有追索权保理之法律性质研究

朱静娴

(华东政法大学 上海 200063)

作为普惠金融实施的重要渠道，保理已成为我国中小企业融资的有效手段之一。商业保理在我国起步虽晚，但发展迅猛，2019年我国保理业务总体量以16%的占比列居全球首位①。其中，基于保理人在债务人发生信用风险时对债权人是否享有追索权②和反转让权③，又进一步将保理分为有追索权保理(又称“回购型保理”)与无追索权保理。相对而言，有追索权保理对于保理人的保护更为周延，因此是多数商业保理机构尤其是银行业的首要考虑之选择。然而，保理在商业领域的高速发展，也使得法律的滞后性缺陷愈加凸显，立法的缺失、专业认知的差异以及审判经验的缺乏都使得保理相关案件的处理存在争议。而答疑释难的关键在于对保理尤其是有追索权保理的法律性质有准确的认识和清晰的界定。《中华人民共和国民法典》(以下简称“民法典”)虽首次将保理合同作为典型合同进行了规定，但对于有追索权保理的规定仅一条，且仅凭该条文，也无法完全厘清有追索权保理的性质。因此，本文将结合三方法律关系内核以及现有学说，尝试分析界定有追索权保理的法律性质。

一、有追索权保理的法律关系分析

若要明确有追索权保理的法律性质，须先行厘清该情形下各当事人之间的法律关系。保理一般包括两个合同，即基础合同与保理合同，涉及三方主体，包括基础合同债权人(即应收账款让与方，下称“债权人”)、基础合同债务人(下称“债务人“)以及保理商(即应收账款受让方)，保理业务的核心即为应收账款的转让。

(一)债权人与债务人之间的基础合同关系

应收账款存在的基础即为债权人与债务人之间所订立的以债权人提供相关货品或服务并由债务人支付相应款项为内容的基础合同。债权人将应收账款债权转让给保理商，并根据《中华人民共和国合同法》第80条第1款的规定履行对债务人的债权转让通知义务，在应收账款转让后，债权人对债务人的债权转由保理商享有，债权人和债务人之间的债权债务关系不复存在。

(二)保理人与债权人之间的保理合同关系

保理商与债权人之间的保理合同法律关系是保理商、债权人与债务人三方法律关系中的重点。依据民法典第761条，“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同”。结合商业实践可知，以应收账款转让与前述四项服务之一为内容的业务即为保理业务，这一点在《商业银行保理业务管理暂行办法》(以下简称“《暂行办法》”)第6条第1款中也有明确体现。其中债权人向保理商转让其应收账款是为保理合同的要素，也是债权人所负的主要义务，“不让与，非保理”[1]。此外，债权人还可能负担向保理商支付相应费用的合同义务，保理商也可基于此营利。在有追索权保理合同项下，当债务人发生信用风险(如债务人破产或无理由不清偿应收账款债务等情形)时，保理商有权要求债权人回购应收账款或返还已支付的融资款。

(三)保理人与债务人之间的债权债务关系

在债权人将其基于基础合同所享有的应收账款债权转让至保理商并通知债务人，或由保理商依据民法典第764条向债务人发出应收账款转让通知后，保理商即成为债务人的新债权人，债务人负有依据基础合同向保理商偿付应收账款的义务，且在债务人未依约履行付款义务时，保理商对其享有应收账款及滞纳金的求偿权。

二、有追索权保理的法律性质界定

关于有追索权保理的法律性质，历来争议不断，各种学说纷纭。但实质上，有追索权保理的法律性质应当是复合性的，这也符合保理所具有的混合合同的本质特征。[2]下文将结合现有学说，分别从融资款的性质(实质即反映了债权人与保理商之间的法律关系本质)以及应收账款转让的性质界定入手，从而综合得出有追索权保理的法律性质。

(一)保理融资款的性质分析

1.借款说

认定融资款为借款，实际上就认定了保理商与债权人之间的关系属于借款合同关系。德国通说即认为，有追索权保理涉及借贷，性质上属于借款合同。[3]我国司法实践中，因债权人须承担最终责任，就保理商融资款本息以及相关费用进行清偿，故而也倾向于认定保理融资款具有借款性质。[4]而民法典第766条的表述，尤其是关于保理商清算义务的规定，更佐证了融资款的借款属性，即在无特别约定情形下，保理商在保理合同项下所享有的债权额也仅以融资款本息及相关费用为限。

然而借款说的一大缺陷在于，其无法对普通借贷与保理业务之间就第一还款来源所存在的差别作出解释。在普通借款合同项下中，第一还款来源④应当为借款人对所借款项本息的偿付，而在保理业务中，债务人就应收账款的偿付才是第一还款来源，而非债权人就融资款本息的偿付。这也是《暂行办法》和《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要(一)》(以下简称“《纪要(一)》”)的立法基点。[2]

