“三权分置”下土地经营权担保融资的隐患与化解对策

■赖华子

一、土地经营权抵押融资宜兼顾效益与公平

学界将土地经营权担保融资的核心放在土地经营权物权化与担保物权的顺利实现，对其社会效益关注不够。土地经营权抵押既要便利融资，又要兼顾农村的特定乡情。有学者已经认识到“要用宏观的视角去看待农村土地经营权抵押贷款问题，土地经营权抵押在带来巨大的社会经济效益的同时，也应该重视潜在的社会成本”。基于农业生产不误农时的特殊要求，有必要根据家庭承包模式下土地经营权鲜明的“三农”特性探讨土地经营权担保融资的隐患与化解对策。

二、我国现有法律制度下土地经营权担保融资制度存在隐患

1.担保物权与土地经营权出让金谁优先受偿。

《农村土地承包法》第47条规定，承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案也可以融资担保，实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。《农村土地承包法》第37条规定，土地经营权是在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益的权利。土地经营权的担保价值是“农业生产经营并取得收益”所形成的交换价值，不是对土地经营权下土地本身的占有与使用所形成的使用价值。按照《民法典》第386条的规定，担保物权是在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，这种优先权在法律另有规定时除外。受让家庭承包户的土地经营权担保融资所形成的担保物权就是这种除外规定的情形之一，如果土地经营权的出让金之债与担保之债的清偿标的是同一土地经营权时，谁优先受偿？

2.贷款担保物权人无权享有土地经营权。

按照土地经营权的法定含义，担保物权人应该先就土地经营权的农业经营收益优先受偿，不能强迫担保人出让土地，除非土地经营权人自愿转让。《民法典》第401条与第428条禁止流押与流质，担保物权人无权直接享有土地经营权，不能直接占有与使用土地，土地经营权还没有被新的买主取得之前，土地经营权项下的土地依然由原土地经营权人占有与依法农业生产，担保物权人不能干扰，只能就土地的农业生产收益优先受偿。

3.土地承包权人、土地经营权人与担保物权人如何分享土地发展权。

土地发展权是一个存在争议的权利，土地发展权是指“土地变更为不同性质使用或将土地原有的使用集约度提高之权”。土地发展权中因为土地使用性质的改变而获得的经济补偿只能归土地所有者与土地承包者。《农村土地承包法》没有明确规定征收与征用补偿费的分配，而是由流转土地经营权的双方协商，这增加了订立合同的成本，法律应该明确承包地被征收与征用所得补偿的分配原则。

三、统筹兼顾视域下土地经营权担保融资风险控制的应对措施

《民法典》没有明确规定土地经营权为用益物权，而是作为土地承包经营权下的一项权利。有学者认为土地经营权是用益物权，其客体是承包地。如果土地经营权是独立的用益物权，那么土地经营权可以抗衡土地承包经营权与土地承包权，必须完善土地承包权制度。

1.土地承包权担保土地经营权出让金有益农村和谐。

法律没有界定土地承包权的含义，土地承包权设定成流通式不动产担保物权以担保土地经营权出让金有益农村和谐。流通式不动产担保物权制度是指以形式主义理念为圭臬，依托土地登记制度，运用抽象原则将不动产担保物权构造为“抽象”于原因债权关系而独立存在的物权，进而与证券相结合，实现不动产担保物权安全、高效流通的一项私法制度。土地承包权先于担保物权产生，担保物权人的清偿秩序应次后于土地经营权的出让金受偿，以保障承包户的基本生存权。土地承包权不以登记为必要，土地承包经营权人出让土地使用权后当然享有土地承包权，以适应我国5年以下的土地经营权流转不必签订书面合同的法律规定。

2.针对各种农地经营者设置不同的担保融资模式。

（1）增信与联保分担机制增加了农地抵押贷款的成本。

学界的研究表明，农地产权流转的信息传递不顺畅，金融机构难以在较短的时间内找到农地经营权合适的受让人将其变现，基于规避风险的考虑，金融从业人员行为谨慎，通常要求借款人提供担保公司、土地协会等第三人的保证担保后才予以发放贷款，这一模式增加了借款人的信贷成本。

（2）专项风险补偿基金既增加地方财政负担又容易诱发放贷银行道德风险。

实践中引入特定担保主体增信土地经营权担保融资所增加的成本由政府承担的模式往往取得了较好的成效，如江苏沛县政府类农村土地管理公司与特定银行联合推出特殊贷款产品，采取统贷统还方式。农土公司全权负责贷款资金的管理，并负责贷款本息的及时足额偿还，政府成立专项风险补偿基金作为用于补偿农土公司发放农地经营权抵押贷款本金的净损失。财政资金增信的农地抵押贷款方式等于将农地抵押贷款的部分风险转移给政府。该模式可能“导致放贷银行道德风险累加、政府财力负担过重的局面”。

（3）土地质押贷款证券化方式适合规模而期限长的农地抵押贷款。

该模式由办理农地抵押贷款的大型银行作为发起人，将发放给借款人的抵押贷款（含土地经营权担保物权）汇总组建特定资产项目打包出售给SPV（特别目的机构）以实现破产隔离。之后对该特定资产项目进行信用增级与信用评级，以该资产为基础对外发行资产支持证券，专项资产管理计划管理人受托管理SPV。这种模式以规模效应摊薄成本，适合大规模且期限较长的农地抵押贷款，比较适合效益较好的规模化经作物或特种动物的养殖项目的土地经营权担保融资。

（4）承包地收益权质押贷款适合家庭承包户与小型家庭农庄。

基于家庭承包地条块分割的特点以及社会公平的考量，金融机构发放承包地收益权质押贷款更有利于融资风险的控制与农村和谐社会的维持。家庭承包户与小型家庭农庄对资金的需求量不大，担保物权人对其承包地收益权优先受偿可以避免土地经营权流转。

（5）新型农业经营主体应精准设计特定项目土地经营权担保融资。

新型农业经营主体包括农业经营公司与大型农场，这类主体经营的农地基本上通过流转而来，不直接涉及家庭承包户的基本生存保障权，宜设计土地经营权连同地上农业附属建筑设施共同抵押，抵押贷款用于建设农业附属设施与购买大型农机器以及向家庭承包户支付土地经营权流转费。这类贷款周期较长，涉及的土地经营权规模较大，需要银行“实施进程风险防范，包括抵押前风险防范、实施进程风险防范机制与实施进程风险防范”实现担保物权时可以拍卖或折价抵押的土地经营权。对巨额长期的贷款可以尝试土地经营权质押贷款证券化方式。

3.明确农地发展权的收益分配以节省交易成本。

征地补偿在土地所有者与土地承包经营权人之间分配，土地经营权人只能就自己在承包地上新建附属设施与种植物等土地附着物得到补偿，改良土壤增进肥力与平整土地所付出的成本只能向征地者求偿。对承包地的征用要看征用目的与期限，用地期限超过一年，用地性质会损害农地的，征用补偿应由土地承包者与土地经营权人共享，反之归土地经营权人所有。土地经营权人不得分享农地用途改变的发展权收益，既有利于保障家庭承包户的征地补偿收益，还可以防患社会资本炒卖农地经营权。