论代物清偿契约的属性和效力

张善斌，宁园

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）



论代物清偿契约的属性和效力

张善斌，宁园

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

我国法律和司法解释并没有明确规定代物清偿的相关规则，《最高人民法院公报》公布的案例中将代物清偿界定为要物合同。然而，这种传统的要物合同说未能明确区分代物清偿契约和代物清偿的效力，混淆了代物清偿的要物性和要物合同的“要物”，要物合同说导致当事人就代物清偿达成的一致意思表示在未履行之前无法成立，有违意思自治原则，不利于保护债权人的利益。应当对代物清偿协议和代物清偿进行区分，代物清偿契约应为诺成性合同，其属于无名合同，当事人双方达成合意后即成立，并约束双方当事人的行为，原债在契约成立后诉讼时效中断，契约约定的履行界至，债务人仍未履行的，债权人可选择请求债务人履行他种给付或者原债务。

代物清偿契约；要物合同；诺成合同；原债务

一、问题的提出

我国法律并没有使用代物清偿的概念，但在司法实践中代物清偿时常发生，可以分为两种情形：一种是当事人之间已就以物抵债达成了协议，且债权人已现实地受领了该他种给付；另一种是当事人就以物抵债达成了一致意见，但无债权人现实地受领他种给付的事实。前一种情形，只要原债务存在且代物清偿协议符合法律行为之规定，即发生清偿的法律效力；于后一种情形学界和司法实践都存在不同争议。①再加之以物抵债和代物清偿在理论和司法实践中都存在混用，导致代物清偿时而被视为清偿行为，时而被视为要物契约，时而又是以物抵债契约，其无论是在性质、成立要件还是与其他概念的关系上都是混乱不堪的。然而，在2012年《最高人民法院公报》刊载的（2011）民提字第210号民事判决书中明确：依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。代物清偿协议系实践性合同。并由此认定，由于债务人和次债务人之间的“以地抵债”的协议尚未履行，因此原来的金钱之债仍然有效，债权人可以就债务人对次债务人的原债权提起诉讼。②同时，《江苏高院关于以物抵债若干法律适用问题的［2014］2号审委会纪要》支持了此种观点。③由此可见，我国司法实践对于代物清偿协议的性质，与我国理论界的传统观点保持一致，［1］采取实践性合同说，代物清偿协议的成立以他种给付的履行为要件，代物清偿协议一经成立，原债即消灭。对于最高院的观点，笔者认为存在以下问题：

首先，其仍然未能准确定义代物清偿，相关概念依然混乱。将代物清偿与代物清偿协议视为同义，将协议的生效与债务的清偿等同，在要物说的基础上，仍然将新债清偿和代物清偿混同，造成表述的矛盾：既然协议尚未生效，何来新债务一说？可见要物说常常使代物清偿陷入解释的困境里。

第二，代物清偿协议作为要物合同，与我国传统的要物合同类型难以协调。我国传统类型的实践性合同一般包括保管合同、自然人之间的借贷合同和定金合同等，其以标的物的交付为成立要件，从其缔结合同的目的来看，是成立一种新债，是民事法律关系的开始；而对于代物清偿协议，其缔结的效果和目的均是结束债权债务关系。要物合同说实际上是混淆了代物清偿的要物性和要物合同的要物性。

第三，此案中将代物清偿契约解释为要物合同意在确保原金钱债务的继续存在，从而使债权人对债务人和次债务人之间的原债务行使代位权，但事实上，代物清偿契约的诺成性亦能达到此效果，最高院此种观点未能充分考虑生活实践中存在的大量未履行的代物清偿契约，导致代物清偿合意达成之后，他种给付尚未实际履行之前，该合意的性质难以判断，最高院认为此时代物清偿协议不发生效力，双方之间只存在原债权债务关系。此种做法是对当事人意思自治的过分介入，且容易产生债务人不当利用代物清偿契约拖欠和逃避债务的情形。