2.债权让与对价说

主张融资款系为应收账款转让之对价者，即认为保理商与债权人之间成立债权买卖关系。该说支持者通常认为有追索权保理与无追索权保理的本质并无不同，均为应收账款转让，区别仅在于前者系对债权让与作出了追索权的特别规定。[5]的确，债权让与对价说下，应收账款已完成转让，保理商与债务人之间的应收账款债权债务关系成为主法律关系，追索权仅具为债务人届期清偿应收账款债务作担保之功能⑤，因此第一还款来源为债务人之偿付，这一点符合交易常态。但问题是，既然受让方已受让债权，就应完全取得受让债权所生的全部利益，并不会再对转让方就应收账款负担清算义务。而在有追索权保理中，无论商业实践还是民法典第766条都肯定了，在当事人无相反约定情形下，保理商一般负有清算义务，须将应收账款扣除融资款本息和相关费用的剩余部分退还给债权人，即，保理商非以应收账款额为债权额，而以融资款本息合同相关费用为债权额。这便是债权让与对价说所无法解释的。另外，如某些学者所言，债权让与对价说仅关注了应收账款转让这部分内容，轻视甚至忽视了保理业务中的金融服务内容，[2]也淡化了有追索权保理与无追索权保理的差异。

(二)应收账款让与的性质分析

1.债权质押说

观察保理业务模式即可知，债权质押与有追索权保理存在明显区别：债权质押情形下，质押权人并未完全取得应收账款债权，仅对其享有优先受偿权，债权人并未脱离应收账款债权债务关系；而在保理业务中，债权人与保理商签订保理合同，保理商便完全取得应收账款债权，成为新债权人，原债权人脱离基础合同债权债务关系。且《暂行办法》第6条也明确规定，以应收账款为质押的贷款，不属于保理业务范围，因此债权质押说不可取。

2.债权让与担保说

此乃德国通说，即认为有追索权保理属于借贷与债权让与担保的结合。[6]我国支持该说的学者也通常认为有追索权保理实为应收账款让与担保关系加之于金钱消费借贷之上。[7]债权让与担保说以承认上述借款说为前提，应不存在疑问。最高人民法院2015年发布的《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》也持此观点，并指出基础合同与保理合同之间并非主合同与从合同的关系，只是有关权利义务关系的约定存在牵连。但实质上，债权让与担保说下，主法律关系应为债权人与保理商之间的借贷关系，应收账款的让与仅具担保功能，如此的确可以很好地解释保理商为何通常以融资款本息和相关费用为债权额而对应收账款之偿付负有清算义务，但却无法解释此时第一还款来源应为债权人之偿付而非债务人之偿付这一与保理业务之间的差异。

3.间接给付说

间接给付，又称“为清偿之给付”，就是以他种给付之履行清偿原定给付之债务，其区别于代物清偿的关键在于，在他种给付履行完毕前，原定给付并不消灭。[8]最高法院在珠海华润银行股份有限公司与江西省电力燃料有限公司合同纠纷案(以下称“华润案”)⑥再审判决中即明确采此观点，且对后来的相关判决产生了影响。

间接给付说亦应以上述借款说为前提。因为在债权让与对价说下，融资款既然是应收账款让与的对价，而债权人又已完成了让与应收账款之义务，则似不存在“旧债”，何须以“新债”偿之？在借款说下，债权人负有向保理商返还融资款本息及相关费用之义务，于是以应收账款债权的让与和实现作为他种给付以达清偿原定给付之目的。

间接给付中的债权人(为防混淆，以下称“权利人”，并将间接给付中的债务人称“义务人”)负有变价义务，即须先就他种给付“迅速而有效率地予以变价而受满足的义务”。[8]有学者认为，此种变价义务即表明了保理商仅得先向债务人诉请履行，其不能履行或实行无果时，方得诉请债权人履行。[1]意即，在有追索权保理中，保理商(即权利人)负有变价义务，即必须首先就他种给付(即保理业务中的应收账款债权)进行主张，未获得清偿时，方可对于债权人(即义务人)主张原定给付(即融资款债权)。笔者则认为，保理商的变价义务不应体现在诉权行使顺序商，而应体现在执行程序中，即法院可判决债务人作为第一清偿义务人，而债权人仅就保理商未受清偿部分承担补充责任。[9]

另外，在间接给付中，若依据合同约定，权利人“仅得受领一定数额因他种给付变价所生之利益即生清偿原定债务之效力”，则权利人就受领的超额部分负有向债务人(即保理业务中的债权人)返还之义务。[8]换言之，采间接给付说，也可合理解释保理业务中保理商的清算义务。

(三)小结：有追索权保理应采“借贷+间接给付”之构造

综上所述可知，债权让与对价说的缺陷除解释为当事人的特别约定外，暂未找到纠正方式，然前述解释也似欠缺说服力。而借款说虽存在缺陷，却可以与间接给付说结合而得到弥合。两说结合可得出，债权人的偿付本应作为第一还款来源，但由于债权人提出了他种给付(即应收账款债权之让与与实现)，以清偿原定给付(即对融资款本息的偿付)，于是债务人的偿付变成了第一还款来源，符合交易常态。且间接给付说也不排斥权利人的清算义务，与借款说更甚契合。本是普通借款合同，因提出了应收账款让与的间接给付，从而构成了有追索权保理，突出了应收账款让与作为保理业务核心之地位，也体现了有追索权保理中的金融服务内容。

