行为共同说视角下片面共犯问题研究

杨贺凯

(苏州大学 王健法学院， 江苏 苏州 215006)

0 引言

笔者以“片面共犯”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，共检索到截至2020年7月的61篇相关裁判文书。其中涉及到的罪名，频次由高到低分别为：开设赌场罪、寻衅滋事罪、绑架罪、抢劫罪、代替考试罪等。可以看出，片面共犯问题存在于各个领域的犯罪之中，实践中不乏以行为人构成片面共犯而予以定罪量刑的情况。例如在孙某某代替考试罪一案中，孙某某因没有仔细确认是否是其班级的学生在考试，放任了替考学生继续替考。在替考生不知情的情况下，片面地帮助了考生作弊，最终被一审法院认定为代替考试罪的片面帮助犯。①

我国刑法典中并没有规定片面共犯的概念，片面共犯在理论上一般是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知道其给予协力，因而缺乏共同犯罪故意的情况。[1]根据我国的传统刑法理论，共同犯罪故意为共同犯罪成立的必要条件，这就使片面共犯理论在司法实践中的适用陷入了困境。例如甲知道乙准备盗窃丙家，便事先将丙的看门狗毒死，使乙的盗窃行为顺利得手，而乙对此并不知情。在上述情形中，由于甲和乙之间不存在双向的意思联络，很难以传统的共犯理论对甲的行为进行规制，但若不以共同犯罪论处，又无法适用我国刑法对甲的行为进行单独评价。本文拟从案例角度对片面共犯相关问题进行分析和探讨，期冀为片面共犯问题的理论研究与司法适用贡献绵薄之力。

1 片面共犯问题的理论纷争

片面共犯包括“片面帮助犯”“片面教唆犯”以及“片面共同正犯”三种情形。关于片面共犯能否成立的问题，学术界主要存在着肯定说、否定说、部分肯定说三种观点。

1.1 肯定说

持肯定说观点的学者们完全肯定片面共犯的成立。例如陈兴良教授认为：“全面共同故意与片面共同故意之间并不是主观联系有无的区别，而只是主观联系方式的区别。或者说，全面共犯和片面共犯在共同犯罪故意的内容上只有量的差别，没有质的差别。”[2]持肯定说的学者们多以行为共同说为理论基础，认为共同犯罪中的行为人最终目的是为了达成自己的犯罪，他人的行为只是自己完成犯罪的辅助手段。所以，共犯的成立只需要行为人之间有共同行为的意思便已足够，并不需要犯罪故意的共通，共犯者之间共同犯罪故意的存在，就不再是共同犯罪成立的必要条件。并且从共同犯罪的因果关系上来讲，共犯之间对危害结果的发生具有共同加功的物理因果性，基于此也应当对片面共犯予以处罚。

1.2 否定说

持否定说观点的学者们完全否定片面共犯的成立。共同犯罪强调的是犯罪的整体性，行为人主观上具有“共同故意”为共同犯罪成立的必要前提，因此，“片面共犯”的提法与共同犯罪的定义在逻辑上是自相矛盾的。[3]如果承认片面共犯的成立，那么对片面共犯人的处罚将缺乏法律依据，造成司法实践的混乱。

1.3 部分肯定说

持部分肯定说观点的学者肯定片面共犯三种情形中的之一或之二。(1)肯定片面帮助犯的成立。持此类观点的学者认为，片面共犯是指对他人的犯罪行为进行暗中帮助的情形，这种情况在社会生活中是客观存在的。[1]片面帮助犯与行为人之间存在片面的意思联络，即使行为人不知道有人在暗中相助也不影响帮助人对犯罪加功的性质。对于暗中相助者，一般可以按照共同犯罪中的从犯进行处理，符合主客观相统一的原则。(2)肯定片面帮助犯以及片面教唆犯的成立。持此类观点的学者认为，教唆者是将自己的犯罪意图传达给被教唆者，不需要被教唆者必须认识到教唆者的犯罪故意。而帮助的概念本身并不要求与实行犯存在意思联络，因此片面帮助犯及片面教唆犯是可以成立的。[4](3)肯定片面帮助犯以及片面共同正犯的成立。日本刑法学教授西田典之以因果共犯论为理论基础，根据帮助人在犯罪中对结果的物理贡献力大小划分帮助犯与正犯之间的界限。他认为，即使只有物理因果性，也可以按共犯处罚，故应肯定片面帮助犯，但若帮助者在犯罪中起了重要作用，也可以认定为片面共同正犯。[5]