二、问题的分析

代物清偿的性质历来为民法学界讨论，学说上存在行为说和契约说两种观点，前者认为代物清偿下债权人受领他种给付以及债务人提出他种给付均为结束债权债务关系，故代物清偿纯为清偿行为，是非独立的清偿之辅助行为；［2］后者认为代物清偿为契约，代物清偿须有双方当事人达成原合同关系之外的合意，是一种契约。在契约说下存在要物契约说和诺成契约说，要物契约说通常认为代物清偿除双方当事人达成合意外还须他种给付的实际履行，因此代物清偿契约一经成立，原债消灭，合同履行完毕；诺成契约说则仅以代物清偿合意为要件，但对于契约与原债的关系而言，又存在并存说和消灭说。要物契约说在讨论时常常对作为清偿方式的代物清偿和作为契约的代物清偿不加区分。④这种学说混淆了代物契约的要物性，对要物合同产生了错误理解，且对实际履行的效力和契约成立的效力不加区分。笔者将在下文详述：

（一）代物清偿的要物性源于其清偿效力

从效力上看，代物清偿以结束债权债务关系为目的，是一种清偿方式。追溯代物清偿的历史，可以发现其产生之初独立于要物合同，仅仅是一种清偿方式。随着交易范围的扩大，罗马法学家有意扩大清偿的概念，将他种给付纳入清偿的概念范围。［3］这一方面是出于经济发展需要打破市民法严格的交易形式；更重要的是，代物清偿和正式的清偿均落脚于满足债的实质内容，使双方当事人得以从债权债务关系中解脱出来。在现代民法中，代物清偿也被作为清偿的样态之一，与债的消灭相联系。因此，代物清偿的要物性是清偿效力发生的自然要求，这种要物性是所有清偿所必须具备的，不是代物清偿的独特属性。⑤

但不可否认代物清偿不同于一般的清偿，清偿是一种非法律行为，但代物清偿以合意为前提。⑥因此，代物清偿分为两个阶段：他种给付得以提出之阶段；他种给付实际履行，原债消灭的阶段。⑦前一阶段形成代物清偿契约，后一阶段则为代物清偿契约的实际履行，代物清偿之效力发生。要物合同说以将代物清偿的内涵解释为代物清偿契约的要物性，混淆了代物清偿契约和代物清偿。

（二）代物清偿的要物性与要物合同的要物性明显不同

要物合同产生于罗马法，其被视为对要式契约下严格形式主义的突破，类型仅限于消费借贷、使用借贷、寄托和质押，其强调债的发生是由于物的交付而非协议本身。［4］要物合同首先是债权合同，主要效力表现在物的返还，而返还之物均为合同成立之时交付的物或其替代物；其次，要物合同获得认可的理据在于，这些合同产生之初的实质是“返还所接受的物”，返还以接受为前提，因此要物合同以物的交付为成立要件，这是罗马法承认实物契约的根本原因。［5］显然，代物清偿作为要物合同完全不具备要物性的理据，不存在设置返还物的义务。

从效力上看，二者也完全不同。要物合同中，仅仅要求物的交付，物的移转可能造成所有权的转移，也可能仅仅是占有的转移，且不以债务清偿为目的；代物清偿以债务清偿为目的，其要物性是要求物的所有权转移，因此还存在公示问题，如进行登记等，其效力是权利义务关系的消灭。因此，代物清偿的要物性具有明显的独立性：与债权性的要物合同相比，它需要移转物的所有权；而与物权性的要物合同相比，它又需要有以他种给付替代原给付进行清偿的意图。要物合同中，物的交付使双方当事人建立起新的权利义务关系，一方负担返还物的义务，返还义务履行，合同关系才告结束；而就代物清偿合同而言，他种给付现实履行时合意达成，此时原债务消灭，代物清偿协议履行完毕，权利义务关系消灭。将代物清偿的要物性解释为代物清偿协议的性质，将造成合同的成立、合同的履行、合同关系因履行的消灭同时开始，同时结束，且开始与结束亦同时发生，这种混淆使合意形成的时间难以解释。［6］

