我国刑法中紧急避险本质理论反思与完善——兼论对社会连带责任说之摒弃

梅传强，董 为

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

功利主义对美国的紧急避险本质理论有着深远的影响，相当部分美国法学家主张紧急避险的本质正是出于功利(1)美国联邦第九巡回上诉法院曾在判例中认为，基于功利主义的紧急必选可以成为抗辩事由。See United States v.Schoon,971F.2d193,196(9th Cir.1991)。。但是，美国立法和司法实践却并未遵从功利主义。19世纪中期之前，美国学者和司法界认为，紧急避险之所以被视为抗辩事由，其原因是行为人所受的心理强制，例如，培根论述紧急避险时就指出：“当行为人并非自愿选择去实施行为时，法律不能对此予以谴责。”[1]而近年来，部分美国学者则主张，紧急避险之所以成为抗辩理由，是因为所有理性人都会同意“在紧急状况下可以通过牺牲无辜第三人较小权益去保全自身的重大法益”这一行为规则，即认为紧急避险正当化依据是基于所谓的社会连带责任(社会团结义务)。近年来，社会连带责任说在我国学界也产生了非常大的影响，部分学者主张依据该学说对我国紧急避险制度的适用条件以及部分争议问题的解决思路进行反思和重构。但是，该学说本身的正当性和逻辑自洽性尚且存疑，且基于中美文化土壤和法律规定的差异，其存在的根基更是值得商榷。依照该学说重置的紧急避险成立条件，在紧急灾害面前显得过于严格，使紧急避险本身的价值大打折扣。因此，摈弃社会连带责任说，坚持并发展更有利于发挥紧急避险制度价值的传统利益衡量说，是非常有必要的。

一、我国刑法中紧急避险本质理论的现状

关于紧急避险的本质理论，我国的传统刑法理论有主观说、客观说、利益衡量说等学说，其中，长期在我国仍占通说地位的是利益衡量说；德日理论中主要有有责性阻却事由说、违法性阻却事由说和二分说三种学说。

(一)我国传统学说及评析

第一，主观说。该说认为，行为人在突发的危难面前已经丧失了自由意志，因此其紧急避险的行为“实非基于意思的活动，与没有意思行为并无差异”[2]779，因此不应加以处罚。该说缺陷非常明显，因为无意识的行为并不是刑法意义上的“行为”，自然不能构成犯罪，因此以紧急避险使其正当化就变得毫无意义。事实上，紧急避险是一种在认识和意志支配下的行为，而非无意识的行为。因此，主观说是站不住脚的。

第二，客观说。该说认为紧急避险是在紧急危难的状态下，当事人双方的利益无法同时保护时，应当“放任”当事人自行解决紧急危难的制度。但此种观点将推出谬论，因为依此观点，作为避险对象的利益大于避险行为所保护的利益，法律也应该放任，也可成立紧急避险，但这明显违反紧急避险存在的初衷，无益于社会和个人利益的保护。同时，该观点认为紧急避险是一种“介于违法与合法之间的行为”[2]778，而事实上，紧急避险应是法律赋予公民的一种权利，是一种合法行为。因此，客观说也是不可取的。

第三，利益衡量说。该说认为，当两种利益相互冲突且情势紧急时，在不得已的情况下，牺牲较小的利益去保护较大的利益，其本身就是正义的。此观点立足于社会整体，认为应当基于避险行为对社会整体的“利”与“弊”，对紧急状态下实施的避险行为进行评价。紧急避险尽管对蒙受直接损失的个人来说是有害的，但因为它保护了更重要的利益，因此，这种行为对整个社会来说是不会有危险和损害[3]。该学说在我国占通说地位，其站在社会整体立场上，考虑到了社会整体利益，真实反映了紧急避险制度存在的原因和价值。

(二)德日刑法理论中的三种学说及评析

德日刑法关于紧急避险本质的学说主要是违法性阻却事由说、有责性阻却事由说以及二分说。违法性阻却事由说其实就是我国传统刑法中的利益衡量说。有责性阻却事由说则认为，紧急避险因侵害第三者法益，必定是违法行为，但由于其缺乏实施合法行为的期待可能性，因此行为人无需对此承担刑事责任。此观点与传统的将紧急避险作为合法行为的观点相左。二分说则二者兼之，又分以阻却责任为原则的二分说和以阻却违法为原则的二分说。其中，后者在德国刑法理论中是通说。该说认为，紧急避险应当分为两种情形，在大多数时候，避险行为损害的法益小于所保护的法益，根据“利益衡量”，该行为的违法性被阻却，是合法行为。但在避险行为保护的法益与损害的法益相同或无法进行比较之时，则因缺乏期待可能性阻却责任。此时，避险行为是违法行为，但行为人对此无需承担刑事责任。