三、保理商同时向基础合同债权人和债务人主张权利时的实务处理

司法实务中关于保理业务法律纠纷的处理存在不少争议，其中之一便是保理商向基础合同的债权人和债务人一并主张权利时的处理问题。

(一)保理商有权一并向债权人和债务人主张债权

对于保理商在已向债权人主张保理融资款的债权的情况下，保理商能否同时向债务人主张应收账款债权，审判实践中一度存在分歧。 但一个基本的认识是，在不违反法律强制性规定的情况下，应当尊重当事人在合同中的意思自治。就有追索权保理合同而言，实践中大多数合同参照中国服务贸易协会商业保理专业委员会会同上海商业保理同业公会发布的《国内商业保理合同示范文本》(2016)拟制，约定在反转让生效之前，保理商有权以自己名义要求债务人偿还拖欠的已受让应收账款，并同时要求债权人足额支付反转让款和全部到期未付款，二者中任一方向保理商履行了付款义务的，另一方对保理商相应的付款义务予以免除。据此，在应收账款到期且反转让生效前，保理商有权基于基础合同向债务人主张应收账款债权，同时要求债权人回购应收账款或者归还融资款。另外，民法典第766条的表述也似对此持肯定态度，且此前，《纪要(一)》第5条以及深圳前海法院《关于审理前海蛇口自贸区保理合同纠纷案件的裁判指引(试行)》第6条均肯定了，保理商可以将债权人与债务人作为共同被告一并主张权利。当然，这也应当以反转让未生效为前提。本文不采最高法院在华润案中的观点，即，只要保理人行使了反转让权，则其只能选择向保理融资人主张回购权，不能再向债务人主张求偿权。笔者认为，在反转让未生效前，保理商仍对应收账款享有债权，不应丧失对债务人的求偿权。

另外，依据上述分析可知，即便认定有追索权保理属于“借贷+间接给付”的构造模式，也不因保理商负有变价义务而对诉权的行使顺序产生影响，保理商有权任意就债权人、债务人择一起诉或一并起诉，该变价义务仅体现在执行顺序上。[9]

(二)防止保理商重复受偿

在保理商同时要求债权人和债务人清偿时，为防止保理商重复受偿，有的案件⑦中，法官采“不真正连带责任“的处理方式，即判决任何一方均有义务进行清偿，且一方清偿的，另一方的债务相应免除。但该案判决与最高法院对“华润案”的判决存在一个共同的缺陷，即在于，在保理合同未明确约定清偿顺序且法官认定有追索权保理属于间接给付性质情形下，却未体现间接给付下应有的清偿顺序。

尊重当事人意思自治自然是第一要义。在保理合同对于基础合同债权人与债务人的清偿顺序有明确约定情形下，法院应依据合同规则处理。但在保理合同约定不明或未约定时，若采“借贷+间接给付“之构造下，则应以债务人为第一清偿义务人，若应收账款债权得到完全清偿，保理商应负清算义务，即须向债权人返还扣除融资款本息及相关费用后的剩余部分；债权人仅就债务人未清偿的部分，在融资款本息及相关未结清费用(如有)范围内承担补充责任，并在履行清偿义务后取得相应的应收账款债权。

注释：

① 参见国际保理商联合会官网(https://fci.nl/en/international-factoring-statistics)，2020年7月8日访问。

② “追索权”是指：在债务人未按照合同约定向保理商支付全部或部分融资款项时，保理商可据此向债权人追索未偿还的融资金额。

③ “反转让权”是指：保理商在应收账款到期且无法从债务人处收回时，有权要求债权人支付反转让款并结清所对应的全部款项，以此向债权人卖回已受让应收账款。

④ 关于“第一还款来源”的含义，笔者理解，应指主法律关系项下债务之偿付，该债务之偿付未依约履行的，可触发相关条款(如普通借款合同中的滞纳金条款，以及保理合同中的追索权、反转让权等)。举例释明，甲向乙借款若干，由丙为其提供担保，主法律关系为甲乙间的借款合同关系，因此在此情形下，第一还款来源应是甲对于所借款项本息的偿付，而非丙担保债务的履行。

⑤ 参见中铁物资集团新疆有限公司与中国工商银行股份有限公司乌鲁木齐钢城支行等合同纠纷案(2014)民二终字第 271 号民事判决书：在有追索权保理业务框架下，追索权的制度设计相当于为应收账款的清偿提供了担保，功能上相当于放弃先诉抗辩权的一般保证。

⑥ (2017)最高法民再164号民事判决书。

⑦ 参见国核商业保理股份有限公司与辽宁辉山乳业集团有限公司等合同纠纷案(2017)沪01民初1053号民事判决书。