完善营商环境下政府特许经营的行政法治化思考

吉多伍呷

(西北师范大学法学院 甘肃 兰州 730070)

一、政府特许经营协议的缘起

(一)制度发端

作为公私合作的一种模式，政府特许经营由来已久，在法国、西班牙均有溯源，20世纪80年代土耳其首次提出并运用了BOT模式。但较为引领性的开端为英国政府的PFI制度(The private Finance Initiative),译为私人融资倡议，其从最开始倡导和政府建立公司合作伙伴关系后，逐渐演变为一套成熟的应用在公共服务领域的规范机制。[1]PFI制度的成熟发展以及广泛引用，使西方其他国家纷纷效仿该类融资模式，在不同国家倡导私人资本同政府的通力合作之下，不论是公路、学校、医院等基础设施，抑或是铁路隧道、大型建筑工程都发挥了极大的活力和效用。

(二)存在的活力

1、有利于缓解财政赤字

随着一国人口数量的增长、经济水平的提高以及人口流动的加快，这从自然的发展需要促使政府为适应市场经济的环境而进一步跟进交通基础设施建设、完善交通基础网络、为提高治理水平投入技术开发资金项目等。然而这些行政目标的完成均需要投入大量的资金，政府要在有限的税收内不断投入新的资金，这对于政府的资本运作水平提出了更高的要求。如果过度依赖政府债券的发行和银行的贷款，在运作不当的情况下，很可能造成公众对政府金融管控能力信任力的下降，从而反过来影响市场经济环境的健康运营。而允许私人资本参与公共基础设施建设的方式既有利于缓解政府背负过多的债务形成财政赤字，也有利于形成健康的财政收支平衡状态，在这样一种模式下，行政目标得以拥有资本的保障，资本融资的状态得以健康的运行。我国幅员辽阔、人口基数大，在城镇化水平不断提高的现状下，基础设施的建设水平需不断的跟进加快，然而以传统政府为主的投资模式来完成这一进度的要求多少会显得有些乏力。外资和私人资本的引入不仅可以减少政府所面临的财政负担和压力，解决一时资金不足的燃眉之急，政府的其他资本也能分流到更急需投入的领域，诸如医疗设施、社会保障、教育民生等方面。

2、有利于公共服务水平的提升和投资者的引入

党的十八届四中全会提及了允许社会资本以特许经营等方式参与城市基础设施建设与运营，PPP模式(Public-Private Partnerships,政府与社会资本合作协议)被提上了政府工作日程，随后国家发改委和财政部为推进相关工作做出了不断努力，在这一期间，出现了一批代表性的项目，譬如那考河流域治理项目、北京地铁第16号线等。资源的稀缺导致市场经济对于其利用的效率就十分的注重，以传统政府公共部门主导的资源利用就会因为组织形式单一、缺乏竞争而导致其忽视成本的滥用，这样一来，资源的有效利用就得不到充分得保障。允许外资和私人资本参与城市基础设施建设能够将政府的公共基础设施项目引入市场竞争机制，改善以往公共部门形成的行业垄断，在效率的注重能够提升竞争力的引导下，先进的技术、新颖的管理理念、管理制度同样会引入到城市基础设施的项目进程中来，从而能够进一步提升管理者的经营理念和管理水平，促生服务意识和效率的提升。此外，特许经营作为政府部门开发公共基础设施建设的有力措施，其因自身具有的项目庞大、存量资产潜力大、投资回报稳定、适用年限长等特点而备受私人投资方的青睐。

二、政府特许经营在我国的发展状况

我国推广PPP模式部分代表性政策文件

(一)从引入到转变适用思维

我国最早从20世纪80年代开始，以传统政府主导投资建设基础设施以及其他公共服务项目的做法已经无法适应日新月异的国内经济建设发展的需要。在这样的经济背景下，市场经济的环境促使地方政府急需转变资金整合融资方式，国内的部分地方政府开始探索结合市场资本开发基础设施建设的方式。经过改革开放之后，大量的外资开始逐步引入并逐步渗透到我国投资建设的各个领域。但毕竟是外来引入机制，缺乏实操经验以及制度上的规范保证，以至于政府特许经营存在操作不规范、以及合同双方当事人权利义务条款不够严谨等问题。

(二)放大效用，逐步推广

从20世纪90年代开始，国内各级地方政府开始转变以往将特许经营看做为解决资金不足、缓解融资困难方式的定位，而是从更高的经济规划发展的战略定位来看待特许经营。[2]其不仅被作为一类新型的融资方式，还被看做公共部门和私营部门合作的创新机制、制度安排。在这一阶段，国家对外贸易经济合作部等部门先后发布政策文件不断鼓励社会资本同政府部门合作参与公共基础设施建设。从宏观的角度来看，政府特许经营的推广，是将公共基础设施建设、社会公共服务融入市场竞争机制，打破行政垄断，促进政府转变角色，以宏观规划和监管为主要抓手，扩大政府引导资本的影响力，不断提高政府公共服务水平与质量的重要手段。

