非法持有枪支罪中的枪支认定

高榕佑 阎朝秀

“赵春华非法持有枪支案”的判决引发了理论界对非法持有枪支罪中枪支认定的争议。实务中同类案件定罪量刑产生了不同的结果，例如“澄江县张某非法持有枪支案”①参见云南省澄江县人民法院（2015）澄刑初字15 号判决书。“广西贵港市杨某非法持枪案”，②参见四川省隆昌县人民法院（2015）隆昌刑初字210 号判决书。被告人分别被判处缓刑或管制，其他类似案件的被告人大多被判处缓刑，少部分为实刑。判决结果很大程度上不符合罪刑相适应原则，无法得到民众的认可。立法自身的滞后性无法化解实践中的困境，有必要基于枪支认定中出现的问题，立足枪支本身，结合法律规范和公众认知，对枪支认定予以具体分析。

一、实践观察：枪支认定存在的现实矛盾

（一）法律及规范性文件的规定与公众认知的矛盾

《中华人民共和国枪支管理法》（以下简称《枪支管理法》）第46 条第1 款规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”这一规定强调了枪支强大的伤害性特征，以枪支的伤害性程度确定了枪支的概念，但并未将枪支的真正实质性能加以明确，也未体现出枪支“认定”的具体标准。现行的枪支“认定标准”来自2007 年10 月29 日公安部发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定依据》，①认定标准主要体现在《枪支致伤力的法庭科学鉴定依据》第3 条第2 款：“未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能e≥l.8J/cm2...”。属于行政机关内部的规范性文件。2010 年通过的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》再次重申了“枪口比动能大于等于1.8 焦耳/平方厘米一律认定为枪支”的标准，这一规范与域外国家和地区相比明显较低，与之前我国采用的“射击干燥松木板法”也有较大的差异。该标准设置是在2008 年北京奥运会的大背景下，为维护社会安全、减少不稳定因素提出的，同时最大程度限制枪支的流通，减少枪支可能产生危险的一种行政立法规制。尽管能够有效地减少枪支的泛滥，但仍然产生了一些问题：非法持有枪支罪作为典型的行政犯罪，要符合“二次违法性”原理才能认定为犯罪。然而，上述规定大大提升了认定枪支的范围，降低了司法机关枪支认定的门槛。根据《中华人民共和国立法法》的规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”②《中华人民共和国立法法》第80 条第2 款规定“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”而公安部门却在《枪支管理法》未明确具体标准的情况下，径行越权设定关于枪支认定标准的部门规章。行政机关的内部文件是否可以直接在刑法中“认定”，这存在着内部文件效力“越位”的情况。

刑法作为立法机关制定的规定犯罪与刑罚的法律，不仅仅是国家惩罚犯罪的手段，更应当是对公民权利最大程度的保障，发挥防止公权力滥用的功能。“刑法规范不只是司法机关的裁判规范，还是民众的行为规范”。③陈志军：《枪支认定标准剧变的刑法分析》，《国家检察官学院学报》2013 年第5 期。尽管有规范规定了枪支认定的标准，但“标准”不是经过听审等司法程序后得出，有侵犯公众基本认知之嫌。1.8 焦耳/平方厘米的规定，无法被一般公众所认知，公民没有义务将行政机关用于公共管理的条文烂熟于心，也没有认知的特定条件。同时1.8 焦耳/平方厘米是以人体作为薄弱的眼睛部位近距离射击造成伤残得出的结论，④同上。由于人本身的差异和人体各部位的脆弱程度，公众对于枪支认定标准无法准确感知。

（二）故意中“明知”与推定规则运用的矛盾

《刑法》第14 条第1 款明确规定了故意犯罪的内容，必须同时具备主观上的认识和意志双重因素内容，即明知自己的行为会给法益带来危害，也就是主观构成要件要素最终仍通过客观法益的侵害效果表现出来。同时刑法理论认为，犯罪要素包括记述性和规范性构成要素两种。对于普通公众而言，法律不强迫任何人对自己行为的理解完全达到刑法意义内容之下，公众往往更易认知的是记述性要素的内容，例如枪支的外形等。相反“明知”的内容则是一般人在外行人的视角下认识自己行为危害达到使立法者创制刑法的程度，即强调规范性要素的内容部分，其评价标准适用有学者指出的“外行人领域的平行评价”理论。⑤王钢：《非法持有枪支罪的司法认定》，《中国法学》2017 年第4 期。