笔者认为，目前在德日刑法理论中占通说地位的以阻却违法为原则的二分说在理论和实践中均面临困境。按其理论，紧急避险需分为两种，一种紧急避险是合法行为(避险行为所损害的法益小于所保护的法益之时)，另一种紧急避险是不法行为(避险行为所损害的法益等于所保护的法益或二者无法比较之时)，但因缺乏期待可能性无需承担刑事责任。此理论一方面与传统的将紧急避险作为合法行为的观点相左，另一方面会导致部分与紧急避险紧密联系的理论的适用存在困难。例如，关于对紧急避险能否进行正当防卫的问题，如果依照紧急避险阻却违法的学说，紧急避险是一种合法行为。而正当防卫是一种对急迫“不正”侵害的防卫行为。因为此时紧急避险是一种“正”的行为，对于紧急避险自然无法成立正当防卫。如果依照紧急避险阻却责任说，则紧急避险是一种违法行为，属于“不正”的侵害，仅仅是因为缺乏期待可能性而阻却责任。那么，对紧急避险自然可以成立正当防卫。因此，如果依照以阻却违法为原则的“二分法”，对于紧急避险能否进行正当防卫则是一个摇摆不定的问题。在对紧急避险进行防卫时，需要对紧急避险属于何种情形进行区分，即需要区分合法的紧急避险与免责的紧急避险，以确定能否对其正当防卫。如果是合法的紧急避险，则不能对其进行正当防卫；如果是免责的紧急避险，则可以对其进行正当防卫。换言之，需要防卫者根据实际情况对是否可以进行正当防卫进行判断。显然，这明显属于强人所难，违背了“法律不强人所难”的基本法理，因为防卫者往往面临的是急迫状况，在此情形下要求防卫者对防卫情形迅速地作出准确判断再选择是否采取防卫行为并不具有可行性，现实中也很难做到。因此，笔者认为，紧急避险的性质不应当横跨合法和不法，二分法的紧急避险本质理论也值得商榷。

由此可见，学说本身的正当性是存在争议的，虽然近年来部分学者主张以阻却违法为原则的二分说，但实际并未动摇利益衡量说在我国的通说地位。在司法实践中，紧急避险的成立，除满足“现实的危险正在发生”“出于迫不得已”“具备避险意识”等条件之外，法官主要考量的，也就是避险行为损害利益与保护利益的大小比较，因为相比于前面几个成立条件，利益的衡量明显更为客观，也更容易比较和考量。

二、近年来紧急避险本质理论面临的问题

美国刑法中的紧急避险本质理论，主要有心理强制说、功利主义学说和社会连带责任说三种。其中前两种学说，与德日刑法中的紧急避险本质理论相契合。而近年来对我国紧急避险本质理论冲击较大的是社会连带责任说。

(一)美国三种学说阐释及评析

第一，心理强制说。在英美法系首次系统阐释紧急避险制度的是弗兰西斯·培根，其主张“紧急状态产生尊重私人权利的特权”，认为紧急避险的特殊性并非源自功利权衡，而是源自行为人在紧迫状态下无法自主进行意志决定。当行为人无法自愿选择实施行为时，法律就不能对其予以谴责。该观点在早期较有影响力，其与德日刑法中的有责性阻却事由说相类似，主张因没有实施合法行为的期待可能性而阻却责任，行为人不能根据自己的意愿选择适法行为，避险行为是行为人在强制状态下无法通过自主意志决定的结果。不过，心理强制说也存在与有责性阻却事由说类似的缺陷。

第二，功利主义学说。该说其实就是大陆法系的违法性阻却事由说及我国的通说“利益衡量说”。在美国，目前仍有相当部分学者主张紧急避险的本质是基于功利主义[4]，同时，美国《模范刑法典》对于紧急避险成立条件的规定也明显倾向于功利主义思想，美国联邦法院的判例也直接支持基于功利主义的紧急避险(2)See United States v.Schoon,971F.2d193,196(9th Cir.1991).。

第三，社会连带责任说。该说认为，关于紧急避险的本质理论，尽管在美国功利主义仍具有相当多的支持者，但美国立法与司法界长期对此持排斥态度，其主要表现在美国联邦判例和已就紧急避险立法的州的法律普遍对紧急避险的适用条件做了更加严格的规定。

一是强调紧迫性原则。在美国联邦法院的判例中，危险的紧迫性素来是认定紧急避险成立的必要前提，“应当紧迫至行为人没有时间顾及法律规定，必须立即做出决断”(3)See Commonwealth v.Lindsey,489N.E.2d 666,667(Mass.1986);State v.Dansinger,521 A.2d 685,688(Me.1987);People v.Craig,585N.E.2d 783,787(N.Y.App.1991);Downs v.State,244 S.W.3d 511.516(Tex.App.2007).，在明文规定紧急避险的各州中，仅有新罕布什尔、伊利诺斯、宾夕法尼亚、阿拉斯加、新泽西以及内布拉斯加等6个州未把危险的紧迫性规定为紧急避险的成立条件，其中内布拉斯加、伊利诺斯、宾夕法尼亚以及新罕布什尔的司法判例还是认为，认定紧急避险必须以危险的紧迫性为前提[5]194。

