共犯正犯化立法下从属性应对——以帮助信息网络犯罪活动罪为例

陈 琦

(中南财经政法大学，湖北 武汉 430073)

一、共犯正犯化之从属性困境

(一)困境之产生

随着社会的发展，帮助犯的参与形态发生复杂的改变并逐渐出现多元化的趋势，机械性套用共犯从属性说可能产生处罚不当的漏洞，比如在被帮助行为的违法所得金额达不到入罪门槛或被帮助行为并未着手实施，则此时帮助行为不能被认定为共犯并进行处罚。由此产生了共犯正犯化的立法模式，但即使如此，面对繁多的立法，使用单一的理论无法寻找合适的出路。其中，对于帮助信息网络犯罪活动罪的规范属性，理论界认为这一条文可能无限扩大帮助行为的处罚范围，多持以批判的态度，对其立法定位也具有较多争议[1]。

1.否定共犯正犯化

对于共犯正犯化的立法模式，有学者认为刑法分则条文对狭义的共犯行为设置独立的法定刑并不一定是共犯正犯化的体现。[2]将分则条文对狭义的共犯设置独立法定刑的情况，分为了以下三种类型：一是绝对正犯化，又称为典型的共犯正犯化，即已经被刑法条文正式提升为正犯，不再以正犯构成犯罪为共犯构成要件符合性的前提，在定罪量刑与其他正犯没有区别。二是相对正犯化，即无法确定共犯的可罚性，共犯既有可能正犯化了也有可能没有被正犯化，实施了构成要件符合的行为并不一定成立犯罪，需要根据共犯的行为来判断其是否应当处罚。三是帮助犯的量刑规则，提出帮助信息网络犯罪活动罪就是此种类型，即直接否定其属于共犯正犯化的情况，更不涉及关于共犯从属性的讨论。认为帮助犯的量刑规则指的是刑法条文对其仅规定了独立的法定刑，并不意味着将帮助犯提升为正犯，只是不再适用总则中关于从犯从轻、减轻、免除处罚的规定，帮助犯依然是帮助犯。

2.肯定共犯独立性

由于网络帮助行为的危害性提升以及网络帮助行为的独立性增强，有学者针对帮助信息网络犯罪活动罪的立法定位，提出该罪是一个独立设置的兜底性罪名，即认为其存在是对共犯从属性之突破，肯定其独立性。是在没有出路的情况下为网络犯罪的共犯设置的口袋罪[3]。

网络犯罪的特殊性在于其技术帮助尤为重要，而且一个帮助行为产生引发多个对象犯罪的作用，危害性极大，甚至会在犯罪中起主要作用，宜认定为主犯。若将实施如此帮助行为的行为人认定为共犯，适用从轻、减轻、免除处罚的规定则不适宜。作为网络犯罪的关键节点，如果将其截断，能够预防许多网络犯罪的实施，作为独立行为进行评价即共犯正犯化是不可避免的出路。对于帮助网络犯罪活动罪的立法，属于立法上的特例，应通过司法解释的出台进行限缩，在难以打击不存在共同犯罪意思或被帮助行为不成立犯罪(属于违法)之时进行适用。

3.维持共犯从属性

独立的立法，成为了共犯从属性的反向证明[4]。共犯的可罚性依赖于正犯的不法，对共犯的处罚受到正犯处罚的限制，通过共犯正犯化的立法，使得帮助行为具有独立的犯罪构成，被实行行为化，具有了独立成为正犯的条件，正是因为以共犯从属性作为理论基础，使得本身具有从属性的帮助行为具备了实行行为性，不再依赖于其他基本犯罪的实行行为。基于刑法客观主义的立场，共犯从属性有利于罪刑法定原则的落实，有利于实现刑法的保护机能。

(二)理论之评述

1.帮助犯的量刑规则

将共犯正犯化的立法模式划分为绝对的正犯化与相对的正犯化，对共犯正犯化的规则进行类型化评价具有指导意义的，但认为帮助信息网络犯罪活动罪仅仅是帮助犯的量刑规则是存疑的。关于共犯正犯化与帮助犯的量刑规则的区分并不明确[5]，刑法条文中存在加重的犯罪构成，作为法定刑升格条件，但此与共犯正犯化相对应的量刑规则并不是同一个概念，容易引起混淆。从司法实践上的适用来看，帮助网络犯罪活动的帮助对象主要是盗窃罪与诈骗罪，如果将此罪名设立认定为量刑规则，则帮助行为不会比其所帮助的正犯量刑更轻。

