《法学》2016 年第5 期。但是基于规范文本和实践样态的双重检验，当前以“为谋取不正当利益”为主观要件的模糊化行贿犯罪认定和以“2012 年司法解释”为判定标准的机械化行贿缓刑适用，显然与行贿犯罪立法的体系完备、逻辑自洽不相符合。因此，进一步提升行贿犯罪刑事立法的科学性依然任重道远。在保持“记赃论罪量刑”的一般司法理性同时，惩处行贿犯罪也要重视司法裁判过程中情节要素的规避问题；既要避免部分量刑影响因素的功能“缺省”，也要防止部分量刑影响因素的功能“溢出”。未来要通过规范法官裁判说理过程中的类型化和非类型化等情节表达，最大限度地消解法官裁判技术“黑箱”，切实以审判为中心，实现看得见的公正司法。与此同时，也要加快行贿犯罪案例指导制度的建设步伐，坚持及时入罪和合理出罪的双重面向，从而进一步巩固“行贿与受贿并重惩罚”的政策立场，为司法实践提供借鉴，不断提升行贿犯罪司法裁判的相对理性。