2 “否定说”“部分肯定说”的适用困境

如上所述，持“否定说”观点的学者，完全否定片面共犯的成立；持“部分肯定说”观点的学者，则是对片面共犯中的某一种或两种样态持肯定态度。笔者拟通过以下三则案例对“否定说”和“部分肯定说”在适用中存在的问题进行分析。

案例一:其甲看到经常入室盗窃的朋友某乙欲翻墙进入某丙家盗窃，便主动站在墙外为其望风。此时，恰巧某丙回家。某甲赶紧将其拉住与其攀谈，直至某乙得手离开，某甲才让某丙回屋。

案例二：在某乙对某丙实施强奸之时，在没有被某乙注意到的情况下某甲按住了某丙的腿使得某乙强奸得逞。

案例三：某甲持枪进入某乙家欲实施抢劫，入室后发现手持刀具的某乙正在悄悄地接近行窃的某丙，某甲为了某丙能够顺利地实施盗窃行为，使用手枪控制住了某乙，不知情的某丙因此顺利地盗得财物数万元。

2.1 “否定说”的处理观点及适用困境

持否定说观点的学者完全否定片面共犯的成立，并认为应当在刑法对片面共犯这类情形作出专门规定后处理。[6]按照此种观点，上述三则案例中的某甲都应以无罪论处。但是从暗中帮助的行为人一方来看，其主观上意识到自己是在和他人共同实施犯罪，对危害结果的发生是积极追求或放任的心理态度，且在客观上也对犯罪结果的发生具有原因力。若不以犯罪论处，显然会出现处罚的漏洞，且片面共犯已经真实存在并应用于司法实践之中，如果不能对其进行规制，有可能导致放纵犯罪的情况出现。

也有持否定说观点的学者认为，片面共犯实质上是将他人的犯罪行为作为自己实现犯罪目的工具，完全符合间接正犯的成立条件，直接以其所触犯的罪名定罪没有任何理论障碍。[7]按照此种观点，上述三则案例中的甲都应以间接正犯论处，分别构成盗窃罪、强奸罪以及抢劫罪的间接正犯。但此种观点的问题在于，片面共犯中不知情一方的行为一般构成犯罪，而间接正犯是行为人利用主观上没有犯罪故意或不具备刑事责任能力的人去达成自己的犯罪目的，被利用人的行为一般不构成犯罪。且按照此种观点，在案例一中的某甲就应当构成盗窃罪的既遂，并按照正犯进行处罚。但事实上，某甲并未实施盗窃罪中的构成要件行为，将其定性为间接正犯明显是不合理的。

2.2 “部分肯定说”的处理观点及适用困境

支持片面帮助、片面教唆可以成立的学者认为，“片面共犯”概念来源于欧陆刑法学说，其“共犯”一词在狭义上使用，只包括帮助犯、教唆犯，不包括实行犯。在片面共同实行的场合，因为实行行为自身具有可罚性，各人的行为都能够单独成立犯罪，即使不认定为共犯也能追究各人的刑事责任。[8]按照此种观点，在案例一中的某甲构成盗窃罪的片面帮助犯；案例二中的某甲不构成犯罪；案例三中的某甲不构成犯罪。此种观点将片面共犯中的各行为人进行了单独定罪，忽视了行为人之间共同犯罪的性质。如果将片面知情一方的犯罪行为进行单独评价，有可能会出现该行为无法运用我国刑法进行规制的情况。例如在案例二的情形下，由于我国并没有设置类似于德国刑法中的“强制罪”②，某甲单纯按住被害人腿部的行为不属于我国《刑法》分则中任何犯罪的实行行为，因此，某甲的行为不能够被我国刑法所规制。