2.共犯独立性

如果将共犯正犯化视为正犯的独立性而完全摒弃共犯的从属性原则，则会扩大正犯的范围，对实行行为的讨论更加泛化，即使提出刑法提前介入可以提升刑法的预防功能，但过于提前且过大范围的介入，不符合刑法的客观主义精神。而且共犯独立性着眼于行为人的危险性，但这里所说的危险性具体为何，是主观上的还是客观上的，如何判断，都是具有极大不确定性的，故此说不可取。

3.共犯从属性

共犯正犯化的立法模式与共犯正犯化的从属性原则是相协调的，并非是对共犯从属性的否定。但对正犯的意义如果进行单一化的理解则会造成对从属性原则的机械适用，从而产生困境，故而对于共犯正犯化以及共犯从属性间的协调关系是值得探讨的。由于正犯类型之多样，如共同正犯、间接正犯等，间接正犯并不具有完全的独立意义，其成立也具有一定的从属性。既然正犯尚有不同的类型，那么对于共犯正犯化也应当进行类型性的区分，从而共犯从属性与独立性均应纳入考虑。对于共犯正犯化的评价既有共犯从属性也有共犯独立性，对此种二元评价的分析将在后文详细探讨。

二、共犯正犯化与共犯从属性之协调

(一)共犯从属性说

共犯的本质的讨论，有共犯独立性与共犯从属性的对立。对于共犯从属性，一是要求正犯已经着手实行犯罪，即实行上的从属性。二是要求共犯的罪名从属于正犯的罪名，由于共犯正犯化立法的出现，这里不是指最终定罪的罪名的从属，而是指共犯的行为是对正犯罪名的教唆或帮助。三是要求要素从属，在学说上，对于从属性的要素范围产生了不同的观点，分为以下四种。

1.最小从属性

仅要求正犯行为符合构成要件，共犯即成立，不要求正犯违法性以及有责性。这样的观点在立法上难以被采用，在劝他人实施某种符合构成要件但是正当的业务行为时，也能成立共犯，明显扩大犯罪圈，不符合刑法的谦抑性。

2.限制从属性

要求正犯行为符合构成要件且违法，共犯成立。由于违法是客观的，责任是主观的，责任是对行为人的非难，则在违法阶段成立犯罪，即使正犯在进入责任阶段判断时不承担刑事责任，共犯也应当成立。

3.极端从属性

要求正犯行为满足构成要件、违法性、有责性，共犯才成立。如上所述，在违法阶段成立犯罪，在责任阶段由于不满刑事责任年龄不承担刑事责任，那么教唆其实行行为或帮助其实施犯罪的人，就不成立共犯，无法受到法律的制裁。

4.夸张从属性

作为比极端从属性要求更为极端的学说，其不仅要求正犯行为满足构成要件符合性、违法性、有责性，还要求以正犯本身的特性为条件，将正犯本身的刑法加重或减轻的事由，也加之给共犯[6]。这样的观点当然是受到批判的。

作为现在的主流观点，限制从属性说能够被引入解决一定的共犯正犯化产生的争议。由于主张责任个别原则，限制从属性说依然属于共犯。

(二)共犯正犯化之逻辑正当性

1.立法动因

普遍认为，共犯的量刑与正犯相比更轻，但当共犯行为的社会危害性提升到与正犯相当，甚至法益侵害性超过正犯，为了量刑均衡，引入共犯正犯化的立法[7]。但此种观点，在我国刑法关于共同犯罪的立法下是不具有参考性的，由于我国刑法根据犯罪人在共同犯罪中作用大小来判定主犯、从犯，进行量刑，则狭义的共犯不一定属于从犯，如果其在犯罪活动中起到主要作用，应当认定为主犯，不存在量刑更轻的疑虑。对此有人提出，是基于功利主义的刑法观，才产生了共犯正犯化的立法模式[8]。以帮助信息网络犯罪活动罪为例，在虚拟世界中使用程序代码具有极强的隐秘性，对检察机关的证明责任提出了很高的要求，想要更好地打击链条性的网络犯罪，利用共犯正犯化的立法模式，降低入罪门槛，能够降低侦查机关的证据收集的困难性以及减轻检察机关的证明责任。