二是强调危险不能是由避险行为人自身有责地引起。美国的特拉华、伊利诺斯、科罗拉多、密苏里以及纽约等州的法律均明文规定，如果行为人有责地引起了紧急状态，其实施的避险行为不能因紧急避险而合法化。美国《模范刑法典》则认为，因过失而招致危险，随后采取的避险行为不构成故意犯罪，仅需承担过失犯罪的刑事责任；但因故意而招致危险，则完全排除适用紧急避险，应当认定其构成故意犯罪。肯塔基、阿肯色、内布拉斯加等州的刑事立法均采纳了这种模式。

三是强调补充性原则，强调避险行为必须为避免危险的必要措施。在美国刑法中，构成紧急避险一般要求行为人无法以其他方式避免危险，强调只有在没有其他更合适的选择的情况下，才可能认定为紧急避险。如果行为人可以通过合法方式避免危险，则无认定为紧急避险的余地。显然，此处的补充性原则比大陆法系更为严格。

四是强调严格的利益衡量，强调避险行为所损害的利益必须小于甚至明显小于其所保护的利益。特拉华、科罗拉多、纽约、得克萨斯以及田纳西等州法律甚至规定，只有避险行为保护的利益“明显”大于所损害的利益时，才能认定紧急避险成立，这远远严格于大陆法系和我国刑法。

五是大范围地否认对生命权的避险行为成立紧急避险。尽管美国《模范刑法典》主张侵犯他人生命的避险行为也可以合法化，但此规定与大多数州的刑法规定相左，更多的州要么明确规定对生命的紧急避险不能合法化，要么在判决中否定对生命的紧急避险的正当化。

由以上五点可以看出，对于紧急避险，美国大多数州和联邦法院并未遵从功利主义的利益衡量，包括“明显大于所损害利益”的规定、对“紧迫性”和“补充性”更为严格的要求，均体现出与功利主义利益衡量的背离。立法者和司法者在考虑是否成立紧急避险时，更多考虑了法秩序的维持、法安定性的维持、对自主决定的尊重以及对平等和规则意识的坚持等因素。

正是基于功利主义在立法和司法实践中被排斥的现状，有学者在罗尔斯等人的正义论的基础上，提出了新的紧急避险正当化根据：社会连带责任(社会团结义务)。该说主张，紧急避险之所以能阻却违法，是由于所有理性人都会同意“紧急状况下可以通过牺牲无辜第三人较小权益而保全自身的重大法益”这一行为规则。同样，所有理性人也会同意，自己在紧急事态中也可能会成为无辜第三人，进而承受他人避险行为给自己带来的损失。基于此，社会连带责任形成，每个人都获得了在紧急状态中以损害他人较小权益为代价维护自己重大利益的权利，但同时也必须承诺在他人重大利益遭遇危险时容忍对自己较小利益的的侵犯。这种团结义务使得避险行为得以合法化。

由此可见，社会连带责任说从“理性人的自利性”出发，解释了美国对紧急避险严格限制的原因。一是理性人因为具有自利性，只有在不得已的情况下，才会允许自己的利益受到侵犯，也才愿意承担社会连带责任。因此，紧急避险必须在紧迫的情况下才可能成立。二是理性人无法容忍牺牲自己的较大利益去保护他人的较小利益，因为这极其不公。其只能同意在保护较大利益时，不得已去侵害较小利益，毕竟自己的利益也可能成为较大利益或较大利益的一部分而被保护。因此，紧急避险只存在于在避险行为所损害的利益明显小于所保护的利益之时。三是理性人均会认为，生命是一切利益的根本，无论保护何种重要利益，就算是多个人的生命，均不可能容忍危及自身生命的避险行为。因此，基于人的自利性，理性的人不可能接受对生命的紧急避险，自然也不愿意承担此社会连带责任和社会团结义务。因此，对生命的紧急避险自然也不可能正当化。

(二)社会连带责任说对我国紧急避险制度的冲击

目前，社会连带责任说被我国部分学者所推崇，认为有利于维护法的安定性，是对法秩序的维持和对自主决定的尊重。部分学者主张用社会连带责任说替代目前从功利主义角度理解紧急避险理论并构建紧急避险制度的立场[5]208，在此基础上重置我国紧急避险制度的成立条件。如此，我国刑法中的紧急避险制度将至少呈现以下变化。