一般而言，社会公众对于描述性事实性质的“明知”更加容易，在非法持有枪支罪中，“枪支”的认定表现为发射弹丸功能，具备枪支外形且具有致人伤亡的威力，在此意志的支配下往往无意识地持有所谓“枪支”。例如对于家中残存的合法民用猎枪自动上交，⑥石经海、金舟：《论涉枪行为的刑法内外协调治理》，《贵州民族大学学报（哲学社会科学版）》2019 年第5 期。就体现了对于实际真正具有枪支特征的“枪支”，民众是易于接触并容易发现的。司法认定中大多涉及的还有规范性事实的判定，即融入价值理性，结合法律、文化或社会等方面的价值评价，通过“精神的理解”才能把握其本质内涵。⑦刘艳红：《犯罪构成要件:形式抑或实质类型》，《政法论坛》2008 年第5 期。在非法持有枪支罪中则体现在具体对于枪支认定标准的把握、对枪支标准设定的理由和相应社会背景等方面，而这恰恰是公众无法明知也不应当明知的内容范围。因为结合事实进行法律认定是法官自由裁量权的体现，一味地强调公众枪支认定的价值判断义务有侵犯司法裁判之嫌。

描述事实意义上的“枪支”（枪支外形和杀伤力等特征）往往被公众明知，这并非需要司法认定的主要内容。相反，对于枪支描述性事实认定的主要方法和实体法上的依据才是焦点。将实体法上推定作为枪支认定的方法有其必要性，“推定基于其概念而言，是基于一基础事实，得出另一未知事实存在的法律机制”。①龙宗智：《推定的界限及适用》，《法学研究》2008 年第1 期。在非法持有枪支罪中从实体法看，内容主要有三个方面：其一，必须存在一个基础事实，即非法持有枪支罪中必须存在行为人持有具有枪支外形和特征的物理枪支的事实，并且明知。其二，必须经过法院和司法裁判者根据经验逻辑法则的判断过程，也就意味着推定是基于对大量案例和社会实践的理解之后的实质判断。而非法持有枪支罪的大量案例表明，行为人持有的谋生工具或者基于民兵持枪时代遗留产物的所谓“枪支”，逻辑上无法认定其可能被当成危害社会的犯罪工具，若将二者作为逻辑经验法则依据，会得出相反的无罪判决。其三，推定往往带来反证可以推翻的效果，非法持有枪支罪中行为人若有相反的证据表明其没有“明知”枪支，就会带来推定枪支不成立的结论。行为人尽管明知基础事实的枪支，但很轻易可以提出其没有明知枪支规范性事实的依据，司法机关在此面临相应的证明难题，因此枪支在实体法上的推定可操作性不足。

（三）违法性认识错误与“不知法不免责”的适用矛盾

“所谓违法性认识是指行为人对于自己行为违反法秩序之性质的认知。”②王钢：《非法持有枪支罪的司法认定》，《中国法学》2017 年第4 期。“刑法上将违法性认识错误区分为不可避免的和可以避免的两类，适用不同的处理原则。不可避免的违法性认识错误，阻却罪过从而不构成犯罪；可以避免的违法性认识错误，可以给予减轻处罚”。③徐久生译：《德意志联邦共和国刑法典》，中国政法大学出版社1991 年版，第11 页。对于非法持有枪支罪而言，首先，行为人对枪支的物理概念、外形容易认知，而由于对法律规定存在认知差异，特别是枪支标准作为国家机关的内部规范，公众无法全面理解和掌握，自然产生违法性认识错误。其次，违法性认识错误与事实认识错误不同，往往玩具枪是一种“玩具”而不是“枪”，“如果其不像枪，就不叫玩具枪，而叫做其他玩具了。行为人误将枪支当作玩具，是事实认识错误中的犯罪对象认识错误，自然可以阻却犯罪故意，从而不能构成非法持有枪支罪等犯罪”。④陈志军：《枪支认定标准剧变的刑法分析》，《国家检察官学院学报》2013 年第5 期。最后，枪支类犯罪作为行政犯，具有行政违法性和刑事违法性的二重特征，枪支认定必须经过行政违法向犯罪的转化，认定过程是从主动性的行政职能到被动性的司法职能实现，不是对于行政违法直接采取刑事制裁的严厉手段。其中应当涉及国家公权力机关监管的职能义务和普法的教育义务，显然违法性认识错误的理论价值也在于此——国家不可能完全履行完毕监管职能并且明确法条规定。