2.立法依据

作为共同犯罪理论的核心，应当认知共犯的概念，对此有两种不同的立场。一是限制正犯，即亲自实施了构成要件符合性的行为的人是正犯[9]，将正犯范围限制于实行行为人中，其他人的行为即使与结果间具有因果关系，也只能成立共犯。二是扩张正犯，即对犯罪结果起到一定作用的，包括亲自实行构成要件符合性行为的人，也包括利用、教唆、帮助他人实施了行为的人，均是正犯[10]，即不再区分共犯与正犯，统一都成立正犯。无论是基于限制正犯之立场或是扩张正犯之立场，都提到了因果关系，即行为的可归责性是根据因果关系论，其中共犯作为间接引起法益侵害危险或结果的原因，具有刑事可罚性。

进一步细化，对于共犯中的中立的帮助犯实施的中立帮助行为，指的是进行生活性、普遍性的行为，但客观上是对正犯提供了帮助，从而造成了法益侵害。帮助信息网络犯罪活动罪中，“互联网接入、服务器托管、网络储存、通讯传输”等技术性行为，属于网络活动中常见、普遍性的行为，是如上所述的中立帮助行为。对于中立的帮助犯进行的行为的可罚性，存在理论上的争议。有人认为如果帮助者认识到正犯即将实施的行为，其行为具备可罚性[11]；有人认为只要是属于正常生活业务范围允许的行为，即使制造了风险，也不具有可罚性[12]。虽然其与普通的帮助犯具有一定的差别，将其直接正犯化的立法模式值得进一步的思考，但是不可否认的是，中立的帮助犯之行为与法益侵害间确实存在一定的因果关系，故而其在逻辑上是具有可罚性的。

3.立法分类

共犯分为教唆犯与帮助犯，则共犯正犯化的立法既包括教唆犯正犯化的立法，也包括帮助犯正犯化的立法，要讨论共犯正犯化的正当性，也应当将其包括的类型分别进行评价判断。

对于教唆犯的正犯化，我国刑法中有规定教唆他人吸毒罪，被教唆者吸毒本不成立犯罪，但教唆他人吸毒却成立犯罪，这是由于自伤行为一般不具有可罚性，但如果过度伤害他人，则是刑法不允许的行为，如果将吸毒行为与教唆他人吸毒行为判断为共同犯罪，那么吸食毒品的行为则属于危害行为，对于自己身体的伤害是否能被评价为法意义上的危害行为，笔者认为在客观阶层是具有违法性的，但在责任阶层，由于是对自己实施的行为，则不必承担责任[13]。此时，将某些危害性大的教唆犯单独规定为正犯进行处罚，有利于解决由于成立特殊的正犯的而产生对教唆犯进行惩罚的问题。

对于帮助犯的正犯化，我国刑法中则规定较多。对其正犯化的模式虽然带来了犯罪圈扩张的风险，但为了更好地维护国家、社会、人民的利益，在各种新技术、新的犯罪模式产生的时候，刑法作为最后一道防线，也应当进行相应的改变。面对重大法益可能遭受的危险，应当采取的方式是提前介入，切断危险流，加强刑法的指引作用，实现一般预防与特殊预防相结合的作用。此种对法益的保护并不代表是对人权的牺牲，在对法条的设置中进行严格的考量与限制，正是因为对帮助犯正犯化的严格立法之设置，才使得司法人员在办案时有了法律依据，更是从侧面体现了对人权的保障。

(三)共犯从属性之适用

如前所述，共犯正犯化并非否定了共犯从属性原则，以下利用共犯从属性原则中的限制从属性说，以帮助信息网络犯罪活动罪为例，从主观、客观方面进行协调适用。

1.主观方面

对于帮助信息网络犯罪活动罪的立法，在主观方面，设置“明知”这一要件，对明知的理解，涉及故意理论中的认识与意志要素，“明知”作为英美刑法中的犯罪心态模式，基本可以类比于故意[14]，在大陆法系国家，认为“明知”只是认识要素，而非意志要素。我国刑法将故意分为直接故意与间接故意，而这两种故意的差别就在于意志要素，认识要素均为“明知”，那么对于“明知”的讨论是否有必要。在此需要注意的是，在实务中，意志本就是心理上内化的概念，很难具体外化进行判断，行为人在行为时可能主观上也是模糊的，故而在此，为了判断的便宜，将对条文中的“明知”扩大到意志要素层面，与认识要素组合评价行为的主观要素。