1.紧急避险的成立条件更加严格

根据社会连带责任说，紧急避险的成立，将更加严格强调紧迫性原则和补充性原则，一方面，间接、模糊且不明确、不具体的危险将被严格排除，只有在行为人没有其他更合适的选择的情况下，才可能认定紧急避险。在利益衡量之时，强调避险行为保护的利益必须“明显”大于所损害的利益，才能认定紧急避险，其利益衡量的严格性将远超当前。另外，紧急避险还需受到“立法决定排除”以及部分“严重犯罪排除”的限制，即在法律已经对利益冲突规定了解决方案之时，以及在法律规定了部分犯罪无法适用紧急避险之时，紧急避险将被排除。尽管我国目前暂无此类立法，但在社会连带责任理论的“滋养”下，此类立法的出现也将可以预见。综上，在社会连带责任说的基础上，我国刑法中的紧急避险制度的成立条件，将更加严格。

2.紧急避险制度中的争议问题解决立场更加保守

根据社会连带责任说，对生命权的避险行为，将无疑被否认成立紧急避险；对于避险行为人自身有责地引起的危险，也将无法成立紧急避险；在避险行为保护的利益等于避险行为危害的利益时，以及二者的利益大小无法衡量时，毫无疑问也将无法成立紧急避险。其对于“洞穴奇案”“扳道工案”“霍姆斯案”等紧急避险经典争论案例的解决立场，也将全部保守地持否定成立紧急避险的态度。

(三)路径选择：对社会连带责任说的摒弃

探讨社会连带责任说作为紧急避险正当化基础在我国是否值得提倡，应当解决三个问题：一是社会连带责任说在美国获得提倡的根源是什么，以上根源在我国是否存在；二是该学说本身的立论是否正确；三是该学说的提倡能否解决实际问题。

1.社会连带责任说提倡的根源被排除

功利主义的利益衡量说在美国被排斥，社会连带责任说在美国获得提倡，既有思想根源，也有法律根源。

(1)思想根源——自由主义

美国刑法学者认为，功利主义的利益衡量说作为紧急避险的正当化依据，因过于重视社会整体利益而抹煞了个人权益，消解了不同主体之间的权益界限。因此，以个人自利、理性为基础的社会连带责任学说，更倾向于“社会公共政策”，强调维护社会整体利益的功利主义学说，在美国更容易被接受，而在此基础上建立的紧急避险制度才是体现个人自由意识和自主性选择的良好制度。

(2)法律根源

一是紧急避险本身未立法。在美国，紧急避险其实并未被明文规定在联邦法律中。联邦刑法改革委员会于20世纪70年代曾考虑将紧急避险写入联邦刑法，但因当时大多数委员反对而最终选择放弃，原因在于委员们认为，如果明文规定紧急避险，可能增加个案判断的不确定性。因此，与其直接立法，不如让检察官在个案中自由裁量，如果认为构成紧急避险，则考虑不提起刑事诉讼(4)See Final Report of the National Commission on Reform of Federal Criminal Laws § 601(1971),Comment.。在州的层面，尽管有美国《模范刑法典》的指引，美国目前也仅有19个州明文把紧急避险写入了刑法典(5)See Sanford H.Kadish，Fifty Years of Criminal Law: An Opinionated Review,87 Call Rev.943,967(1999)。在《模范刑法典》颁布之前，仅有威斯康星州明文规定了紧急避险，请参见Wis.Stat.Ann.§939.47。。二是法安定性的维护。美国联邦最高法院长期不愿意在个案中采取功利主义式的利害权衡，因为联邦法院(尤其是联邦最高法院)非常重视法的安定性，不愿意用利益衡量的紧急避险突破立法者意志。美国学者认为，刑法中的构成要件彰显立法原意，表明其希望禁止该危害行为。法官如果采用紧急避险制度使这些被立法者禁止的行为合法化，必然会削弱构成要件的存在意义，进而损害法安定性(6)See United States v.Patton,451 F.3d615,638(10th Cir.2006).。三是英美法系保守主义特点所决定。因英美法系的保守性特点，传统法律制度更容易被保留，紧急避险这种“抗辩理由”更多地被视为对法律规定和传统判例的突破，尤其是在联邦法院以及未把紧急避险写入了刑法典的州更是如此。因此，美国各级法院基本不会仅仅依据功利主义来判断是否成立紧急避险，紧急避险的适用条件异常严格。

(3)以上思想根源和法律根源与我国国情并不相符

思想根源方面，众所周知，我国并非是一个保守主义的国家，目前改革开放进入攻坚期和深水区，保守思想在我国并未被提倡。同样，我国提倡个人利益和社会利益相结合，兼顾国家、集体和个人的利益，是社会主义核心价值观的基本内涵[6]。这与资本主义宣扬的个人主义、自由主义的出发点并不相同。因此，与美国不同，集体主义价值观符合我国社会主义制度，自由精神并非我国社会主流思想,保守思想在我国也并未被提倡。因此，排除紧急避险本质为功利主义利益衡量的思想根源在我国并不存在。