而在我国刑法理论中，认定行为人构成犯罪原则上不以其具有违法性认识为前提，即“不知法不免责”，不允许公民以不知道法律规定来豁免其法律责任，对于完整的法律规定，推定公民能够予以认同并严格执行，不因其完全掌握和了解相关规则出罪。有的学者将其归纳为我国传统刑法理论与司法实务中“知法推定”的立场，是“国家权威主义思想”的体现，⑤周光权：《违法性认识不是故意的要素》，《中国法学》2006 年第1 期。这也与刑事实践中体现的“父爱主义”原则对应，是在以自然犯为主时代的必然选择。然而随着行政犯数量增加以及行政规范的复杂，“司法机关在个案中不能笼统地推定行为人认识到了或者能够认识到自己行为为法秩序所禁止的性质”。⑥王钢：《非法持有枪支罪的司法认定》，《中国法学》2017 年第4 期。非法持有枪支罪中的实际案件，被告人以不知道法律规定抗辩，按照“不知法不免责”的原则，绝大多数人被宣告实刑，甚至重刑。“不知法不免责”实际上将应当由立法机关承担的法律规范衔接责任附加给没有义务全面了解错综复杂法律规定的公民，这是国家责任的转移和刑法过多干预生活的体现，应当予以反思并吸收违法性认识错误的相关合理因素。

二、现有方案：理论和实务界的枪支认定观点

（一）一律严格依照法律及规范性文件的规定认定枪支

在“赵春华非法持有枪支案”初审的判决书中，主审法官持“严格遵守公安机关内部的枪支认定标准”的立场，并依照《刑法》第128 条的规定，在查清事实并且对于案件的一些特殊因素予以考虑的基础上，运用了量刑方面的自由裁量权。①参见天津市河北区人民法院（2016）津0105 刑初442 号刑事判决书。“对于赵春华被指控非法持有枪支6 支，根据司法解释，非法持有以压缩气体为动力的其他非军用枪支5 支以上，属于‘情节严重’，并在3～7 年法定刑期间内最终作出有期徒刑3 年6 个月的判决。”此判决尽管考虑到了特殊因素的影响，但仍将规范性文件的枪支认定标准作为依据，造成公众对于最终量刑结果的不满，给法官招致缺乏基本良知的指责。其中原因主要是关于枪支认定法律条文及规范性文件规定不一致，枪支认定标准的规定过于死板，没有考虑具体案件的不同情况，加上现实中我国法官没有创制法律的权力，法官只能迫于无奈作出选择。

（二）枪支认定只要求认知表面特征无须认知规范属性

只要行为人持有具备表面特征的枪支，无须考虑枪支的威力大小就成立本罪。“赵春华非法持有枪支案”的二审判决书就这样写道：“涉案枪支外形与制式枪支高度相似，以压缩气体为动力，能正常发射，具有一定的致伤力和危险性，且不能通过正常途径购买获得，赵春华明知，仍然擅自拥有，具备犯罪故意。至于枪形物的致伤力具体程度，不影响主观故意的成立”。②参见天津市第一中级人民法院（2017）津01 刑终41 号刑事判决书。此观点有两点值得商榷：第一，非法持有枪支罪的立法目的在于管控枪支，防止可能产生进一步危害社会公共安全的实质危险，仅关注其作为描述性事实的表面特征，而抛开其对于法益危害的规范判断是不妥的；第二，张明楷教授曾指出，“就法律的评价要素而言，只要行为人认识到作为评价基础的事实，一般就能够认定行为人认识到了规范的要素”。③劳东燕：《功能主义的刑法解释》，中国人民大学出版社2020 年版，第418～419 页。尽管非法持有枪支罪中的枪支作为规范性构成要件要素，但是也难以就此认定其必然具备认知规范属性，这是因为我国当前枪支认定标准是以枪形物杀伤力程度为准，至于多大程度算作刑法意义上“枪支”抑或是“仿真枪”，公民本身不具有判断力，而是仅能从法律文件中得知。

