代物清偿合同之探讨

崔 弘

上海交通大学法学院，上海 200030

代物清偿通常分为两步:首先签订代物清偿协议［1］，其次便是履行代物清偿协议，即实现他种给付。这种清偿方式的法律功能，由早期的仅仅作为事后的债务清理，发展到亦具有事前的债务担保之作用。［2］虽然这种方式在当事人之间相当盛行，但并不代表这是一种无法律风险的方式，相反，无论是在司法实践还是在学理上，关于代物清偿的法律效力问题仍不甚明确。在北大法宝的案例库数据之中，可以找到相当数量的有关代物清偿的案例，但是在最高法院层面上，多未正面论及代物清偿合同本身的效力问题，［3］而最高人民法院(2011)民提字第210号民事判决直接依据代物清偿的民法原理，宣誓了代物清偿的裁判规范，对于今后的审判实践以及理论研究具有重要意义。因此，对于代物清偿的问题的研究，首先应当探讨代物清偿合同的成立和生效要件，其次探讨协议生效的法律效果、代物清偿协议与原债务之关系，最后是履行环节未履行时双方当事人的请求权问题。在代物清偿协议签订环节，有学者提出，应当首先以代物清偿合同的缔结时间分类，将代物清偿协议分为:1.在债务发生同时就签订代物清偿协议;2.在债务发生之后，履行期限届至之前，达成的代物清偿协议;3.在债务已届履行期后，双方达成代物清偿协议(《物权法》第195条所规定的在清偿期后“协议以抵押财产折价”属于该类型)。作此分类的意义在于，前两种代物清偿协议还存在需与流抵押约款作区分的问题。［4］

一、代物清偿合同与流抵押约款之比较

前述第3种期间内签订的协议显然不属于流担保约款，因为流担保约款是签订在债务履行期限届满前的协议。而上述第1种和第2种期间内签订的代物清偿协议，其实质与流担保约款其实是相同的，区别仅在于:文字表达上有所不同，即协议上的表述为“一旦债务不能履行便转移抵押财产的所有权”还是“(一旦债务不能履行则)以某财产代为清偿”的区别。而前者虽作那般表述，即便法律未作禁止流抵押的规定，抵押物的所有权也并不会因为合同的生效而直接发生转移，一般动产的流质除外。高治也认为流抵押约款的实质便是附条件的代物清偿或其预约。［5］那么，对于后两种代物清偿合同的效力之判定，是否应当类推适用禁止流抵押的规定呢?笔者认同高治的观点，即只要代物清偿合同在形式上不涉及抵押或质押，就不应当类推适用禁止流抵押的规定，而应当将代物清偿从流抵押约款中剥离出来，适用债法更为尊重当事人意思自治的法理对其进行解读。

如上的解释只是一种法解释的技巧，以便将代物清偿合同从流抵押约款中剥离出来，使代物清偿合同免遭流担保禁止规定的羁绊。但如此一来是否便架空了流抵押禁止规定?且不说流抵押禁止规定因其对于当事人双方的强弱关系作简单粗暴的定论而饱受诟病，其立法的本意及最主要机能——防止债务人在显失公平的订约条件下蒙受损失——也可以被现行《合同法》第54条的可变更可撤销事由所替代。那么代物清偿合同从流抵押约款的剥离，似乎已是囿于立法之下的最合理的方式。

二、代物清偿合同的成立和生效要件之探讨

关于代物清偿合同的成立要件，有诺成合同说和实践合同说之分，传统民法认为代物清偿合同是实践合同。实践合同说认为，代物清偿合同的成立必须具备如下要件:1.必须有原债的关系存在;2.必须有双方当事人关于代物清偿的合意;3.他种给付必须与原定给付不同;4.须债权人现实受领他种给付代替原种给付。［6］诺成合同说则认为，代物清偿合同仅以当事人之合意为成立要件，无须现实地受领他种给付。笔者认为，诺成合同说与实践合同说的争议焦点，即代物清偿的要物性，其分歧点在于，实践合同说旨在通过赋予代物清偿合同要物性这一成立要件，在债务人未履行代物清偿时，债权人得以代物清偿合同未成立为理由，恢复对原债权的请求权。而诺成合同说则面临代物清偿合同有效成立时，其与原债权债务的关系如何、代物清偿未履行时债权人的请求权如何等问题，诺成合同说对这些问题的意见并不确定，仅有王利明教授作了较为明确的阐述。

三、代物清偿合同效力之探讨

王利明教授持“债务更新说”观点，认为代物清偿合同成立后，旧合同归于消灭，若债务人没有履行代物清偿合同义务，则应当根据新合同承担违约责任，债权人亦只能请求债务人履行代物清偿合同;［7］而本案最高院的判决则并未当然地承认以上的代物清偿合同的成立导致原合同关系消灭的观点，相反，本案最高院认为虽然代物清偿合同生效，但因未得到履行，原债权债务关系并未消灭，但是对于债权人的请求权问题未作进一步阐明。

就本案最高院判决的法律构成所采纳的认定思路，到底是实践合同说还是诺成合同说，有两种不同的解读。周江洪教授认为，本案判决未采纳实践性合同说，代物清偿合同有效，但未明确新债务与原债务的关系，也没有对于债权人的请求权问题未作进一步阐明。因此，可以推测代物清偿合同与原合同同时并存。［8］其木提教授认为，实践性合同说与诺成性合同说均无法完全地契合本案的法律构成，从《公报》刊载的“裁判摘要”来看，其将代物清偿协议解释为实践性合同。另外，以否定性排除的视角来看，若本案采诺成合同说，则无须如此回避原合同与代物清偿协议的关系，直接表明新旧债务并存，债权人可以直接请求原定给付即可。因而，本案采纳的是实践合同说。［9］