法律根源方面，我国现行《刑法》第21条明文确立紧急避险，美国关于紧急避险未立法的情况在我国并不存在。既然我国刑法已就紧急避险进行了专门立法，在符合紧急避险适用条件时依法适用紧急避险制度，并不会像未立法国家一般危害法安定性。反之，如果在应当适用紧急避险的情况下，为维护所谓的法安定性而弃之不用，反而是为了维护刑法分则的安定性而违背刑法总则确立的紧急避险制度，这并不是真正维护的法安定性。同时，既然紧急避险制度作为一种有价值的制度而被写入刑法总则，那么为了所谓的“法安定性”而排斥使用，或主张为紧急避险适用加上各种异常严苛的限制(7)美国各州法律对紧急避险的规定中还有许多不同的限制，例如，纽约、科罗拉多、特拉华、俄勒冈、田纳西以及得克萨斯等州除了要求所保护的法益“明显超过”所损害的利益，而且只有当避险行为“不会被任何人视为不当”时，才能通过紧急避险合法化。在亚利桑那、肯塔基、密苏里以及威斯康星等州，故意杀人和故意伤害等严重侵犯被害人人身权利的行为不可能构成紧急避险。，无异于因噎废食。

2.社会连带责任说本身的正确性值得商榷

(1)社会连带责任说的理论根基不牢

社会连带责任说的理论根基并不牢固，社会连带责任说的根基——罗尔斯“无知之幕”思想实验可能会被“自我牺牲的G原则”突破。在原初状态中，“无知之幕(最大最小值规则)”背后的理性人也可能在特定条件下认同对生命的紧急避险的行为规则：当对人的生命构成足够严重且紧迫危险使，在确实不存在其他能够排除这种危险的方法之时，任何人都有权选择牺牲相对较少的无辜者的生命来抵御该危险。此时，理性人会就此达成一致同意，对生命的紧急避险便属合法。这即是德国政治哲学家弗里策(Fritze)提出的“G原则”(8)此时还需满足两个条件，一是抵御风险的措施对每个人造成的危险必须小于若不排除该风险每个人将面临的危险；二是通过执行该原则而获得的个人收益必须大于这些“恶害”。。目前，社会连带责任说的支持者还无法对“G原则”进行令人信服的驳斥。因此，社会连带责任说的理论根基并不牢固。

(2)社会连带责任说并未获判例支持

美国的判例并未支持社会连带责任说。在著名的“霍姆斯案”中，审理该案的大法官鲍德温并未完全否认对生命紧急避险合法化的可能性，他仅是以“没有通过合理的方式公平地确定被害人以及牺牲人次序”为由，认定该案中霍姆斯不成立紧急避险。姑且不论什么是“合理的方式”，鲍德温大法官在判决书中的论述，其实已经是支持此情况下，如果通过合理的方式公平确定牺牲人的次序，则可以成立紧急避险。因此，社会连带责任说的核心观点——对生命无法成立紧急避险并未获得美国判例的支持。

(3) 社会连带责任说核心观点欠妥

社会连带责任说的核心观点是“功利主义思维过于重视社会整体利益而抹煞了个人权益的特性”，但该观点值得商榷。功利主义抹煞个人权益或许不假，但其目的也是为了保护个人权益，而且在绝大多数时候，是为了保护明显较大的个人权益而损害较小的个人权益。另外，紧急避险只是刑法上的正当化事由，其还可能会引起民事赔偿责任，也是对被损害个人权益的补偿。

(4) 社会连带责任说并未真正脱离功利主义的窠臼

我们回到本质性问题——法律是什么。法律本身就可以看做一种理性且自私的人的合意，看做是一种为保护自身利益而需承担的社会连带责任。关于紧急避险的本质，应当厘清这样的关系：理性人基于功利的考虑，进而同意紧急状况下可以通过牺牲无辜第三人较小权益而保全自身重大法益，即愿意承担社会连带责任，进而通过刑事立法确立紧急避险制度，成为法定正当化事由。社会连带责任说割裂了其与功利主义的联系，只看到紧急避险制度正当化的过程，而忽略了紧急避险制度之所以能够正当化的本质原因。

3.社会连带责任说于解决实际问题无益

社会连带责任说为理解紧急避险本质提供了新的思路，也为解决紧急避险制度中存在的部分争议问题(如生命权能否作为避险行为的对象、作为紧急避险行为对象的法益能否等于所保护的法益等)提供了新的方法。但结合我国实际，此学说在我国并无提倡之必要。

(1)该学说将禁锢紧急避险制度本身的价值

在我国，因多方面的原因，在司法实践中适用紧急避险制度的机会本就微乎其微，但并不能否认该制度本身的价值——当两种利益相互冲突且情势紧急之时，在不得已的情况下，牺牲较小的利益去保护较大的利益，其本身就是正义的，是对整个社会有益的。为了防止该制度被滥用，对其适用已经加上了“紧迫性原则”“补充性原则”等多重限制。在我国主张社会连带责任说，将为紧急避险制度的适用增设更加严格的条件，提高该制度的适用门槛。这种充满保守主义思想的学说，将使本就适用机会渺茫的紧急避险制度真正闲置，会严重禁锢该制度本身的价值。

