轻微暴力致人死亡案件的刑法定性机制——以实行行为的分析为切入点

师 格

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

一、问题的提出

轻微暴力行为，也被称为一般殴打行为，并非刑法中的特有概念，意指行为人以一般殴打意图针对他人人身实施的通常情况下不足以造成轻伤以上结果的行为。其多发生于因日常琐事而产生争执的过程中，具体表现为行为人基于一定程度的情绪失控所实施的“推搡”“拉扯”“互殴”“拳击”等暴力程度较低的肢体冲突行为。判断某一行为是否属于轻微暴力行为，应当采取主客观综合认定标准，既要通过行为人客观上的打击力度、部位等方面来推定行为的暴力程度，又要判断行为人实施行为时主观上是否具有伤害故意。本研究以下论述都基于已经明确某一行为属于轻微暴力行为的前提而展开。

轻微暴力致人死亡案件之所以会产生司法实践中的定性难题，原因在于该类案件手段行为轻微却导致死亡结果，因而在是否构罪及构成何罪的认定上存在争议。司法实践中对该类案件主要存在三种定性结论：故意伤害(致人死亡)罪、过失致人死亡罪和意外事件。其中，无罪判决所占比例较小，多数判决肯定行为人构罪。近年来，对该类案件的司法裁判倾向逐渐表现出由故意伤害(致人死亡)罪向过失致人死亡罪偏斜，法院判决呈现出一定程度的从轻态势。进一步分析司法判决可知，有些司法机关(办案人员)常常着眼于该类案件所造成的死亡结果，分析和论证行为人的主观方面，根据不同的主观罪过类型得出前述三种不同结论[1]，仅有少数判决涉及对行为暴力程度的认定。与此同时，刑法理论对该类案件的观点基本上与司法实践相呼应。但是，在犯罪成立的整体意义上，任何犯罪都要求主客观的统一，且大多遵循从客观判断到主观判定的顺序。其中，客观判断的重心应置于行为的认定上，成立犯罪必须要求作为犯罪基础的符合特定构成要件的实行行为的存在[2]，也即作为刑法理论主脉的实行行为存在与否是判断犯罪成立与否的前提与基础[3]。同时，刑法分则所有罪名的实行行为都要求具有特定危害程度，只有类型化的法益侵害行为，才具有实行行为性[4]。因此，在对轻微暴力致人死亡案件进行司法定性的过程中，需要对轻微暴力行为的实行行为性进行判断。

二、实行行为的内涵、本质与特征

实行行为在犯罪论体系中无疑具有中心和基础地位。通说认为，实行行为指刑法分则中规定的具有法益侵害的类型化行为。

(一)实行行为的内涵：形式与实质的关系

在我国，被纳入刑法处罚范围的行为并非限于实行行为，但作为使各类犯罪的构成要件独具特色的最主要因素[5]144，实行行为存在与否被认为是考量犯罪成立与否的重要标准。

在判断某一行为是否具有实行行为性时，是从形式上考察行为是否符合犯罪的构成要件，抑或是从实质上分析行为是否具有法益侵害的危险，曾存在两种截然不同的观点。然而，从近年来国内外刑法学者的论述中可以窥见界定实行行为的综合化倾向。换言之，在进行实行行为性的判断时更加主张形式与实质的有机统一。例如，大塚仁[6]在将实行行为解释为符合构成要件行为的同时，也进一步肯定实行行为应当包含实施犯罪的现实危险性。大谷实[7]104则直接提出实行行为须为“在形式上和实质上都符合构成要件的行为”，也即实行行为不仅需要在形式上符合构成要件，而且必须具有通常能够引起该构成要件所预定的法益侵害结果程度类型的危险。虽然张明楷[8]坚持主要根据实质观点界定实行行为，指出实行行为只能是具有侵害法益紧迫危险性的行为，但并未否认实行行为应当在形式上符合构成要件。

哲学意义上，形式与实质并非必然是一组对立概念，而是构成事物的两个方面，两者共同作用以揭示事物属性。被预设在刑法分则规定中的实行行为，本身便具有法益侵害的现实危险性，否则便不会使国家通过发动刑罚权的方式予以打击。因此，在厘清实行行为的内涵时，应避免形式与实质两者择一的片面观点，正确做法是综合两者。换言之，既要从形式上认定，又要从实质上考察，使其同时符合罪刑法定原则的基本要求和我国犯罪构成的基本理论。在明确这一点后，如何理解实行行为概念中形式与实质判断的位阶关系，亦即形式判断优先还是实质判断优先便成为争议之处。张明楷[8]在关于如何界定实行行为的论述中，便采取实质评价优先于形式评价的观点。大谷实[9]则坚持以形式判断为前提，也即以构成要件该当性作为犯罪成立的第一性要件，在得出肯定结论后再做实质性判断。