笔者认为，本案若采纳实践合同说，由于实践合同说不承认债权人未受领他种给付的代物清偿协议的效力，则代物清偿将会如周江洪教授所说，会产生逻辑上的死循环——因协议未生效，因而不产生他种给付的义务;因未受领他种给付，协议不生效。但若采纳诺成合同说以及“债务更新说”，则一来当他种给付未实现时债权人无法恢复对原债权的请求权，对债权人有所不公，二来亦不符合代物清偿合同的设立初衷，即代物清偿虽然是独立的法律行为，但也是为履行既存债务而成立的合同，故其法律效力受到原债的关系和代物清偿关系合法性的双重影响。由于代物清偿合同系为清偿原债务而成立，其效力状态对原债的关系的效力不会产生反向影响。［10］因此笔者认为，无论是实践合同说抑或诺成合同说加“债务更新说”的解释均无法很好地匹配、诠释代物清偿的本质属性。

笔者认为，本案最高院的对代物清偿合同效力的认定，似与新债清偿合同的效力相类似。所谓新债清偿，是在债务人因清偿旧债务，而与债权人成立负担新债务的合同。新债清偿合同成立，旧债务并不因而直接归于消灭，而是新债务与旧债务同时并存，旧债务的担保权等从权利仍然存在。不过，一般认为，新债务成立，旧债务即告暂停，债权人于新债务到期前，固然不得请求债务人履行旧债务，于新债务到期时，亦须先行请求履行新债务。如新债务履行，旧债务便溯及既往地消灭，债权人不得就旧债务的关系为主张或请求。［11］反之，如新债务届期不履行，旧债务恢复作用，债权人仍可请求债务人履行旧债务。

四、对代物清偿合同的重新解读

(一)对代物清偿合同的要物性之摒弃

如前所述，实践合同说之所以坚持代物清偿合同的要物性，其旨在通过赋予代物清偿合同要物性这一成立要件，在债务人未履行代物清偿时，债权人得以代物清偿合同未成立为理由，恢复对原债权的请求权。那么，一旦不通过要物性成立要件的手段，即可达到相同的效果(在债务人未履行代物清偿时，债权人便得以恢复对原债权的请求权)，便大大降低了实践合同说的理论说服力。而这种方法，便是将代物清偿视为新债清偿。

如前所述，将代物清偿视为新债清偿并不是一种解释技巧的变换，而事实上，新债清偿与代物清偿确有诸多相似之处，要对其作清晰的识别与划分并非易事。本案判决的法律构成，与其说如《公报》刊载的“裁判摘要”所做的事后牵强矫正为实践合同，不如将之解释为新债清偿更为准确。至少，在代物清偿合同与原合同的关系的解释上，“新债清偿合同成立，旧债务并不因而直接归于消灭，而是新债务与旧债务同时并存”的阐述最为接近本案判决的文义。

此外，将将代物清偿视为新债清偿还有一个更为重要的作用，便是将代物清偿中的合同行为与清偿的事实行为剥离划界，以还原代物清偿其清晰的法律逻辑层次。既然代物清偿中，代物清偿合同的签订与债务之清偿并消灭通常有一段时间间隔，不同于要物合同的成立、生效同时发生的特性。且代物清偿合同的生效与清偿行为的有效是具有两种法律效果的事实，不应杂糅在一起导致事实层次不清。

(二)对债务更新说之摒弃

在确定了代物清偿合同的诺成性后，便应对代物清偿余下的代物清偿合同有效成立时，其与原债权债务的关系如何、代物清偿未履行时债权人的请求权如何等问题进行探讨。债务更新说与新债清偿的主要区别便是在这几方面。

如前所述，正如崔军所认为的，债务更新说没有充分考虑代物清偿特有的目的，忽略了由其目的引申出的必备条件。合同更新的目的在于以新合同代替旧合同，两个合同之间有本质区别，或者主体变更、或者性质变化、或者内容发生实质性变更。［12］而代物清偿当事人主观心态上无成立新合同的意图，合同的同一性并不因此改变。［13］因此，将代物清偿冠以债务更新说，一来当他种给付未实现时债权人无法恢复对原债权的请求权，对债权人有所不公，二来亦不符合代物清偿合同的设立初衷。

而反观新债清偿合同的效力所产生的效果，“新债务成立，旧债务即告暂停，债权人于新债务到期前，不得请求债务人履行旧债务，于新债务到期时，亦须先行请求履行新债务，如新债务届期不履行，旧债务恢复作用，债权人仍可请求债务人履行旧债务”的效力自然最大程度上尊重了当事人就清偿方法的意思自治，同时兼顾了债权人和债务人的利益保护而无明显不公正的利益倾斜。

［1］［2］［4］［5］高治.代物清偿预约研究［J］.法学论坛，2008(8):22.

［3］［9］其木提.代物清偿协议的效力——最高人民法院(2011)民提字第210号民事判决评释［J］.交大法学，2013(3):167.

［6］［11］［14］邱聪智.新订民法债编通则(下)［M］.北京:中国人民大学出版社，2004:452.

［7］［12］王利明.合同法研究第二卷(修订版)［M］.北京:中国人民大学出版社，2011:280.

［8］周江洪.债权人代位权与未现实受领之“代物清偿”——“武侯国土局与招商局公司、成都港招公司、海南民丰公司债权人代位权纠纷案”评释［J］.交大法学，2013(1):166.

［10］［13］崔军.代物清偿的基本规则及实务应用［J］.法律适用，2006(7):53.