（三）运用法解释学对于不具有社会危害性的枪支不予认定

我国刑法关于犯罪的立法定义，有学者解释为“采取一种刑事违法性与社会危害性结合、规范标准和非规范标准互为补充的复合标准，也即行为罪与非罪的判定，不仅要受刑事违法性的形式制约，而且要受社会危害性的实质限定”。④储槐植、张永红：《善待社会危害性观念——从我国刑法第13 条但书说起》，《法学研究》2002 年第3 期。因此在非法持有枪支罪中，判断“枪支”是否违反枪支管理法律法规的基础上，还应当着重判断是否产生了社会危害性的实质。由于社会危害性是一个模糊的抽象概念，没有统一的认定标准，容易形成“公说公有理，婆说婆有理”的局面，造成认定差异。对于非法持有枪支罪而言，枪支认定并不仅是行政违法性的形式判断，更不是社会危害性的过分强调（容易造成认定标准不定，侵犯罪刑法定原则），而是应当充分运用法解释学的方法，将以上二者相结合进行认定。

三、理论优化：非法持有枪支罪中枪支认定的双重视角

（一）枪支认定的内部视角

枪支认定的着眼点首先是枪支本身，枪支不同于日常生产生活工具，而是作为某种象征和威胁“存在”于本罪中，鉴于立法规范对于枪支认定的标准过于抽象，并没有一个涵盖认定枪支本身的指引，对于实践者而言枪支似乎在本罪中只是冷冰冰的装置和摆设，这与非法持有枪支罪作为行政犯罪的本质偏离，因为规制此类犯罪针对的是某种可能存在的风险而不是仅就结果就作出判断。综上，笔者认为应当立足枪支自身和其持有者的条件研究枪支认定的方法，并将这种没有借助任何外力的分析视角称之为枪支认定的内部视角。

第一，发现枪支的本质特征。根据我国《枪支管理法》第46 条的规定，枪支包括4 个必备特征：动力特征；发射工具特征；发射物特征；性能特征。“性能特征是枪支被纳入严格管制物品范围的关键特征，是从发射物对所指向之人的作用效果(即杀伤力) 角度对枪支的特征作出的界定”。①陈志军：《枪支认定标准剧变的刑法分析》，《国家检察官学院学报》2013 年第5 期。这一界定明确了作为性能特征的杀伤力程度是界定枪支的最主要标准，但该标准没有全面反映现代社会中枪支认定的本质特征。枪支作为国家严格管制的危险物品，具有致人重伤死亡的巨大危害性，以杀伤力程度界定有其合理之处，毕竟枪支可能造成的危害结果比其他“普通工具”更加“顺手、快捷”。但是如果仅仅以杀伤力认定枪支，那么具有杀伤力的一切“暴力工具”，应当在社会予以全面禁止，然而法律规定一些特定的主体，②《刑法》第128 条第2 款规定：“依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”依此规定推论得知，一些特定的主体和单位可以依法享有枪支。为实施特定活动或维护社会安全，可以合法持有枪支。正因如此，非法持有枪支罪规制的是那些不具有合法资格的行为人取得具有合法性特征的枪支行为。

《刑法》第263 条将持枪作为加重事实规定，持枪抢劫作为抢劫罪的加重情节。对于枪支有的学者指出：只要站在一般人的角度判断，所持“枪”看起来足够使被害人产生真枪印象即可认定为“持枪抢劫”，而不必非得在客观上具有危险性。问题的关键不在于枪支的“客观危险性”（或者说“实质危险性”），而是在于枪支外形的暴力形象（“形式危险性”），能让被害人主观上的恐惧升级（主观危险感）。③车浩：《被害人视角下的“持枪抢劫”》，《政治与法律》2010 年第6 期。在抢劫实施过程中使用仿真枪，尽管被害人不能完全认定其本身威力大小，甚至无法判断枪支的真假，也会有极度恐惧的心理感受，因此法律对于此类事实予以更重的定罪处刑。非法持有枪支罪的设立与之类似，为避免行为人利用合法的枪支使社会公众带来恐惧和社会安全感的流失，因此具有威慑公众性的枪支才能在非法持有枪支罪中认定，然而有关案例表明，④有关内容可参见四川省隆昌县人民法院（2016）川刑初263 号判决书、广东省高级人民法院（2019）粤刑再2 号判决书、云南省澄江县人民法院（2015）澄刑初字第93 号判决书等。认定的枪支大多只有“娱乐性”而非威慑性。