(三)规范的尝试跟进

随着基础设施特许经营的覆盖面不断扩大，急需要制度上予以规范才能更好地维护平稳健康运行的市场经济体制。20世纪90年代中期后，国务院及其有关部门会同地方政府相继出台了一系列有关规范发展基础设施特许经营活动的规章和规范性文件。从1995到2015年相继先后颁布了十多部行政规章，在一定程度上予以特许经营活动奠定了政策上的导向和法律上的基础。

三、完善营商环境下目前制度存在的不足

(一)规范存量大、规制力度弱

目前我国关于政府特许经营的规范制度多为国务院制定的规范性文件以及其所属各部门制定的部门规章，由于这些法律规范多为规章和规范性文件，以至于其本身就存在效力层级低的问题，这将使这类规范为维护当事人合法权益、促进基础设施建设的过程中所起到的创制营商规则、约束规范双方当事人行为、追究违约方法律责任等初衷均得不到有效的落实。[3]尤其在公共基础设施本身就存在投入资金量大、经营周期长、投资风险大、不可知的影响因素较多等的诸多因素干扰下，若不提升规范的效力层级，达到普遍适用认可的层级，这无疑将会对投资人的信心会有一定的影响。此外，这类规范的原则性、指示性的立法精神较强，许多涉及实操层面的规定有待细化。大多数的地方政府及其所属部门对于有关特许经营协议中双方当事人的权利义务、项目的取得和管理方式以及价格管理和融资形式等都未能予以明确的规定。在特许经营的项目运作过程中产生的纠纷解决机制、项目结束后如何平稳过渡移交同样缺乏可操作性的地方制度。

(二)制度未成体系化、衔接不顺畅

政府特许经营这一举措是否能在我国目前的市场经营环境下秉持长时间的生命力，取决于立法精神在社会公共利益和外来投资者权益之间的均衡保障。这就使行政主体不能再简单的将特许经营中各方当事人之间产生的法律关系冠以纯粹的管理者与被管理者通过具体行政行为沟通实施的思维。由于在特许经营授权、经营、转让等方面均存在政府主导的政策性趋向，所以在关于特许经营的合同的法律性质、合同双方当事人之间的权利义务以及在项目实施完成后经营权的移转等方面不能再简单地套用《合同法》、《政府采购法》等特殊法律规定，而需要在立法上针对实际情况进行统一的规范制定。再者，同样囿于规范制定主体的参差不齐，各地对于政府特许经营的地方化应对措施存在泛滥化、地方保护主义色彩明显等问题。尤其是在2013年以后由政府各部门主导的规章和规范性文件的制定出现爆炸式的增长。各地的规范操作精神各异，全国上下难成体系。而在跨区域经济交流和融资来源多元化的背景下，没有一套体系化、制度化、可操作化的制度规范是不能够给投资人带来合理的预期规划回报的，同样还会影响其参与基础设施项目建设的意愿。

四、完善营商环境的法治化思考

(一)厘清法律关系

政府特许经营从招标、投资再到项目建设完成运营以及运营权的移转的过程中所涉及的法律管理以及利益纠葛纷繁复杂。首先，在特许经营模式下，需要分清公共部门所囊括的主体数量，在此基础上还得突破传统模式的认识路径，进一步明确界定这类公共部门所享有的权利和承担的责任。其次，私人投资主体是否和以往传统商事主体所享有的权利为营商活动范围，如若不同，可能为扩大或得到一定的限制，均需要在制度规范上予以相应的明确。再次，在特许经营双方当事人的法律地位上究竟为以往平等的商事主体来看待还是存在权利义务不对等的现实问题，对于这类问题的限制纠正，需要国家法律予以规范。最后，在特许经营的法律内容上的界定、以及特许经营权同传统经营权的区别同样需要予以明晰。

(二)细化规范操作，制定可行程序

引入外来资本参与公共基础设施建设、促进公共服务水平的提高是政府特许经营制度提出的初心，而要使该项举措能够得到本土化的二次生长，立法上要明确该类行为的准入门槛。[4]在基础设施建设的哪些领域、哪一类的项目能够通过融入私人资本实施特许经营，在这些领域范围内，私人主体需要遵循的标准和条件要求各是什么，均需要在未来的法律、法规、规章中进行明文性的规定。这不仅仅是为有意投资的私人主体提供准入门槛的指南，还是落实中央扩大内需、迎合人民群众日益增长的物质文化需求、促进国内经济平稳较快发展的规范推进器。是通过法律程序的确定、法定条件的明晰，在促进非公有制经济的宪法引导下，为打破传统公共部门囿于自身利益的局限而构造平稳健康运营的竞争环境所需要作出的制度拟制与努力。

(三)强化监管体系，弥补传统模式局限

政府特许经营协议无论是在引入机制还是法律定位上，均超越了传统行政法上政府与公民的二元模式。这就需要在监管机制的制度安排上予以充分的思考。一是要在项目的准入、建设、运营、移交的过程中予以全方位的监管，所以政府特许经营的监管不应仅仅包括对于特许经营合同的审查，还包括宏观上的建立消费者和公共服务监督平台、规范准入机制，在营造规范化的运营机制上下制度功夫。二是要在监督行政主体和特许权人的内容上平衡权利义务，监管机构应当准确并及时地履职尽责。三是在监管规范的安排上应当注重实行约定监管职责和法定监管职责并行的方式，明确法定监管主体的监管职责，使监管举措灵活化易操作并切实可行。