刑法第64 条涉案财物处理措施的体系性解读

王永浩

对于犯罪行为，《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）配置了财产刑、涉案财物处理、赔偿经济损失以及赔偿损失型非刑罚处罚措施等涉财产的制裁方式，其中后三种措施均涉及损害恢复或救济。在这些措施中，涉案财物处理措施的适用是司法实践的难点，主要表现在两个方面：一是“追缴”“责令退赔”“返还”“没收”之间内部逻辑关系与适用范围、顺位关系不清晰；二是涉案财物处理措施与刑法中的相关规定及程序法中的刑事附带民事诉讼、特别没收程序之间的外部关系模糊。笔者认为，要理顺刑法第64 条涉案财物处理措施的法律适用，就不能囿于文本阐释，而应当将该条款置于实体法与程序法关联规定的宏观语境中进行体系性解读。

一、刑法第64 条财物处理措施适用问题的规范考察

我国刑法第64 条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”从文本来看，涉案财物与处置措施形成了表1 中的对应关系。

表1 刑法第64 条中涉案财物与处置措施的对应关系

然而，就该条款本身的理解与适用来说，有两个密切关联的问题有待澄清：其一，“违法所得的一切财物”“供犯罪所用的本人财物”与“没收的财物”的具体外延及相互之间是何种关系？其二，如何理解五项处理措施之间的逻辑关系及适用顺位？对此，最高司法机关曾部分地进行了回应。《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》（法（研）复〔1987〕32 号）与《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》共同明确了“追缴”适用于赃款赃物尚存在的场合，如果赃款赃物已被用掉、毁坏或挥霍的，则应适用“责令退赔”。易言之，“追缴”的适用优先于“责令退赔”，后者只不过是前者的替代性措施。显然，以上司法文件并未彻底解决该法条所存在的问题。就处置对象而言，“供犯罪所用的本人财物”内涵尚不明确，比如是否可以包含行为人运送、接应实施盗窃的同案犯的车辆？①王琪轩、杨海明：《“供犯罪所用的本人财物”的司法认定》，《人民法院报》2018 年12 月6 日。“没收的财物”与“违法所得的一切财物”之间是何种关系以及“没收的财物”是否包含依据刑法第59 条所没收的财产？就处置措施而言，五种措施中哪些具有实体处分性？“追缴”与“返还”“没收”“上缴国库”之间的适用关系如何？这些问题仍未厘清，尤其是追缴到案的违法所得最终去向、“追缴”是否为后几种处置措施的前置程序等等都有待探明。

刑法第64 条的适用，还不得不妥善处理该条与刑法及刑事诉讼法中关联内容的外部关系。首先，根据刑法第64 条，“追缴”的对象是“违法所得的一切财物”；而第191 条清楚地规定，对于实施七类上游犯罪的“所得及其产生的收益”应予以“没收”。由此，在同一部法律内，针对相同的对象，却规定了不同的处置措施。这种文本表述上的矛盾，究竟是立法瑕疵还是有意强调？其次，作为涉财产的刑事法律后果，还必须与刑法中的没收财产刑、第36 条中的“赔偿经济损失”和第37 条中“赔偿损失”型非刑罚处罚措施的功能相协调。最后，刑法第64 条的适用还应当协调涉案财物处理措施与刑事诉讼法中违法所得没收程序以及刑事附带民事诉讼程序的适用。刑事诉讼法针对特定犯罪的“违法所得及其他涉案财产”专章设置了违法所得没收程序。结合刑事诉讼法司法解释和《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，“违法所得”包括犯罪的直接所得、间接所得及其转化后的财产，而违禁品、供犯罪所用的本人财物应归属于“其他涉案财产”。对于这些财物依照刑法规定应当“追缴”的，人民检察院可以向人民法院申请“没收”。从文义上看，刑法中“追缴”的对象仅限于“违法所得的一切财物”，“没收”的对象只适用于“违禁品和供犯罪所用的本人财物”；而刑事诉讼法未区分“追缴”与“没收”的适用范围，即二者均可适用于“违法所得”“违禁品和供犯罪所用的本人财物”。刑事附带民事诉讼与涉案财物处置都涉及财物返还，皆具有损害赔偿功能，如何协调两者之间的关系也是重要的课题。