(2)该学说在紧急灾害面前显得苍白无力

紧急灾害的爆发考验着制度的合理性。新型冠状病毒肺炎疫情爆发后，2020年3月26日，据德国《巴登日报》报道，法国部分医院因医疗能力不足，将不再给80岁以上危重病人吸氧。另外，在疫情最严重的意大利，都灵灾害管理小组也已经决定，80岁以上或健康状况本来就不佳的新冠病人将不能再入住ICU。在疫情灾害下，对于多国医疗部门的“拔管”行为，应当如何界定？依照社会连带责任说，理性人绝对无法容忍可能牺牲自己生命的紧急避险，在此情况下也不可能愿意承担社会连带责任和承担此社会团结义务，因此，“拔管”行为必然不成立紧急避险，自然也不可能正当化。此时，损害部分人的利益甚至生命来尽可能挽救更多人的生命，其正当性毋庸置疑。反之，社会连带责任说此时则显得苍白无力，一切关于“正义”的论述更像是纸上谈兵，于社会毫无益处。

三、对利益衡量说的完善

笔者认为，紧急避险的存在就是一种基于利益衡量的公共政策。而在此基础之上，对生命能否成立紧急避险历来是中外刑法学界争议的核心问题。功利的利益衡量不但不排斥对生命的紧急避险，还为后者能够成立紧急避险奠定了理论基础和伦理基础。基于功利的利益衡量，应当肯定对生命的紧急避险的正当性，从而最大程度上实现紧急避险制度的价值。

(一)刑法不应当是“杀戮之法”

以著名的“洞穴奇案”为例，富勒假想了一个公案。五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝，无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其余四人。该方案由某甲提出，但他在正式抽签前因怕自己中签而选择退出，但其余四人坚持在五人中抽签。抽签结果，某甲果然中签，遂被吃掉。获救后，除某甲外的四人均被诉以杀人罪，并最终被判处绞刑[7]。在主张社会连带责任说的学者看来，此时不可能成立紧急避险，因为生命是一切法益的基础，对生命的紧急避险与自利的理性人自愿承担团结义务的初衷相悖，无论牺牲自己的生命可以挽救多少人，理性人都不可能认同牺牲自己生命的紧急避险，因而此时无法正当化。在这个案例中，如果坚持社会连带责任说，最后可能的结果有三种：第一种是五人全部死亡；第二种是牺牲一人救活四人，也可能还需继续牺牲下一个人；第三种是牺牲一人，救活四人后，法院判决生还的四人绞刑，其结果，还是五人死亡。此时维护该学说所坚持的“正义”，那么正义就等于屠杀，当事人要么继续等死，要么活下来被判绞刑。此时，刑法变为了“杀戮之法”，十足的“正义”带来了十足的灾难。因此，正当的法律应当首先避免五人全死的情况，以较少的牺牲来换取更多人生存，而紧急避险制度的价值，在此时将得以充分发挥。

(二)生命并非不可衡量

是否真如哲学家所言“生命属于绝对的最高价值，因而不可衡量”，至少刑法学界并非如此认为。就连社会连带责任说的支持者也认为，所谓生命属于“绝对的最高价值”，因而不可衡量的论调，其实不过是欠缺实质依据的空洞说辞，并且难以从现行法秩序中获得确证[8]。最简单的例子是：杀害一个人和杀害多个人，其“不法”程度必然不同。既然生命的数量明显会必然影响“不法”程度，那为何在紧急避险时却又要“洁癖”似得坚持生命价值不可权衡？另外，就目前立法来看，荷兰、比利时等国以及美国的俄勒冈、华盛顿、蒙大拿等州对于安乐死合法化，正是承认“保障患者人格尊严”比保障生命更为重要。因此，生命并非绝对不可衡量的最高价值，对于生命权的紧急避险是可以成立的。