（三）代物清偿契约的要物性具有很强的拟制性

契约有广义和狭义之分，广义的契约即指以二个以上意思表示一致为要素的法律行为，包括物权契约和债权契约，狭义的契约仅指债权契约。我国不承认物权合同，《最高人民法院》也明确使用“实践性合同”的概念，即认为代物清偿契约是债权契约。当代物清偿契约成立时，原债务履行完毕，代物清偿契约不同于原契约，产生了新的债权债务关系，但在合同成立之时亦同原债务一起消灭，此时将代物清偿契约拟制为债的更改或者新债清偿并不矛盾。由于原债务的消灭同新契约的成立和消灭同时发生，代物清偿的性质可以任意拟制。

（四）代物清偿契约的要物性不利于保护当事人的利益

要物合同的实质在于赋予利益出让方单方毁约权，而其规则前提应在于认为此中受益方无信赖利益或其利益不值得保护。［7］而代物清偿协议要物合同说的意义在于保护债务人：一方面避免债务人被请求强制履行明显超过原定给付价值的他种给付；另一方面，给予当事人一个在达成合意后实际交付前，审慎评估利害关系的机会。但这种以实际履行为前提的设计实质上很大程度上排除了合意达成代物清偿的可能性，反而会不利于债权债务关系的结束，很大程度上不利于保护债权人的利益，也削弱了意思自治原则的功能。况且无论是诺诚性代物清偿契约还是实践性代物清偿契约，在我国民法上都是非典型合同，因此如何设计和安排代物清偿契约就更应该注重实际生活的本质要求，从更有利于保护当事人的角度出发，尽可能贯彻意思自治原则，维护社会公平，不应该硬性套用外来的法律理论。

三、问题的解决

基于上述分析，笔者认为，应当区分代物清偿契约和代物清偿。崔建远教授注意到代物清偿与代物清偿契约的区别，但他主张将代物清偿契约分为实践性代物清偿协议和诺成性的以物抵债协议，这种区分实际上与传统观点并无不同，只是对于尚未履行的代物清偿合意提出了可行的处理方式，纳入范围更广的以物抵债协议进行规制。⑧但该观点未能突破传统理论，反而会造成代物清偿和以物抵债的进一步混淆。因此，代物清偿契约虽属于以物抵债契约的一种，但也有其独立存在的必要。具体而言，代物清偿契约是债权人同意债务人以他种给付替代原给付，以消灭原债为目的的合同。代物清偿是指债务人根据当事人之间的约定以他种给付代替原债务的履行，从而使原债务消灭的法律行为。代物清偿契约具有诺成性，代物清偿具有要物性。

（一）代物清偿契约的性质

首先，代物清偿协议是诺成性合同，不以他种给付的实际履行为条件。协议成立后，未实际履行之前，债权人有权请求债务人履行他种给付。有学者认为代物清偿协议是一种“预约”。［8］笔者认为此种说法有待商榷。预约是指当事人之间约定将来订立合同的合同，此与代物清偿契约的内容并不符合，这种学说是依附于要物合同说而作的妥协性解释，且在要物合同说下此种预约无法强制执行，强制债务人履行他种给付（订立本约）与本约未成立处于矛盾状态。

（二）代物清偿契约的效力

代物清偿协议的成立并不直接导致原债的消灭。在诺成性合同说语境之下，若代物清偿协议成立，原债即消灭，则代物清偿协议新债清偿无异。代物清偿协议以清偿债务为目的，但清偿效果的发生还有赖于他种给付的实际履行，因此原债在代物清偿协议履行完毕之前仍然存在。那么代物清偿协议成立之后，履行之前，原债务和他种给付的关系直接影响这一期间内债权人和债务人的权利义务。

1.代物清偿协议并不成立任意之债。有观点认为，代物清偿协议成立之后，产生任意之债，债务人可以任意选择履行他种给付或是原债务；同时，债权人在此期间不能请求履行原债务，只能请求履行他种给付或是接受债务人对原债务的履行。［3］这种制度设计虽然很好的延续了代物清偿维护债务人利益的功能，但却有过之而无不及，造成债权人债务人利益的不均衡。⑨首先，代物清偿的最大特点在于“代物性”，而任意之债的成立有忽视了代物清偿本身的“代物性”之嫌，显然即使是在协议成立之后，他种给付最终是否得以履行仍由债务人决定，实际上与代物清偿要物合同说没有实质区别。⑩其次，债务人拥有选择权，但债权人只能被迫接受，债权人的意思表示并没有得到尊重，使得在原债权债务关系中平等的双方当事人地位失衡。最后，代物清偿协议的根本目的在于清偿，但也以其手段的“代物性”而维持其独特地位，这种赋予债务人选择权的制度设计实际上会削弱代物清偿的独立性。