明知的对象为“他人利用信息网络实施犯罪”，对此对象应当用占主流地位的限制从属性说来进行解释：正犯的行为符合构成要件且违法，即使没有责任也能成立共犯[15]。如此一来，对于“他人利用信息网络实施犯罪”的定位不再仅限于我国刑法规定为犯罪、应当认定为犯罪的范围中。这样的理解在某种意义上属于扩大化的解释，但实际上是具有正当性的，对于受帮助的人的行为，在其具备违法阻却事由时，不成立犯罪，但将犯罪扩大化的解释能够使符合条件的帮助行为受到制裁。根据体系解释，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的“犯罪”的解释，在理论与实践中也存在将其进行扩大化解释的观点和做法[16]。

2.客观方面

在客观方面，核心在于作为共犯正犯化立法依据的中立帮助行为的可罚性，其与结果间的因果关系就成了讨论的重点。对信息网络犯罪活动的帮助独立进行正犯化立法时，需要对其进行规定与限缩，以明确中立帮助行为的可罚性界限。由于中立帮助行为的多次实施，某个特定的行为与特定结果间的因果关系变得模糊，难以进行对应评价，也难以进行归责。对于中立帮助行为是否成立共犯，应当从行为本身的客观方面的性质来进行判断[17]。

帮助信息网络犯罪活动罪中进行详细规定的是具体实施的行为，即中立帮助行为与通常意义上的帮助行为的差异就在于客观方面，如果将主观要素纳入判断中立帮助行为与结果间是否具有因果关系，从而认定其等同于常规意义上的帮助犯，是不具有参考价值的[18]，仅根据行为的客观性质如危险性的程度、利益衡量、作为义务等来进行判断。站在事后的立场上，假设没有该中立帮助行为，将会发生的结果与有该中立帮助行为的结果进行对比，如果发现该中立帮助行为的存在导致了正犯侵害法益结果的重大变更，则说明此中立帮助行为确实制造了法律上不被允许的危险，应当肯定共犯的成立，认定此中立帮助行为与结果间具有因果关系。

帮助信息网络犯罪活动罪将本成立共犯的中立帮助行为提升为正犯进行处罚，在归责上同样无法回避关于因果关系的问题。至少在形式上来看，引起危害结果，取决于实施信息网络犯罪的人的行为，共犯的从属性原则在这里适用于对结果的影响的判断上，通过如上所述的假定因果关系说来看，帮助信息网络犯罪的行为实施的目的在于使得被帮助者的行为更好实施或者达到更大的社会危害性，此行为的存在当然性地对为他人利用信息网络实施犯罪的行为提供了便利，与危害结果间存在因果关系，这就是共犯从属性说在判断中立帮助行为与结果间的因果关系中的适用。

除此之外，条文中还有“情节严重”的规定。一般来说，对于需要进行严厉制裁的行为，立法例通常通过设置较高的法定刑或者降低入罪门槛以达到严厉处罚的目的。帮助信息网络犯罪活动罪的入罪门槛有“情节严重”的要求，且法定刑较低，所以为了达到严厉打击网络犯罪的目的，应当进行特定的司法解读，对其提升严厉评价，能实现共犯正犯化的加强社会防卫之功能[19]。这一开放性的入罪标准，比如根据提供帮助的次数或者提供帮助后造成损失的金额进行入罪规定，具体可参见《计算机信息系统解释》第3条，这样对于此帮助行为的入罪门槛，也同样在某一方面是根据共犯从属性原则依赖于原正犯实施行为后造成的损失来进行规范。

总之，共犯从属性原则在以帮助信息网络犯罪活动罪为例的共犯正犯化的立法模式中的适用在主观与客观方面均能得到体现，主观方面对于明知的解释，以及明知的对象的界限利用限制从属性说进行划分；客观方面借助于客观说对于中立帮助行为与结果间的因果关系进行探讨，最后回归共犯从属性说来进行判断入罪门槛“情节严重”的规范。

三、二元评价

(一)二元评价之提出

由于正犯形式的多样，共犯的参与形态更加复杂与多元，上文分析了共犯从属性之适用合理性，但我国除了帮助信息网络犯罪活动罪之外，关于共犯正犯化立法形式多样，共犯从属性原则具有一定的局限性。比如正犯并未着手实施犯罪，则不能通过共犯理论进行评价，还有在正犯实施了行为但是并未达到入罪的额度标准时，过于机械地套用共犯从属性说会导致处罚漏洞产生，故而在某些特殊情况出现时，引入共犯独立性是适宜的，此时，对于不同种类的共犯正犯化，由于具有不同的性质，将采用共犯从属性与独立性并存的二元机构分别进行评价。