(三)肯定对生命权的紧急避险有助于保护社会安全

在紧急灾害爆发之时，肯定对生命权的紧急避险，有助于保护更多人的生命安全以及公共安全。每论及对生命权的紧急避险，学者们总会认为，需要牺牲生命的紧急避险总是离现实很远，无论是“卡拉安德斯之板”还是“洞穴奇案”，都仅仅是假设案例，现实中出现这样的情况的可能性微乎其微。因此，学者们可以无所畏惧地对此进行“理性”思辨，并且坚称每个生命均代表着绝对的价值，不可以用任何度量衡来进行比较；一个生命即是最高的价值，其与多个生命在价值上没有差别，不能说多个人的生命价值便重于一个人的生命价值。学者们用于论证的案例，要么是“扳道工案”(9)扳道工眼见一辆急速行驶的货运火车即将撞上轨道上停靠着的客运火车，为了避免两车相撞造成巨大的人员伤亡，其扳动铁轨使货运火车驶上了另一条轨道，撞死了三名在这条轨道上工作的铺轨工人。请参见《扳道工的故事——案例分析》，https://wenku.baidu.com/view/7d91f0a6b0717fd5360cdc72.html。“纳粹安乐死案”(10)纳粹政权要求医生交出医疗机构里一定数量的犹太病人，以便以所谓“安乐死”的名义加以杀害，否则就将让忠于纳粹政权的人员接管医疗机构。考虑到一旦后者接管医疗机构便极可能导致医疗机构的犹太病人全都遇害，医生迫于无奈只得将一部分犹太病人交给纳粹政权，从而保全了医疗机构其他绝大部分犹太病人的生命。请参见王钢《对生命的紧急避险新论》，https://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=54149。“劫机案”(11)进入21世纪以来，鉴于美国9·11恐怖袭击的惨痛教训，国家是否能够在紧急情况下击落被劫持的客机，也成为了学界关注的议题。相关事实可以简略地表述为，恐怖分子劫持客机撞击地面高楼，眼看客机数分钟之内将与高楼相撞，为了保护地面多数人员的生命，国家迫不得已将被劫持的客机击落，造成机上无辜乘客和机组人员全部遇难。请参见王钢《对生命的紧急避险新论》，https://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=54149。之类完全虚构的案例，要么是“霍姆斯案”(12)美国船只William Brown号触冰沉没，部分幸免于难的船员和乘客搭乘救生艇在大洋上寻求救援。然而，由于艇上人数远超救生艇额定载客量，而且救生艇上有个直径约1.5英寸的漏洞，海水不停渗入艇内。为了避免救生艇沉没导致全艇人员集体遇难，霍姆斯(Holmes)将十余名乘客抛入海中，通过牺牲这些乘客缓解了危机，使得剩余的多数乘客最终获救。请参见王钢《对生命的紧急避险新论》，https://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=54149。“米尼奈特号案”(13)四名遭遇海难的米尼奈特(Mignonette)号轮船船员在救生艇上等待救援，数日后，由于缺乏淡水和食物，所有人的生命都处于危险中。为了挽救自己的生命，其他三名船员杀害了由于之前饮用海水而濒临死亡的最小的船员，并以后者的血肉为食维持生命直到获救。请参见《“米尼奈特号”的悲剧》,https://wenku.baidu.com/view/bb78cd1ceefdc8d376ee3283.html。之类发生概率极低且年代久远的案件。因灾害未及于身，学者们能理性地从功利主义哲学的角度，通过强调“任何人的生命都具有相同的价值，都享有同等程度的法律保护”来否认对生命权的紧急避险，或者引入美国学说，分析出对生命权的紧急避险超出了社会团结义务的限度，因而无法正当化[8]。但是，当灾害真正及于身之时，理性的思考、精彩的思辨、新颖的学说均无法挽救无辜的生命。

例如，以下近期发生的真实事件：2019年5月16日19时20分许，一辆小车沿深圳市南山大道从北往南行驶，行至登良路口时车辆失控，撞向过街行人，事故造成3人死亡7人受伤，伤者已全部被送往医院救治。据现场目击者称，事发当时一辆灰色SUV逆行撞向对面车道，冲过中央安全岛与安全岛上的行人发生碰撞造成多人受伤。经对肇事司机刘某楠血检尿检，排除其酒驾毒驾。经审讯，刘某楠交代事发时系疾病突发致车辆失控，警方也已依法调查出其2018年以来在深圳、沈阳等地多家医院治疗边缘叶脑炎、癫痫病的就诊记录。(14)该事件被多家媒体报导，引起较大社会反响。请参见《痛心！深圳南山大道车祸致3死7伤，司机称发病致车失控，惹争议！》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1633769506528124566&wfr=spider&for=pc。

2018年10月28日重庆市万州区22路公交车在起始站万达广场发车，沿公交车路线正常行驶。9时35分，乘客刘某在龙都广场四季花城站上车。由于对道路维修引起改道不满，乘客刘某从座位起身走到正在驾车的驾驶员冉某右后侧与冉某争执，并最终右手持手机击向冉某头部右侧。二人爆发冲突，导致车辆失控向左偏离越过中心实线，与对向正常行驶的红色小轿车相撞后冲上路沿，撞断护栏后坠入江中。事故造成公交车上全部15人遇难(15)该事件因造成重大人身伤亡，成为全国性的热点事件。请参见人民网《重庆公交车坠江事件 这些传闻你信了吗》，http://society.people.com.cn/n1/2018/1102/c229589-30379431.html。。