也有学者认为“所谓片面共同正犯现象，在理论上根本不可能存在；目前所讨论的所谓片面共同正犯，都应当是片面帮助犯”。[9]按照此种观点，案例一中的某甲构成盗窃罪的片面帮助犯；案例二中的某甲构成强奸罪的片面帮助犯；案例三中的某甲构成盗窃罪的片面帮助犯。此种观点存在两个问题。首先，将“实行行为”混同为“帮助行为”是不恰当的。帮助行为是指对实行行为进行加功，使实行行为更易实施的行为。而实行行为则是指我国《刑法》分则中所规定的犯罪构成要件行为，两者之间存在着根本的区别。其次，按照此种观点，案例三中的某甲将会构成盗窃罪的片面帮助犯，这显然是不合理的。在案例三中，对于片面知情的某甲来说，其将某丙的盗窃行为纳入了自己的犯罪之中，扩张了自己对犯罪结果的因果影响力范围。某丙能够顺利窃得财产，得益于某甲对主人的控制，某甲能够使得主人某乙的财产受损，也离不开某丙的行窃行为，某甲某丙两人的行为相互作用，共同导致了财产损失结果的发生，因此某甲也应当对最终的财产损害后果承担责任。且某甲在客观上实施了用枪逼迫某乙不敢反抗的行为，这种行为已经超出了盗窃罪的犯罪构成，将某甲的行为评价为抢劫罪的片面共同正犯是更为合理的结果。

3 “肯定说”的提倡及证成

片面共犯是一种在司法实践中客观存在的现象，应当对其进行刑法规制。虽然片面共犯中的一方犯罪人并不知道有人在配合其进行犯罪，但是暗中帮助人却了解整个犯罪过程，对自己的行为具有明确的认识，理应对全部的犯罪结果承担责任。如果将暗中帮助人的行为抛离出共同犯罪之外进行单独评价，势必会造成对行为整体危害性的误判，进而无法对犯罪人进行准确的定罪量刑。

片面共犯问题存有争论的根本原因在于学者们对于共同犯罪本质的理解存有“犯罪的共同”与“行为的共同”的差异。“犯罪共同说”强调共同犯罪的整体性，各行为人之间以共同的犯罪故意为指导，彼此协力实施犯罪行为。以“犯罪共同说”为理论基础，原则上排斥片面共犯的成立。而“行为共同说”则认为共同犯罪中的行为人是为实现自身的犯罪目的而实施各自的行为，最终也是对自己的行为承担责任，核心要素始终在于行为人自身，行为人之间的罪名不需要具有同一性。在主观方面，行为人之间只要有共同实施犯罪行为的意思便足够，不需要双方进行犯意的沟通，因此共同犯罪的成立只需要行为人一方具有共同犯罪的意思即可。笔者认同行为共同说的观点，以“行为共同说”为理论基础可以更好地说明片面共犯能够成立的问题。下面，笔者将对成立片面共犯的三种情形(片面帮助犯、片面教唆犯、片面共同正犯)分别予以论证。

首先，帮助犯的本质在于帮助行为是否对犯罪结果的发生贡献了自己的作用，帮助的因果性表现在对已有犯罪决意的人提供援助或者强化其犯罪意念，以促进正犯行为的实行和完成。这种对正犯行为的促进不一定要求介入正犯的心理，而完全可能是单纯地通过对正犯行为的物理的促进或影响而与违法结果产生因果关系。在片面帮助中，暗中帮助者在主观上对于犯罪过程具有完整的认识，在客观上也对犯罪的结果的发生具有原因力。因此，即使正犯不知晓有人在帮助其完成犯罪，暗中帮助一方也可以构成片面帮助犯。肯定片面帮助犯的成立已经成为了学界的通说，笔者也就不在此赘述。

其次，在教唆犯罪中，行为人之间的意思联络并非成立教唆的必要条件。成立教唆犯的关键在于被教唆人是否因教唆行为而产生了犯罪意图，只要被教唆人因教唆行为而产生犯罪意图便已成立教唆犯，并不要求被教唆人主观上认识到有人在教唆自己犯罪。换言之，教唆人在教唆过程中是否出现并不影响教唆犯的成立。在片面教唆中，教唆者故意教唆他人犯罪，虽然被教唆者没有意识到自己已经被教唆，但是被教唆者的主观犯意确实是由教唆行为引起，教唆人对犯罪结果的影响是具有原因力的，因此，片面教唆犯是可以成立的。