2.代物清偿协议成立后对双方具有约束力。笔者认为，代物清偿协议成立之后，他种给付对双方当事人均产生约束力，对于债权人而言，只能请求债务人履行他种给付；对债务人而言，只能按照代物清偿协议履行他种给付。在代物清偿协议成立之后，履行完毕之前，原债的诉讼时效中断。债务人履行他种给付义务，原债务消灭，代物清偿协议亦履行完毕；代物清偿履行期限界至，债务人仍未履行他种给付，原债和他种给付的诉讼时效同时开始计算，债权人有权请求债务人履行原债务或者他种给付。同时，为了保护双方当事人的合法权益不受损失，也应赋予双方请求法院或者仲裁机构变更或者撤销代物清偿协议的救济权。

笔者认为，这种制度设计保障了代物清偿协议的作为无名合同的独立性，在其成立之后，依双方意思表示发上效力，并且排斥对原债务的请求权。其次，尊重了当事人双方的意思表示，并使得债权人债务人在始终处于平等的地位。最后，代物清偿协议履行期界至后，债务人未能实际履行他种给付，则其违约在先，赋予债权人选择权符合公平原则。

（三）代物清偿契约在清偿制度中的地位

有很多学者以代物清偿契约的要物性作为其区分其他合同和清偿方式的根本特点，但实际上，承认代物清偿的诺成性并不影响其作为独立合同存在。

代物清偿契约通常与担保合同、债的变更有一定关系。首先，当事人在债务清偿期间届满前约定债务人不履行到期债务时，以抵债物来清偿债权，但未明确约定所有权归债权人所有，该代物清偿协议在当事人之间具有法律效力，但应对该抵债物进行折价，最终通过对抵债物进行折价或者通过拍卖变卖该抵债物清偿债务。由此可见，担保合同和代物清偿协议的区别十分明显。首先，目的不同，前者在于担保债务履行，后者在于债务的清偿；其次对“抵债物”并不有严格限制（如抵押物必须为不动产或者特殊动产），代物清偿协议的成立无须公示方式或者实际交付；最后，代物清偿契约的效力不能对抗第三人，仅在当事人之间产生约束。11○代物清偿契约和债的变更具有明显区别，债的变更是指双方当事人约定以新债代替旧债，契约一经成立，旧债消灭不再具有效力，债权人只须履行新的债权，债务人则只能请求新的履行，它实质是通过合意消灭一种债的同时成立另种新债。新债清偿是指债权人与债务人协商一致，由债务人负担新的债务以履行原有的债务，在新债务未履行之前，旧债务并不消灭，当新债务履行后，旧债务同时消灭。［9］新债清偿与诺成性的代物清偿契约仍然存在区别。12○新债清偿的新债务客体不限于物，且多数学者认为新债清偿的效力在于使原债的诉讼时效中止而非中断。［10］

四、小结

综上所述，代物清偿协议是独立的诺成性合同，适用我国《合同法》关于无名合同的规则。代物清偿协议一经成立，即约束双方当事人，债务人必须按协议履行他种给付，债权人的请求权亦只能针对代物清偿协议的履行。在此期间，原债务仍然存在，原债履行的请求权诉讼时效中断，代物清偿协议到期未履行，债权人得请求债务人履行原债务或者他种给付。

注释：

①司法实践中，我国法院历来存在不同的看法，就代物清偿契约的成立要件而言，有些法院认为持要物说，但对未履行的代物清偿契约通过其它方式，如视为债的变更或者新债清偿予以处理；有些法院代物清偿协议的成立以双方合意为条件，不以实际履行他种给付为条件，双方意思表示真实一致即有效。参见黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院（2011）齐民申字第46号判决；吉林省高级人民法院（1998）吉经监字第88号判决认为本案以物抵债协议系当事人真实意思表示“符合法律规定”应认定有效。