2020年1月至2月，日本钻石公主号游轮(载有2666名游客和1045名船员)爆发新型冠状病毒肺炎疫情。为防止疫情向日本大陆蔓延，该船于同年2月4日在日本横滨接受整船隔离，游客及工作人员禁止下船。因条件所限，船内人员相互传染，最终导致船内705人感染新冠肺炎，并有6人死亡(16)在新冠肺炎疫情蔓延的阶段，该事件成为全球关注的热点事件。请参见《日本钻石公主号疫情始末：钻石公主号疫情起源头究竟在哪？》，http://his.wmxa.cn/gundong/202002/677500.html。。

以上是近年来真实发生的事件。在前两个事件中，如果有人实施避险行为成功阻止了灾难的发生，但因事态紧急无可避免地造成人员死亡，是否能成立紧急避险？如在第一个事件中，旁车在千钧一发之际采取撞停的方式成功阻止该车撞向过街行人，成功救下多人的生命，但因撞击激烈，造成了该车发病驾驶人的死亡，此时是否能够成立紧急避险？按照目前的通说，生命属于绝对的最高价值，因而不可衡量，对生命权无法成立紧急避险，因此为救下3个或更多人的生命而牺牲1个人的生命自然不可以成立紧急避险，避险人将至少承担过失致人死亡罪的刑事责任，这至少在每一个亲身经历现场惨状的人来看都是不合理的。而在第三个事件中，为防止疫情向陆地蔓延进而失控造成更大损失，日本厚生省对游轮的强制隔离，如果不能成立紧急避险，是否应当对隔离导致的游轮疫情内部蔓延承担责任，甚至是刑事责任？这些本不应当承担的刑事责任，正是部分学者以理性的名义给救人者强行带上的枷锁，对于紧急灾害的处置，毫无益处。

(四)肯定对生命权的紧急避险符合内置于善的正义观

有学者认为，紧急避险的伦理基础是内置于善的正义观。他们同样推崇罗尔斯的观点，认为社会群体存在共善观念[9]，而正义的内容需从宗教、道德、哲学等多个方面提取[10]。正义与善相互联系，共同的善，为正义提供伦理基础，并且极大地丰富了正义的内涵。正义观中共同的“善”的观念，正是紧急避险的伦理基础[11]。以上论述有其合理性，但仅以内置于善的正义观作为紧急避险的伦理基础，其实仍未脱离利益衡量的窠臼，因为此时的“善”，在本质上也源于利益衡量。例如，在“达芙妮·琼斯案”(17)2012年10月5日下午4时许，达芙妮·琼斯在大街上行走，见一辆失控电车沿着轨道高速前行，车上5人性命岌岌可危。为挽救5人的生命，琼斯扳动开关，将失控电车引入岔道，但也造成了在岔道上的法利先生的死亡。中，琼斯为挽救5人而造成1人死亡。此时，社会公众和陪审团，几乎所有人都认为，“将电车转至侧线，撞死1个人挽救5个人是可以接受的”[12]。而这种在善恶是非的问题上的统一的观念，的确是来源于内置于善的正义观，但本源仍在于人们对5条生命重于1条生命的共同认知。

紧急避险作为一个正当化行为，应当以功利主义这个更妥当、更被人认可的伦理哲学为基础。功利，并非完全是对道德准则的忽视，也并非是简单的数量比较，其追求的“最大多数人的最大利益”或“幸福的最大化”，根源于社会共同体的道德良知。“法不强人所难”，肯定对生命权的紧急避险，才是对生命权作为最高权利和“绝对的最高价值”的真正尊重。而我国《刑法》第21条关于紧急避险的规定，也并未排除对生命权的紧急避险。因此，我们更应在个案中考虑对生命权的避险行为本身是否适当。例如，在“英女皇诉杜德利、史蒂芬斯案”(18)1884年6月5日，同船的杜德利、史蒂芬斯以及布鲁克斯和约18岁的帕克，因暴风雨被抛到公海。为了继续生存，杜德利提议以抓阄的方式决定吃谁以解救大家。帕克没有抓阄，但最终还是被吃掉。后杜德利、史蒂芬斯等被解救，法院判定两人构成谋杀罪。See Joshua Dressler.Cases And Materials On Criminal Law．West，a Thomson Reuters Business,2009,p48-50。中，被告杜德利等3人在情势紧迫且别无他法之时，为了不被饿死而选择吃掉同船的帕克。我们应思考，如果帕克参与“抓阄”，并且因“中签”而被吃掉，被告杜德利等人是否仍然有罪，“抓阄”这个看似最公平的方式本身是否正义。我们应当思考，如果选择了一个人被吃掉之后，船仍然没有获救，是否继续抓阄决定下一个被吃掉的人；如果一开始不采取“抓阄”的方式，而直接让体重最重的人被吃掉，是否可以以最小的损失挽救更多的生命。因此，应当在肯定对生命的紧急避险的前提下，在个案中对避险行为本身的正当、合理性进行分析，进而判断是否成立紧急避险。