立法不是批判的对象，要准确适用刑法第64 条，就必须通过体系解释的方法理顺该条款的内部逻辑关系及其与相关规定的外部适用关系。

二、涉案财物处理措施的内部关系

（一）涉案财物处理措施的性质认定

关于刑法第64 条涉案财物处理措施内部逻辑关系的争论，首先是围绕各项处置措施的性质展开的，并由此形成四种代表性观点。第一种观点认为，“追缴”在本质上是一种司法处置措施，并非对违法所得的最终处置；“责令退赔”是因违法所得相关财物不存在而无法追缴时所适用的实体处置措施；“返还”“没收”则是对追缴到案的财物的最终实体处置。①曲升霞、袁江华：《论我国〈刑法〉第64 条的理解与适用——兼议我国〈刑法〉第64 条的完善》，《法律适用》2007年第4 期。第二种学说主张，“追缴”“责令退赔”是具有剥夺涉案财物效果的实体处分措施，而非程序性措施；“返还”与“没收”是具有转移涉案财物财产权的法律效力的实体处置措施。②蔡可尚、庞梅：《〈刑法〉第64 条的实然解读与应然重构》，《刑法论丛》2016 年第2 期。第三种见解认为，“追缴”和“责令退赔”均不涉及财物权利的实体性处分，应作为程序性处理措施；“返还”与“没收”则是后置于“追缴”和“责令退赔”的实体性处理措施。③姚杏：《论我国刑法中涉罪财物之没收》，《南京大学法律评论》2018 年第1 期。第四种观点认为，“追缴”与“责令退赔”中包含“没收”，适用于犯罪行为所得之物、作为犯罪行为的报酬而得到的财物；对“追缴”“责令退赔”的财物，除返还被害人的合法财产外，均应没收归国有。④张明楷：《论刑法中的没收》，《法学家》2012 年第3 期。这种观点实际上对“追缴”进行了广义的理解，即包含部分的没收，并且使得没收、返还含括于追缴和责令退赔中。

毫无疑问，返还、没收具有实体处分性，上述争议的起点问题乃是“追缴”与“责令退赔”的性质。本文认为，“追缴”并不涉及涉案财物的实体处分，应界定为前置性程序措施；“责令退赔”是对涉案财物权利状态的修复，属于实体处置措施。首先，如果认为“追缴”属于实体处置措施，就必须澄清对涉案财物的处置何以必须经过两个实体性阶段，而且，一旦认为“追缴”包含对涉案财物的实体处分，就会导致“没收”“上缴”失去适用的空间和存在的意义。因为，违禁品和供犯罪所用的本人财物也完全可以纳入具有实体意义的“追缴”之列。其次，“追缴”的本意是强制追回、收缴不在案的财物，即将财物置于司法机关的控制之下，并不涉及实体处分，充其量不过是服务于返还、没收的或然型前置程序。《人民检察院刑事诉讼规则》第352 条规定“追缴的财物中，属于被害人的合法财产，不需要在法庭出示的，应当及时返还被害人……”，第253 条对违禁品的处理也作了类似规定。这些规定表明，通常情况下追缴的财物是“返还”与“没收”的来源。但是，如果涉案财物在案则无需追缴，在完成扣押登记、鉴定等必要的诉讼程序后，应视其性质返还被害人或者予以没收。最后，“责令退赔”是在不能追缴的情况下，经司法机关责令向被害人退还替代物或者以其合法财产赔偿被害人损失，主要包括犯罪者直接或者经司法机关转交向被害人退赔等两种方式。此外，根据最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第1 条之规定，“责令退赔”可以由人民法院强制执行。因此，“责令退赔”并非口头训诫，而是具有恢复财物权属效果和强制执行力的实体处分行为。