有学者[10]认为，作为刑法不言自明的基本原则，罪刑法定原则一向是不可逾越的铁律。 行为是否为刑法所规定及是否符合犯罪构成要件是判断该行为性质的前提与基础。因此，形式特征的判断是认定实行行为的起点，若某一行为并未被刑法规定，即便具有侵害法益的危险，也不应被纳入刑法的视野[11]21。也即对某一客观行为的实行行为的实质判定应当基于该行为在形式上已具备刑法分则规定的属性这一前提展开。

(二)实行行为的本质：法益侵害现实危险之解读

一行为之所以会受到刑法规范的评价被认定为犯罪，根本原因在于该行为侵害了法益或具有侵害法益的危险性[11]24。由于我国刑法在规定处罚实行行为的同时，也将预备行为纳入处罚范围，因而具有侵害法益危险只是实行行为的本质要素之一，实行行为必然同时是对法益侵害具有现实危险性的行为，否则便无法说明犯罪预备的处罚根据。换言之，对法益侵害危险程度的不同是衡量实行行为与非实行行为的重要标准，实行行为在本质上表现为对法益侵害具有现实危险性。本研究认为，现实危险的内涵应当包含两方面。

第一，现实危险指对法益侵害制造了紧迫、具体的危险。在行为犯场合，行为完成即成立犯罪既遂，此时实行行为的存在便意味着法益侵害结果已经发生；在结果犯场合，实行行为与法益侵害的结果往往并非同时存在，此时的实行行为表现为具有导致该种犯罪结果发生的紧迫、具体危险的行为。关于如何判断此时行为是否具有引起法益侵害的紧迫、具体的危险，刑法理论存在不同观点，主要有“主观说”“主观危险说”“具体危险说”“客观危险说”。“主观说”片面强调行为人的主观意识，有悖于行为刑法的基本理念；“主观危险说”以行为人在行为时所认识的事实作为判断危险的基础，实际上仍囿于主观主义的窠臼；“具体危险说”主张以行为时社会一般人所能认识的事实及行为人所特别认识到的事实为基础，以一般人的立场为出发原点判断危险是否存在[12]，还是无法摆脱偏重主观的缺陷；“客观危险说”以行为时和行为后所查明的全部客观事实为判断基础，从事后的、客观的立场进行判断，同样具有一定的不合理性。本研究认为，在进行危险性判断时，应当以事后查明的全部客观事实为基础，根据一般人的观念进行事前判断。具体而言，将事后所查明的全部事实而非行为人或者一般人的认识事实作为判断基础，可以将不具有社会危害性的行为排除在实行行为之外。同时，之所以应当以行为时为标准进行事前判断，是因为刑法禁止的是行为时对法益制造危险的行为。此外，刑法作为针对社会一般人的行为规范，应当以社会通常观念作为判断标准[7]82。该观点将“客观危险说”所主张的事后判断更改为事前判断，主张对某一行为是否具有法益侵害危险性的判断应当立足于行为时，主要是出于对刑法保护法益的目的的考量。例如，甲在第一次开枪射击乙时由于未瞄准的缘故而没有射中，此时不能因事后没有射中就否认该行为的危险性，否则会因刑法不予评价该行为而允许甲再次开枪。此外，刑法作为针对社会一般人的行为规范，应当以社会通常观念作为判断标准[7]82。

第二，现实危险表现为行为已经直接指向、接近或者作用于犯罪对象[11]68。通说认为，并非任何犯罪都有物理性存在的行为对象，如脱逃罪、偷越国(边)境罪等。在某一具体犯罪存在具体行为对象的场合，实行行为对法益侵害制造的现实危险通常表现为该行为已经直接指向、接近或作用于犯罪对象，即此时已经着手实行行为。实行行为与未着手的预备行为的本质差别为前者一定具有引起结果发生的现实危险性，后者则没有现实危险性。

(三)实行行为的规范特征：行为的类型性

就规范层面而言，实行行为不仅应当为具有法益侵害的现实危险性的行为，而且必须为刑法条文的具体罪名所类型化。也即不能将实行行为简单等同于与法益侵害结果具有某种联系(或条件)的行为，而必须是类型性的法益侵害行为[5]145。例如，刑法规制的杀人行为应限于类型性的导致他人死亡的行为，而碰巧导致死亡结果的行为不在此列[13]。