第二，明确枪支的具体用途。以《枪支管理法》第6 条的规定为例，枪支主要用于体育比赛、狩猎、科研、牧民生活等，除体育竞赛外，枪支的使用往往会产生某种动物的伤亡，即通过枪支实现捕获动物的目的。对于此条款规定的主体而言，如果没有合法资格，用枪支造成动物伤亡来实现其用途，应当是违法行为；若将枪支用以实现伤人的用途，就可能触犯刑法。然而除非法持有枪支罪外的其他涉枪类犯罪，包括涉及黑社会性质类犯罪、故意杀人犯罪等重罪案件，枪支大多用在霸权显示、报仇争霸等，而且当行为人拥有枪支，往往立即实现其对应意图，非法持有枪支罪以外的犯罪中枪支认定并不复杂。而非法持有枪支罪的枪支认定和用于实施重罪行为关联性不大，非法持有枪支罪作为一种兜底性罪名，兜底地处罚那些达不到其他枪支犯罪但对公共安全产生危险的行为。法律不能完全设定究竟哪些危险属于非法持有枪支罪的兜底内容，至少也不应该对于明显中立用途的“枪支”一概认定，特别是对于显然排除重罪行为用途的枪支，应当严格把握非法持有枪支罪的枪支认定门槛。

第三，查明“持枪者”的个人情况。根据《枪支管理法》的规定得知，法律授予枪支使用权限的主体往往是具有特定职能或举办活动的单位，极少允许个人合法持有。一般而言枪支属于特定的单位，单位通过严格的批准手续将枪支配置给个人使用，例如非法出租出借枪支罪的设立是用以督促枪支使用者严格限制自己的行为。可见，持枪者的法定身份和行为是枪支认定的重要因素之一。在实际案例中，非法持有枪支罪中的主体往往不存在极重的人身危害属性，这就要求对于其所持有的“枪支”应当首先讨论是否有危害属性，而不应当一刀切似的一概认定。对于正常社会生活中的人而言，应推定其持有的不是非法持有枪支罪认定的枪支，只有证明其具有人身危害属性，甚至有前科劣迹才能进一步考虑认定枪支的可能性。

（二）枪支认定的外部视角

法官判定是否构成本罪中的枪支，还应寻求各方“利益”（如法律条文之间不同的利益价值取向）的平衡，笔者将这种统筹兼顾的方法称为枪支认定的外部视角。

第一，协调相关法律条文。一般而言，持枪类犯罪侵犯的法益是公共安全，而公共安全说到底是人的生命与健康。①王钢：《非法持有枪支罪的司法认定》，《中国法学》2017 年第4 期。只有那些具有生命侵益属性的枪支得以认定，才能在现行的法律条文中与故意杀人罪、故意伤害罪的条文保持一致，即只有原则上枪支的杀伤力程度需要限定为有导致他人重伤或死亡的现实可能性，才能作为非法持有枪支罪枪支认定的关键因素。仅仅可能产生较低杀伤力的所谓枪支，如果不分情况一味认定，势必损害刑法条文内部的可协调性。非法持有枪支罪枪支认定门槛过低，导致“枪支”认定入罪更加容易，可能使某些法条失去其独立价值。例如，在刑法分则中持枪抢劫和抢劫致人重伤、死亡同时被评价为抢劫罪的加重情节，因为持有巨大威慑力的枪支和给予人身生命健康遭受损害的两种行为不法性相当，但是按照当下做法，枪支认定方式过于简单，使“枪”本身的不法程度降低，不利于法律条文之间的协调。因此，当下的可行办法是：要么法官在结合上文中提及的枪支认定的内部视角，明确枪支用途等基础上，论证枪支持有何以能够产生重大的社会风险，以赵春华案为例，如果能够明确阐述打气枪摊上的枪也能够威胁不特定人的生命安全，与持枪抢劫中枪支扮演的角色一致，亦不至于损伤法律条文的安排。