“没收”的法律后果是涉案财物权属变更为国家所有，“上缴”是对“没收的财物”进行最终转移的程序性措施，不发生法律上权属的异动。在实际运行中，“上缴”后置于“没收”，意味着没收的财物并不是直接上缴国库。实践中，在刑事诉讼程序终结之前，不应将没收的财物上缴国库，否则可能影响诉讼程序的进行或侵害他人合法权益。

（二）涉案财物处理措施适用对象的明确

需要进一步厘清的是，“违法所得的一切财物”“供犯罪使用的本人财物”及“没收的财物”的范围及相互关系。

有学者将“违法所得的一切财物”等同于违法所得，即通过实施犯罪直接或间接取得的任何财产；而“供犯罪所用的本人财物”包括犯罪行为组成之物、犯罪工具及为犯罪支出之物。⑤梁展欣：《论追缴》，《刑事法评论》2019 年第1 期。据此，“违法所得的一切财物”与“供犯罪所用的本人财物”之间不存在任何交集，“没收”自然也不能针对违法所得适用。但“违法所得的一切财物”又必须进行实体处分，这就相当于赋予了“追缴”以实体处分的意义。如前所述，本文反对将“追缴”界定为实体处置措施。与之相对，有学者从更加宽泛的意义上理解“违法所得的一切财物”，认为除违法所得外，违禁品和供犯罪所用的本人财物也属于“违法所得的一切财物”；在此基础上，“没收”可以适用于违禁品、犯罪工具和不需要向被害人返还的违法所得。①蔡可尚、庞梅：《〈刑法〉第64 条的实然解读与应然重构》，《刑法论丛》2016 年第2 期。根据常识，并不是所有违禁品、供犯罪所用的本人财物都属于“违法所得的一切财物”。需要追问的是，如论者那样对“违法所得的一切财物”作宽泛的理解，是否具有规范上的必要性和可行性？

笔者认为“违法所得的一切财物”当然包括“违法所得”，并且犯罪行为直接取得的被害人的合法财产及其孳息也属于“违法所得”。“违法所得的一切财物”与“违禁品”之间只能是交叉关系，例如抢劫的枪支等违禁品可以认定为违法所得，但伪造的货币这类违禁品则不属于违法所得。可以肯定的是，“供犯罪所用的本人财物”不仅包括犯罪工具，也包括构成犯罪行为之物，且必须是主要或通常用于犯罪的财物；②张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第827 页。但无论如何不能认为“供犯罪所有的本人财物”属于“违法所得的一切财物”，否则必然引起概念的混乱。尽管“违法所得的一切财物”不包括“供犯罪所用的本人财物”，但在相应的财物不在案或者性质未查明时，仍应先进行追缴，然后由法院没收；对在案的“供犯罪所用的本人财物”，则可先行扣押并最终由法院没收。这样处理并不意味着“供犯罪所用的本人财物”是“违法所得的一切财物”的子项，而是因为“追缴”本来就适用于各类涉案财物不在案的情况，其不过是涉案财物的来源之一。最后，“没收的财物”专指特别没收的涉案财物，具体包括违禁品、供犯罪所用的本人财物及不需要返还被害人的财物。刑法第64 条将“没收的财物”与“罚金”并列，并不代表“没收的财物”包含一般没收，其意在强调对于没收的涉案财物，应同罚金一样一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

经过以上分析，我们可以对刑法第64 条涉案财物处理措施的内部逻辑及适用关系作如下梳理：（1）“追缴”作为程序性措施，适用于涉案的“违法所得”或者其他财物不在案的情形。（2）当“违法所得”因事实或法律原因无法“追缴”时，司法机关可责令犯罪分子退还替代物或者以其合法财产赔偿被害人损失。（3）“追缴”只是“返还”与“没收”的或然型前置程序：当涉案财物不在案时，应先进行追缴，在不影响诉讼程序的情况下，根据其性质返还被害人或者由审判机关以刑事裁判的形式予以没收；对于在案且已查明法律属性的涉案财产，无需经过追缴，根据其性质直接返还被害人或者由审判机关以刑事裁判的形式予以没收。（4）对没收的财物，应在诉讼程序终结后上缴国库。