刑法分则中的类型性的实行行为是对各类具体侵害行为类型化、抽象化和规范化后，作为总体指导框架和类型[14]。在判断某一行为是否属于类型性的实行行为时可能会产生争议，此时应当以社会一般人的观念为标准，判断是否具备法益侵害的等价性。具体而言，当且仅当从社会一般人的立场出发，认定某一行为客观上具有造成法益侵害的类型性现实危险时，才能肯定其具有实行行为性。相反，如果某一行为属于相对罕见的特殊情形，即通常情况下并不会发生的情形，即便偶然造成了结果的发生，也不应被认定为实行行为。

作为刑法分则预设的行为，实行行为的类型性特征契合罪刑法定的要求，发挥着对规范事实的评价作用，以外部特征表现来对构成要件内容进行判定，以此评判行为能否成立犯罪[15]。实行行为提供了明晰的行为边界，预先将不是行为的现象排除在犯罪之外，具有限定刑事处罚范围的功能。

三、轻微暴力行为致人死亡案件的司法考察与分析

刑法条文的规定多以典型犯罪态样为对象，而司法实践中的具体个案通常表现出不同程度的非典型性或复杂性[16]，所以在司法认定层面，对于轻微暴力行为导致被害人死亡的情形应当如何定性一直存有分歧。

《刑事审判参考》第389号“洪志宁故意伤害案”中，一审、二审法院均认定被告人洪志宁殴打他人并致人死亡的行为构成故意伤害罪。裁判意见指出，判定被告人是否构罪的关键之处在于是否能够肯定被告人的拳击行为与被害人的死亡之间具有刑法上的因果关系，并且秉持条件说的立场对此予以肯定。同时，鉴于“被告人对发生争执的被害人的头部、胸部连击数拳，其主观上应当认识到该行为可能会造成伤害被害人身体健康的后果，却连续击打”，以此肯定其具有伤害故意和伤害行为[17]。不难发现，法院自始都不曾关注对被告人殴打行为的实行行为性的判断，而是直接认定殴打行为属于故意伤害行为，并以此为论证前提肯定被告人主观上具有杀人故意及行为与死亡结果之间的因果关系，从而认定洪志宁构成故意伤害罪。

无独有偶，同一时期的最高人民法院公报案例“杨逸章故意伤害案”中，被告人杨逸章持木棍殴打被害人，致使被害人多处散在软组织挫伤，后诱发严重疾病出血休克死亡。法院同样直接认定被告人用木棍殴打他人的行为属于故意伤害行为，继而肯定行为与死亡结果之间的因果关系，判决杨逸章构成故意伤害罪。

对于轻微暴力致人死亡案件判处故意伤害罪的裁判倾向近年有所改变，具体表现为逐渐开始重视生活中的一般殴打行为与刑法上的伤害行为的区分，但仍忽视对轻微暴力行为能否界定为实行行为的论证与分析。例如，《刑事审判参考》第1079号“都某过失致人死亡案”中，被告人与被害人发生口角继而打斗，被告人拳击、脚踹被害人头部、腹部，后被害人突然倒地，综合情绪激动、头面部受外力作用等多重因素导致促发有病变的心脏骤停而死亡。司法机关在肯定被告人的行为与被害人的死亡结果之间具有刑法上的因果关系之后，结合被告人打击部位、力度及造成的后果，认定被告人的行为属于一般殴打行为而非故意伤害行为，继而得出被告人不具有伤害的故意，但其后又指出行为人应承担避免因殴打行为力度较大而导致对方处于危险状态的注意义务，被告人对其行为存在疏忽大意的过失[18]23-24。综上，法院认定被告人构成过失致人死亡罪，并指出以过失致人死亡罪定罪处罚符合公众的一般心理预期。

《刑事审判参考》第1080号“张润博过失致人死亡案”中，被告人张润博在与被害人发生争执过程中击打被害人致其倒地，造成被害人重度颅脑损伤，就诊治疗两周后死亡。裁判意见明确指出，对于此类案件的认定，应当首先分析、判断涉案行为与死亡结果之间是否存在因果关系，继而结合行为人的主观罪过来确定其是否应当对死亡结果承担责任。就该案而言，法院在肯定行为与死亡结果具有因果关系的基础上，认定被告人对该死亡结果存在过失，同时指出被告人的拳击行为属于“日常的攻击”范畴，不宜等同于刑法上的“故意伤害行为”，最终认定被告人构成过失致人死亡罪[18]25-27。