最后，关于片面共同正犯能否成立的问题，理论界争议颇多，即使是持“行为共同说”立场的部分学者也否定片面共同正犯的成立。例如，“持行为共同说”立场的黎宏教授认为：“相互之间没有意思联络的人，无法形成共同的意思联络，也无法营造一种强化各个人的犯罪心理的内部氛围，不具备实行‘部分行为全部责任’条件，因而也不可能作为片面共同正犯加以处理。”[9]437从黎宏教授的论述中我们可以看出，其否定片面共同正犯成立的主要原因是因为片面共同正犯不符合“部分行为全部责任”这一共犯原则的触发条件。因此，要论证片面共同正犯能够成立，首先要对“部分行为全部责任”原则与片面共同正犯之间的关系进行梳理。

根据“行为共同说”的观点，对共犯的处罚并不是借用他人的可罚性，也不要求共同犯罪的行为人之间有共同的责任。之所以处罚共犯，是因为行为人为实现自身犯罪目的，利用了他人的犯罪行为，扩张了自己对犯罪结果的因果影响力范围，[10]从而对构成要件结果的实现具有物理因果性和心理因果性。显然，从共犯的处罚根据上来说，“部分行为全部责任”原则与因果共犯论紧密联系。正如松宫孝明教授所言：“关于部分实行全部责任的根据，行为共同说并非从这种共同实行的意思中探求，而是不仅谋取于自己的行为，而且谋求于通过他人的心理来对行为产生影响，并据此对结果形成因果关系。包括心理要素在内，因果性是全部责任的根据。”[11]

对于片面共同正犯而言，行为人实施了构成要件行为，对最终的结果具有物理因果性，这一点不言自明。重点在于，由于欠缺意思联络或者说只有单方面意思联络的场合，片面知情的一方是否因共同犯罪强化了犯罪心理，对其犯罪起到了鼓励、促进的作用。笔者认为，这种单向的意思联络也会对片面行为人的心理起到强化的作用。以一个例子进行说明：一个人在深夜回家的路上被人尾随，内心充满了恐惧与不安，但突然发现自己已经走到了警察局的门前，出于对警察的信任，内心的紧张情绪会立刻得到缓解，尽管警察局内值班的警察并不知道门前所发生的一切。犯罪亦是如此，当知道有人可以与自己共同行动时，自然会形成一种心理的强化，即便是单方面的意思联络也会对片面共同正犯的心理起到一个强化的作用。心理的因果关系本身通过作用于他人的心理而得以肯定，所以即便没有相互之间的“意思的疏通”亦可以肯定。[12]因此，对于片面知情者而言，其为达成自己的犯罪目的，将他人的犯罪行为作为完成自己犯罪目的的手段，扩张了其行为对结果的因果影响力范围，片面知情的一方应当对整个犯罪过程导致的结果承担责任。

综上所述，片面共同正犯的成立无需双方具有共同的犯罪故意，只需要片面知情的一方有和他人共同实施犯罪行为的意思即可，因为即使是单方的意思联络，也能够强化片面知情一方行为人的犯罪心理。片面知情的行为人一方将他人的犯罪行为作为自己完成犯罪的工具或将他人的犯罪行为纳入自己的行为之中，也就扩张了自己对犯罪结果的因果影响力范围，应当对全部的犯罪结果承担责任。

4 结语

片面共犯作为一种特殊的共同犯罪形态，对于片面知情的一方来说，其在主观上对自己的行为以及被帮助的行为的性质具有明确的认识，并在客观上将他人的犯罪行为纳入自己的行为之中，扩张了自身行为对危害结果的因果影响力范围，对于整个犯罪的过程以及结果具有掌控力，理应对全部的犯罪结果承担责任。若否定片面共犯的成立，势必会造成对行为性质的错误评价。

注释：

①参见山西省翼城县人民法院(2018)晋1 022刑初41号刑事判决。

②《德国刑法典》第240条规定：非法用暴力或以明显的恶行相威胁，强制他人为一定行为、容忍或不为一定行为的，处3年以下自由刑或罚金刑。