三、刑法第64 条与相关规定之间的外部关系

（一）刑法第64 条与其他相关条款的关系

1.刑法第64 条之“追缴”与第191 条之“没收”的辨析。我国刑法第64 条规定应“追缴”犯罪分子违法所得的一切财物，而第191 条却规定“没收”实施七类上游犯罪的所得及其产生的收益。同样是针对违法所得，采取的措施何以不同？这究竟是立法者的语词误用，还是意味着“追缴”包含“没收”？前文已经阐明“追缴”系程序性措施，不包含“没收”这种实体意义。显然，以上表述不是立法疏漏，立法者之所以在第191 条中强调“没收”实施七类上游犯罪的所得及其收益，似有两方面的考虑：一是提醒司法人员在办理洗钱罪案件中不能遗漏对上游犯罪的违法所得及收益的处理；二是“追缴”既不是实体处分措施，也并非没收的唯一来源，分则中宜明确涉案财物的最终处理手段。如果在第191 条中使用“追缴”而非“没收”，则明显遗漏了对于上游犯罪的所得及其收益在案情况的处理，更没有指明相关财物的最终去向。

由此，刑法第64 条和第191 条关于犯罪违法所得及其收益的处置措施并不存在抵牾，反倒更加确证了本文关于“追缴”属于或然型前置程序措施的判断。

2.“责令退赔”“返还”与“赔偿经济损失”“责令赔偿损失”的辩证关系。除“责令退赔”和“返还”被害人的合法财产外，刑法第36 条规定对因犯罪行为使被害人遭受经济损失的，“应根据情况判处赔偿经济损失”；第37 条也设置了“责令赔偿损失”的非刑罚处罚措施。以上规定都具有恢复损害、补偿损失的功能，问题在于它们之间是什么关系？对此，需要先厘清后两者的关系。刑事责任说认为，刑法第36 条的“赔偿经济损失”与第37 条的“责令赔偿损失”都是赔偿被害人经济损失的非刑罚处罚措施，只不过前者与刑罚一并适用，后者则独立适用于犯罪分子被免除刑事处罚的情况。①高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年版，第246 页。与之相反，民事责任说主张刑法第36 条、第37 条中的“赔偿经济损失”与“赔偿损失”是民事责任的承担方式，且二者是同一的。之所以允许在刑事诉讼中解决民事责任，完全是基于诉讼经济的考虑。②赖早兴：《刑法中的“赔偿(经济)损失”》，《求索》2005 年第5 期。区分说则提出，第36 条的“赔偿经济损失”是刑事附带民事诉讼的结果，以给予刑罚处罚为前提，本质上是实现民事赔偿责任的方式；而第37 条的“责令赔偿损失”属于非刑罚处罚措施，赔偿范围包括物质损失和精神损失，且其适用不以被害人提起民事诉讼为前提。③张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第817～818 页。也就是说，“赔偿经济损失”是被动的“司法行为”，遵循不告不理原则，而“责令赔偿损失”属于主动的“行政性”行为，不以告诉为必要。④刘志德、刘树德：《“判处赔偿经济损失”“责令赔偿损失”及“责令退赔”辨析》，《法律适用》2005 年第4 期。本文赞同区分说，但认为“责令赔偿损失”的范围不宜包括精神损失。首先，第36 条的“赔偿经济损失”不属于非刑罚处罚措施，自然不应作为刑事责任的承担方式。该条第2 款规定了民事赔偿责任优先于罚金、没收财产的原则。由此可知，第1 款中的“赔偿经济损失”属于民事责任，构成程序法中刑事附带民事诉讼的实体法依据。⑤程红、王永浩：《刑法视野中的生态补偿：现实图景与困境突围》，《江西社会科学》2020 年第4 期。其次，“责令赔偿损失”具有补偿被害的功能，但不能就此认为其属于民事责任的承担方式。非刑罚处罚措施是犯罪的法律后果，“责令赔偿损失”自然也不能例外。况且，损害赔偿“至少具有与罚金同样的刑罚功能”，甚至比罚金更有效。⑥［日］佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018 年版，第172～173 页。最后，“责令赔偿损失”不包括赔偿精神损失。一方面，第36 条的“赔偿经济损失”以判处刑罚为前提，而第37 条的“责令赔偿损失”适用于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的情形，这说明前者的犯罪行为重于后者。依照举重以明轻原则，既然前者不包括精神损失，对于社会危害性更轻的后者更不应支持赔偿精神损失。另一方面，“责令赔偿损失”是刑事责任的承担方式，其表征的法律关系为公（国家）-私（犯罪人），而精神损害赔偿是民事侵权的法律后果，不应由刑罚权介入处置。