从《刑事审判参考》指导案例及最高人民法院公报案例中的轻微暴力致人死亡案件中可以发现，该类案件具有以下司法裁判特点：第一，在对该类案件定性时，司法机关首先着眼于判断行为与死亡结果之间是否存在因果关系，且通常选取条件说(若无行为人的轻微暴力行为则无被害人的死亡结果)的观点进行认定。但实行行为作为因果关系的起点，对某一行为是否具有实行行为性的判断应当是因果关系认定的前提与基础，司法实践中往往忽视对轻微暴力行为的实行行为性的考察。第二，司法裁判呈现出一定的结果归罪与主观归责倾向。也即裁判多主张针对被害人死亡的严重后果，结合行为人的主观罪过认定其是否应当对结果承担责任及承担何种责任，同时赋予行为人避免因殴打行为力度较大而导致对方处于危险状态的义务。通常而言，我国刑法理论与实务多遵循先客观判断后主观认定的顺序，若仅仅因为行为人没有履行注意义务，加之死亡后果的发生，便默认行为人的行为具有实行行为性，则与行为刑法的观念相抵触。第三，逐渐开始重视殴打行为与伤害行为的区分。在“都某过失致人死亡案”及“张润博过失致人死亡案”中，法院均结合行为类型，案发起因，被告人与被害人关系，打击工具、力度、部位等因素，认定被告人的行为属于一般殴打行为，而非客观上具有高度致害危险性的故意伤害行为。在这一基础上，论证被告人主观上对死亡结果存在疏忽大意的过失，从而认定其构成过失致人死亡罪。实行行为作为限制过失犯处罚范围的必要条件，在对过失犯罪的界定过程中，应当首先判断是否具有过失实行行为，若不具有，则自然不可能构成过失犯罪。第四，该类案件的裁判倾向逐渐由故意伤害罪向过失致人死亡罪转变。出现这种转变的原因主要是认为行为人主观上对导致被害人死亡的结果并不具有伤害的故意，而是存在疏忽大意的过失；且考虑到轻微暴力行为并不属于刑法上的伤害行为，以过失致人死亡罪定罪处罚更符合公众的心理预期，重视司法裁判的社会效果。

四、轻微暴力致人死亡行为的实行行为性分析

通常情况下，轻微暴力行为人所使用的暴力不会直接造成他人被打部位机体的严重损伤[11]，即不会造成刑法视野下的伤害后果，之所以例外情形下会发生致人死亡的结果，多是由于复杂原因共同作用或具有一定的偶发性。我国刑法中刑事责任的设定根据并非单纯地依凭危害结果，而是综合考量是否存在“符合犯罪构成的主客观行为事实”，无行为则无犯罪。在轻微暴力致人死亡案件中，对轻微暴力行为实行行为性的判断应是司法机关认定的关键和首要步骤，应当在肯定一行为具有实行行为性后，再进行实行行为与危害结果之间的因果关系及行为人主观方面的判断。换言之，只有经过判断符合实行行为性要求的行为，才有可能成立犯罪。

首先，实行行为不仅表现为我国刑法分则规定的行为，而且要对法益侵害具有现实危险性，且此时行为应当已经着手。一般而言，典型的轻微暴力致人死亡案件可大致区分为行为直接导致被害人死亡与行为诱发原有疾病致使被害人死亡两种情形(1)本研究在此不着重论述偶合外在因素导致被害人死亡的情形。，前者多表现为行为人通过推搡、撕扯、拳击、拍打、脚踢等轻微暴力手段致被害人磕碰摔倒死亡，后者则表现为轻微暴力行为引起被害人原有特殊病症如心脏病发作而死亡。在行为直接导致被害人死亡的场合，若立足于社会通常观念进行事前判断，行为人的一般殴打行为无论从打击部位、力度抑或频次角度而言，都不足以造成被害人死亡的严重后果，从事后所查明的客观行为事实来看，对被害人的被殴打部位通常不会造成直接伤害后果，被害人多是由于行为人的殴打行为而磕碰倒地或撞击钝性物品导致重度颅脑损伤激发脑出血死亡[19]，即行为人实施的一般殴打行为并不具有高度致害的危险性。众所周知，事物的性质由矛盾的主要方面决定。在行为诱发被害人原有病症发作死亡的场合，事后所查明的所有客观行为事实可以证实行为人的一般殴打行为通常是被害人特殊疾病发作的诱因，而被害人的特殊体质则是死亡的根本原因。若从行为时社会一般人的观念出发，行为人无法认识到被害人的特殊体质，此时行为人的行为同样不符合构成要件的实行行为的特征。事实上，在该种场合，关于行为人对于被害人特殊体质的认识问题某种意义上涉及认定刑事犯罪的立场与选择。从我国刑法规定来看，犯罪(行为)的认定明显倾向于以行为人为出发原点，由此便会导致在行为人与被害人之间产生法益保护不充分的问题，继而造成某种意义上刑法处罚的空隙。