(二)共犯正犯化之分类

根据我国共犯正犯化的立法例，笔者将共犯正犯化分为同一的正犯化与不同一的正犯化两个类型。将原共犯是否造成抽象危险作为划分标准，原则上造成了抽象的危险的原共犯，被提升为正犯后即属于同一的正犯化。原共犯是实害犯或是具体危险犯则成立不同一的正犯化。两种类型的正犯化对于共犯从属性与共犯独立性的适用之类型化区分，下一部分将会进行分析。

根据侵害形态的不同，我国刑法区分为实害犯与危险犯，危险犯进一步划分为抽象危险犯与具体危险犯。作为正犯的行为可能构成以上三种类型的犯罪。

在共犯正犯化的立法中，对于抽象危险的判断，存在以下两种方式：

一是直接判断，即根据具体条文的规定进行判断。如帮助恐怖活动罪，其条文中并未指出实害结果或具体危险，而是只要实施了帮助恐怖活动的行为即产生了抽象的危险，这就属于同一的正犯化。再如帮助信息网络犯罪活动罪，其条文中明确要求“情节严重”，意味着在仅产生抽象的危险的情况下不能纳入刑法规制的范围，这就是不同一的正犯化。

二是行为判断，即上文所述的中立帮助行为，不应认定此类行为能产生抽象危险。如帮助信息网络犯罪活动罪，其客观行为即中立帮助行为，由于行为的常见普遍性，如果认定其能产生抽象的危险，则只要实施此类日常行为均具有违法性，明显是不合理的，故而其属于不同一的正犯化，也正如上文所说条文会对中立帮助行为的范围进行限缩与规范。

(三)二元评价之分类适用

1.同一的正犯化

由于危险从产生到实现的过程是从抽象危险到具体危险到实害结果，三者关系是层层递进的，根据举轻以明重的原则，能通过抽象危险成立犯罪既遂的行为，其造成了具体危险或是实害结果一定能成立犯罪既遂。所以如果刑法将产生抽象危险的原共犯行为规定为正犯，作为高层级的原共犯，当然也能成立造成低层级的正犯[20]。在违法阶层，由于其行为的抽象危险性，是具有独立性的，在责任阶层也具有独立性。原共犯的行为造成了抽象的危险，将其规定为正犯进行处罚，在违法与责任阶层均应当适用共犯的独立性，即共犯完全转化为正犯，与正犯达到同一的标准。

对于帮助恐怖活动犯罪而言，由于行为能够使实施恐怖活动犯罪的恐怖分子极大提高危害社会的能力，所以在制定法条的时候以抽象危险性作为既遂标准，其属于同一的正犯化。则帮助恐怖活动罪的成立以及处罚均不依赖于具体的恐怖活动犯罪行为，根据共犯独立性，即使在被帮助的人未着手实施犯罪时，也能对原帮助行为以帮助恐怖活动罪定罪处罚。

2.不同一的正犯化

原共犯的行为性质不具有抽象的危险，其行为不能独立地产生具体危险或是实害结果，则在违法阶层仍然依赖于正犯的行为，适用共犯从属性，在责任阶层适用共犯的独立性，即共犯未完全转化为正犯，未与正犯达到同一的标准。

对于帮助毁灭、伪造证据罪而言，要求“情节严重”，通过直接判断行为在仅产生抽象危险的时候不纳入刑法规制范围，则属于不同一的正犯化，根据二元评价，在违法阶层适用共犯从属性，在责任阶层适用共犯独立性。原正犯是毁灭、伪造自己犯罪证据的当事人，在违法阶层，原正犯作为毁灭、伪造证据的直接正犯或间接正犯，帮助行为根据从属性说依赖于原正犯的行为。在责任阶层，由于原正犯毁灭、伪造证据的行为不具有期待可能性，故而具有阻却违法事由，帮助毁灭、伪造证据的行为人根据独立性说，并不因原正犯行为阻却违法而不具有可归责性。

四、结语

共犯正犯化与共犯从属性原则的冲突产生，很大程度上是因为共犯正犯化的立法具有多样性，通过引入不同的观点，对复杂的情况进行类型化评价的方式使问题得到解决。违法是客观的，责任是主观的，共犯和正犯的行为模式本就不同，对于侵害重大法益的犯罪的共犯，以及造成了抽象的危险就应当用刑法进行规制的行为，构建同一的正犯化，无论在违法或是责任阶层均引入独立性。刑法同样考虑了谦抑性并控制犯罪圈的过度扩大，提升入罪门槛，对于仅产生抽象危险的某些帮助行为构建不同一的正犯化，违法阶层仍然依据从属性，仅在责任阶层适用独立性。