②参见最高人民法院（2011）民提字第210号。

③纪要表明，债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。参见http：//www.360doc. com/content/14/1227/12/12424821_436121191.shtml（最后登陆时间：2016.4.28）。

④从一些国家的民法中可以窥见其对代物清偿不采取概念性的解释方式，而是对代物清偿的特点即替代性和清偿性予以描述。例如《德国民法典》第364条债权人受领原定给付以外之给付以代清偿者，债之关系消灭。台湾民法第314条债权人受领他种给付以代原定之给付者，其债之关系消灭。参见陈卫佐：《德国民法典》，法律出版社，2006年版，第133页；陈自强：《民法讲义I契约之成立与生效》，法律出版社，2002年版，第417页。

⑤笔者认为，“要物”的概念从出现之初都只针对合同，要物法律行为的概念有过分抽象之嫌，扩大了要物的外延，我国学者区分要物法律行为何诺诚法律行为并不科学，相比较而言，台湾地区则未曾有要物法律行为的概念。参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社，2009年版第207页-219页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第309页-324页。

⑥关于清偿行为的性质亦存在法律行为说和非法律行为说（又分为准法律行为说和事实行为说）以及事实说，通说为非法律行为说，本文亦采取此种观点。参见林诚二：《民法债编总论》，中国人民大学出版社，2003年版，第523页-第524页。

⑦关于他种给付的提出阶段，存在法定和意定两种可能，本文仅探讨意定阶段。

⑧以物抵债的范围更广，它包括为债的履行和为债的担保两种情况，代物清偿契约则仅为债的履行。

⑨笔者认为，代物清偿协议保护债务人利益的出发点也值得质疑，因为代物清偿协议的成立生效只要是处于双方当事人的真实意思表示，债务人应当承受其订立此种协议，履行他种给付的损失风险。

⑩在代物清偿要物合同说中，债务人的实际履行使代物清偿协议成立的同时履行完毕，那么在未履行之前，二者的合意对债务人并没有约束力；在代物清偿协议成立后形成任意之债的制度安排下，他种给付的实现最终仍然由债务人决定，债权人在此期间没有请求权，协议生效后对债务人也没有实质的约束力。

11○有学者认为我国《物权法》第195条第1款关于抵押权以抵押为折价方式实现抵押权实际上是对代物清偿的承认，笔者认为代物清偿与抵押分属于债法和物权法的领域，二者不能等同。参见崔建远：《以物抵债的理论与实践》，载《河北法学》，2012年第3期。

12○笔者认为，按照关于新债清偿的通说，其与代物清偿存在区分，但实际上二者在新债客体重合时区分意义并不大，且我国司法实践有过将未实际履行的代物清偿协议作为新债清偿协议处理的情况。参见上海市第二中级人民法院（2006）沪二中民四（商）终字第298号判决。

［1］王利明，房绍坤，王轶.合同法［M］.北京：中国人民大学出版社，2007.255.

［2］陈自强.无因债权契约论［M］.北京：中国政法大学出版社，2002.290.

［3］肖俊.代物清偿中的合意基础与清偿效果研究［J］.中外法学，2015，（1）.

［4］盖尤斯.法学阶梯［M］.黄风，译.北京：中国政法大学出版社，2008. 162-163；优士丁尼.法学阶梯［M］.徐国栋，译.北京：中国政法大学出版社，2008.345-347.

［5］王洪.要物合同的存与废——兼论我国《民法典》的立法抉择［J］.上海师范大学学报（哲学社会科学版），2007，（4）.

［6］史尚宽.债法总论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000.815.

［7］郑永宽.要物合同之存在现状及其价值反思［J］.现代法学，2009，（1）.

［8］史尚宽.债法总论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000.816.

［9］梅仲协.民法要义［M］.北京：中国政法大学出版社，1998.309.

［10］房绍坤.论新债清偿［J］.北京：广东社会科学，2014，（5）.