其次，从规范层面而言，实行行为必须为刑法分则的具体罪名所类型化。我国《刑法》第二百三十四条规定的故意伤害罪中的伤害行为指具有致人轻伤、重伤、死亡现实危险性的行为，与一般殴打行为在暴力轻重程度、致害性及危害性等方面存在明显差别，且刑法条文为故意伤害致人死亡的情形配置十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，表明构成该罪的实行行为应当为严重加害行为，即具有造成他人身体严重伤害的现实可能性的行为。从实践来看，故意伤害行为常常表现为行为人积极追求伤害结果的发生，主动连续实施攻击行为，且直接造成轻伤以上后果，行为表现出一定的严重伤害性。换言之，该罪处罚的对象理应是具有高度危险性的暴力行为，而导致他人身体短暂疼痛或至多造成轻微人身伤害后果的一般殴打行为显然不能归为此列。需要注意的是，在判断轻微暴力行为是否属于实行行为时，应当避免直接通过行为造成了致人死亡的结果就当然否定行为本身不具有高度致害(即致人死亡)危险性的本质，而径行将其推定为故意伤害行为。轻微暴力致人死亡案件中客观上不存在刑法规定的伤害行为，存在的是不具有高度致害危险性的殴打行为，同时刑法中故意的载体是行为，无行为则无故意，因而在实行行为的判断阶段便已否认轻微暴力行为属于故意伤害行为，继而否认该类案件构成故意伤害罪的可能。

近年来，司法实践中对于轻微暴力致人死亡案件逐渐倾向于以过失致人死亡罪定罪处罚，尽可能减少犯罪人标签对其回归社会的消极影响，呈现出司法实践的智慧与质效，但应注意避免将过失致人死亡罪作为兜底条款适用。相较之下，我国刑法理论长期以来更为重视对故意犯罪实行行为的研究，而一定程度上忽视对过失犯罪实行行为的思考。虽然过失犯罪的构成要件具有开放性与非特定性，但其仅意味着构成要件中实行行为类型的开放性，而非完全否定过失实行行为，因而在认定过失致人死亡罪时，同样需要致人死亡的实行行为的存在，并且此时实行行为的认定是限定过失犯罪处罚范围的重要标准与关键环节。“过失实行行为在形式上是对客观注意义务的违反，实质上是具有引起构成要件所保护的法益的现实危险性的行为。”[20]换言之，具有现实危险性也是过失实行行为的实质特征。当一个行为客观上甚至达不到伤害行为的程度，并且不符合危害性程度要求的定型性即行为与结果之间的高度关联性时，很难认为对法益侵害具有现实危险性，也就不可能构成过失致人死亡中致人死亡的实行行为。司法实践中对轻微暴力致人死亡行为以过失致人死亡罪定罪处罚综合考量了法律效果、社会效果，符合公众的心理预期，更多地体现了司法折中立场。

在“廖某等被控过失致人死亡宣告无罪案”中(2)参见广东省佛山市中级人民法院(2003)佛刑终字第651号刑事判决书。，一审、二审法院均认为：客观上，法医鉴定结论证实受害人的损害程度不足以致死，被告人的殴打行为不会造成轻伤以上的伤害；主观上，被告人廖某等没有故意或者过失的心理态度，因而即便行为客观上造成了损害结果，行为人也不构成犯罪。被告人实施了侵权行为，且具备民事侵权行为的构成要件，依法应承担民事赔偿责任。该判决虽未明确提及实行行为，但事实上论证了殴打行为并非符合构成要件的实行行为，继而认定行为人不构成犯罪。这种做法与笔者的观点相一致。

综上所述，轻微暴力致人死亡案件中，行为人实施的一般殴打行为通常不会造成轻伤以上后果，从实行行为的内涵与构造的视角分析，难以认为其具有实行行为性。虽然该类案件在客观上造成了损害结果，但仍应当归属于意外事件，行为人不构成刑事犯罪。