第二，符合社会公众的一般认知。中国社会对于枪支的态度自始至终是抵触的，大众几乎没有合法持有枪支的可能性，社会生活中更不易存在枪支的流通，枪支极少出现于公众的视野之下。因此与国外不同，枪支认定不应当在具体的杀伤力标准下功夫，枪支本身即意味着一种暴力，即使是具有相似外形特征的仿真枪亦可轻易地给普通民众带来恐慌。刑法在枪支“认定可能具有的含义”具体判断标准上，“应当根据一般人(国民的平均层) 的认识即‘一般人的理解可能性’来确定”。②陈志军：《枪支认定标准剧变的刑法分析》，《国家检察官学院学报》2013 年第5 期。这不仅仅是刑法本身民主法治精神的要求，更是保持法律自身稳定性的关键，尽管立法具有滞后性，但非法持有枪支罪中社会公众对枪支认定的内心标准是不易改变的，应更加注重其表面危害性特征的认知。至于在不同社会管理秩序要求下如何产生枪支管控的认定，不应当成为社会公众的责任。

第三，匹配法律规范目的。非法持有枪支罪作为典型的行政犯罪具有行政违法和刑事违法的二重属性，以违反行政法规的前置性要求，进而判断是否构成犯罪。非法持有枪支罪的核心因素在于枪支认定的标准，这也首先体现在枪支的行政规范性文件之中，但并不意味着行政管制与犯罪处罚标准亦必然相同。法律效力上看二者位阶不同，其规制的目的必然不同：行政规范性文件主要为实现国家管理和维护社会秩序服务，通过严格地控制枪支流转与分布，将枪支威胁社会治安的危险扼杀在萌芽之中；③劳东燕：《功能主义的刑法解释》，中国人民大学出版社2020 年版，第432 页。对于刑法而言，由于涉及公民的生杀予夺，其目的不应当仅仅停留在功利的角度，更应当关注本身的正当性价值，特别是非法持有枪支罪产生于风险社会的背景下，应当尽量避免沦为限制公民自由的工具，刑法的枪支“认定”必须更为严格。为更好地实现行政规范与刑法规范的不同目的，特别是体现我国犯罪定义采取的“定性+定量”的分析模式，①储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法学研究》2000 年第2 期。对于非法持有枪支罪中的枪支“认定”应当依附于特定的法律规范目的，为实现更严厉一级的刑罚权，应当突出“定性”的处罚理由，着眼于本身危害性特征的认定。

四、实践完善：非法持有枪支罪中枪支认定的解决建议

（一）修改完善有关规范

由于现行规范对于枪支认定标准的规定过于死板，容易产生认定不一致的情况，甚至违反罪刑相适应原则（这已经在司法实践中有所体现），因此协调法律法规条文，至少在形式上使法律条文规定一致，适用统一的认定标准。现行的枪支认定标准仅仅是行政机关的内部规范文件，从立法位阶来看，能够限制人身自由的仅仅是法律，同时立法原理要求，出台限制公民自由和其他权利的法律必须经过广泛公开听证。未来可以废除行政机关内部的现行标准，由立法机关通过立法的方式给予枪支标准直接认定，或者通过司法机关以听证等方式，在征求社会公众意见的基础上，以司法解释的形式最终确定统一的枪支认定标准。而一旦修改立法，对于一些尚未发生法律效力但业已进入司法程序的案件，应当以“从旧兼从轻”的原则对于其定罪处刑给予仔细审视。