结合前文的论述，关于“责令退赔”“返还”与“赔偿经济损失”“责令赔偿损失”的关系，我们可以梳理如下：（1）“责令退赔”“返还”是对涉案财物的处理，本质上属于保安处分，其目的是实现特殊预防，修复损害只是附带功能；“赔偿经济损失”的本质是民事责任，其旨趣在于补偿被害人的经济损失；与之相反，“责令赔偿损失”是刑事责任的承担方式，带有惩罚色彩。（2）“责令退赔”“返还”适用于实施犯罪的违法所得，“赔偿经济损失”的范围超越违法所得，它们之间的关系实际上是涉案财物处置与刑事附带民事诉讼的关系，笔者将在后文详细展开。（3）“责令退赔”“返还”不以行为人构成犯罪为前提，即便不具备有责性也可适用；而“责令赔偿损失”以行为人构成犯罪但免于刑罚处罚为前提。在免除刑罚处罚的情况下，除了退赔“违法所得”等值财产、返还“被害人的合法财产”外，司法机关还可责令犯罪人以其合法财产赔偿被害人的直接和间接损失。

（二）刑法第64 条与刑事诉讼法相关制度的关系

关于涉案财物处理与刑事附带民事诉讼的关系，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第175 条规定“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼”；第176 条则规定“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”①1999 年10 月27 日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》对附带民事诉讼与追缴、责令退赔的关系，作出了基本相同的规定。此后，该会议纪要中的规定被历次刑诉法司法解释所承继。在此，首先需要准确区分“因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”与“被告人非法占有、处置被害人财产”，前者是财物被犯罪行为本身损毁而导致损失，即被害人的损失与犯罪行为之间具有直接的因果关系；后者是指财物被犯罪分子占有、使用、挥霍而导致损失，该损失并不是由犯罪行为直接引起的。据此，在被害人的财物因犯罪行为被损毁进而造成直接物质损失的场合，适用刑事附带民事诉讼，例如汽车被撞毁、房屋被焚毁；在被害人的财物并没有被毁坏，而是被犯罪人非法占有、处置的情况下，适用追缴或责令退赔，例如现金被抢夺、首饰被赠予他人。可见，尽管刑事附带民事诉讼与涉案财物处理措施存在部分功能重叠，但其法律适用不会形成交叉。

关于刑法第64 条与刑事诉讼法第298 条的用语矛盾，笔者认为其并不构成真正的冲突。基于前文的论述，可以明确“追缴”是涉案财物到案的来源之一，其适用的对象不限于违法所得；没收的对象也不局限于第64 条文本所规定的违禁品和供犯罪所用的本人财物。之所以需要检察院向审判机关提起“没收”申请，是因为“追缴”作为程序性措施，无法实现最终实体处理；而“没收”作为最终的实体处分，只能由人民法院适用。因此，对于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件中应当追缴的“违法所得及其他涉案财产”，人民检察院可以向人民法院申请对其进行“没收”，以实现对相关涉案财产的最终处理。②张磊：《〈刑法〉第64 条财物处理措施的反思与完善》，《现代法学》2016 年第6 期。简言之，相关条文表述上的不协调，完全可能通过体系解释的方式得到化解。