（二）吸收违法性认识错误的合理因素

在非法持有枪支罪中，枪支认定有必要吸收违法性认识错误理论的合理因素，实现社会公众对定罪处刑结果的最终认同。如果刑法适用不考虑普通人的正义直觉，就会降低它的道德信誉，也会降低对普通人守法约束的水平。在行为人对行为的不法性质产生误认的场合，判断错误是否合理或可避免，涉及两个方面的问题：一是在判断尺度上采取行为人标准还是一般人标准；二是具体如何对可避免性的成立条件进行审查。其中在错误的可避免性审查条件上，则应当递进性地考虑客观上是否存在查明法律的机会，以及行为人主观上是否尽到查明法律的努力，②车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，《清华法学》2015 年第4 期。概括起来意味着公民欠缺违法性认识错误可能性时阻却犯罪故意。基于非法持有枪支罪的枪支认定，由于我国现存的认定标准不一并且复杂，其本身属于立法机关尚未解决的立法矛盾问题，更不应当强迫公民知晓和理解，另外从“持枪者”的个人情况和“枪支”的用途来看，公民没有必须通读错综复杂法律的注意义务。因此枪支认定应当考虑违法认识错误存在的独特价值，特别是对于错综复杂的法条而言，不可强求公民能够精确把握，要结合社会一般人的认知程度，对于不可避免认识错误的枪支不予认定。

（三）非法持有枪支的去罪化处理

本质上，刑法设置持有型犯罪，就是在国家刑罚权和个人权利之间作出的一个罪与非罪的分配。③周光营：《持有型犯罪刑法规制体系研究》，华东政法大学2021 年博士学位论文。国家对枪支的绝对排他性管控不仅意味着枪支仅是战争时期具有强大杀伤力的特殊物品，更意欲通过排除一般公民保有枪支的可能性，来维护自身统治秩序的稳定。然而，这种社会秩序不能够也不再适于运用刑法的手段予以维持。一方面，以历史发展的眼光看，现代社会中公民在与国家权力的斗争中不断胜利，扩张个人权利而限制政府权力是必然趋势，持有型犯罪伴随着刑罚权的衰弱逐渐非罪化，并以保安处分或行政处罚为最终归宿。④同上。坚持以积极主义的刑法观限制公民的自由权利，必会造成更难以控制的社会混乱，刑法作为一种必要的“恶”，只有在不得已的情况下才能“以恶制恶”，而非法持有枪支罪的设置既不能完全管控社会面枪支的流入（黑市仍有枪支流通，只是被看似稳定的社会秩序所忽略），也无法避免枪支持有者可能带来的重大社会风险（实践中一些案例显示，涉黑犯罪使用枪支往往也只是事后被发觉）。

另一方面，纵观允许枪支私有化的国家，是因为在那里个人持有枪支拥有独特的生长土壤，即基督教的神学起源，传统的基督教神学是反对专制、反对权威的，它将圣灵与良心画等号，强调个人内心知悉的重要性：无论是哪种行为均是个人内心判断下的考量，即使刑事审判的法官也无法真正了解个人内心的想法，所以排斥除上帝之外的一切宗教、世俗权威和专家、智者，主张实现个体的“自我救赎”，①佀化强：《形式与神韵》，上海三联书店2012 年版，第563 页。因此持有枪支是反对权威和突发事件下实现“个人救赎”的保障和象征。反观中国自古以来便有“父母官”之说，公民更期待一个全然不会犯错、同时能够解决一切问题的权威或法律，而不是动辄使用私力。可见，在中国社会持有枪支本身就会受到公众排斥，极少数持有枪支的人根本不会大张旗鼓地将其应用于日常生活，如此少量的偶发性事件无论从经济成本还是效率价值上考量，运用刑法手段解决都未免大材小用了。

五、结语

非法持有枪支罪中枪支认定出现的问题基本上可以归结为特定的三种对应关系，现有理论对于问题解决实在是“心有余而力不足”。综合运用法解释学的方法，从修改相应规定的可行性与内在缺陷化解、违法性认识错误的合理借鉴价值等方面提供多元化的科学认定视角，以防止认定范围的无限扩大化从而带来公众安全感的流失。伴随着社会的进步与发展，更多不可预知的风险正在悄然而至，枪支作为“暴力象征”本身能够带来巨大的风险，枪支认定不仅仅是一种标准设置，更是一种价值权衡，适当认定枪支在最大程度上降低社会风险出现可能性，从而实现刑法对行为合理规制，这不仅要体现刑法的父爱主义原则，也鼓励公民在挫折中成长，以促进司法公正的实现。