我国现行共犯制度下片面共犯的困境及反思

□韩玲

（东北财经大学，辽宁 大连 116025）

片面共犯是共犯理论中一个重大而复杂的问题。和大多数国家相同，我国没有在刑法中明确规定片面共犯的处断原则，进而导致在理论上出现了困惑。故意与过失是两大罪过形式，全面故意与片面故意又是区分全面共犯与片面共犯的重要标志，从刑法中的罪过理论角度认识片面共犯不失为一个好的视角。

一、片面共犯的理论困境

根据通说的观点，所谓片面共犯，是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知道其给予协力，因而缺乏共同犯罪故意的情况。［1］（p514）可见，根据片面共犯的概念，行为人双方都是应该有犯罪故意的，甚至可以说都具有实施某种特定犯罪的故意。其根本点在于一方知道有他人在和自己一同实施犯罪，而另一方则不知道有他人的协力，以为自己在单独实施犯罪。问题的关键在于对“共同故意”如何理解。如若认为共同故意之“共同”仅为实施某种特定犯罪故意的“相同”，那么就应承认片面共犯可作为共同犯罪来处理；如若认为共同故意之“共同”当中必须包含行为人之间的主观联系即意思联络，而该意思联络又必须是双向的意思联络，即不仅有“同”，且必须有“共”，则片面共犯就失去了存在基础。根据我国《刑法》第25条：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”仅从解释论的角度来看，似乎很难看出我国刑法对片面共犯的态度。对于片面共犯能否成立共同犯罪，理论界一直存在着不同的观点。持行为共同说的学者认为共同犯罪是共同表现恶性的关系，有共同的行为即可成立共同犯罪，因此肯定片面共犯的成立；持犯罪共同说的学者认为成立共同犯罪须存在共同的犯意，故而又称为犯意共同说，否定片面共犯的成立。但事实未尽如此。持肯定说的论者并非都以行为共同说作为根据，持否定说的学者也未必都以犯罪共同说为准则。

（一）肯定说

如日本学者牧野英一：“盖共同加功的意见属于犯人心理的事项，其互相交换或共犯者的双方有此交换，不过是外界的事项。所以我们认为，作为共犯的主观要件的这种意思，即使在其片面的场合也可成立。在这种场合，对于有此意思的一方，产生共犯的效果。”［2］（p301）该论者对于片面共犯的全面肯定是出于行为共同说的立场。从行为共同说的立场来看，可以把各自的犯罪，作为各自的共同正犯来处理，所以理论上不存在否定片面共犯的理由。

有学者认为，从片面共犯对法益侵害的角度出发，单向意思联络也应是共同犯罪故意的表现形式之一。将单向意思联络解释为共同故意的一种形式，完全符合罪刑法定原则。并认为将片面共犯认定为共同犯罪，有利于提高诉讼效益。片面实行犯、片面教唆犯、片面帮助犯都可以成立共同犯罪。［3］（p72）

（二）部分肯定说

部分肯定说的主要观点认为，“教唆犯不可能成立片面的共犯，共同正犯也不宜成立片面的共犯，暗中给犯罪以帮助，事实上是可能的。对于这种行为，以片面的共犯论处较为适宜。”［4］（p301）即承认片面帮助犯的存在，并可以作为共同犯罪来处理，但对片面的实行犯或片面的教唆犯则不予认可。

也有学者认为：“片面共犯能否成立，关键是如何理解共同犯罪故意的主观联系。相互认识固然存在主观联系，单方认识也存在主观联系。这样，根据行为人主观联系的不同，可以把共同犯罪故意分为以下两种形式：一是行为人之间具有相互认识的全面共同犯罪故意，二是行为人之间具有单方认识的片面共同故意。在我们看来，全面共同故意与片面共同故意之间并不是主观联系有无的区别，而只是主观联系方式的区别。或者说，全面共犯和片面共犯在共同犯罪故意的内容上只有量的差别，而没有质的差别。”［5］（p102）“对于片面共犯，应该认为具有共同犯罪故意，因而可以成立。”［6］（p468）且依照该种观点，只承认片面教唆犯和片面帮助犯，片面的共同正犯是不能够成立的。

另有学者认为，“片面的共同故意支配下的实行犯，没有必要承认其为所谓片面的实行犯，不必按共同犯罪处理。片面共犯具有共同犯罪的故意支配下实施的教唆行为和帮助行为，则有必要肯定其为共同犯罪，否则不利于司法实践中惩治犯罪的需要。”［7］（p497）

日本学者大谷实基于 “只要各共同人不具有共同实行的意思，就不能成立共同正犯”，［8］（p319）因而否定片面的共同正犯，而承认片面教唆犯、片面帮助犯的存在。大塚仁认为不能成立片面的共同正犯，但可以肯定片面的从犯。［9］（p265）野村稔认为不能肯定片面的共同正犯，然而可以肯定片面的教唆犯。［10］（p390）事实上，日本的通说与判例也是肯定了片面从犯，而否定片面共同正犯。

（三）否定说

如西原春夫：“因为作为共犯成立要件的意思疏通，必须是相互的，例如甲知道乙的犯意，单方面参与乙的犯罪的这种片面的共犯的场合，不成立共犯；从而甲的参与，除了其本身独立成为某些犯罪的场合外，甲为无罪。”［11］（p302）

可见，关于片面共犯是否被承认以及成立的范围（即是否承认片面共同正犯、片面教唆犯、片面帮助犯）历来众说纷纭，从而也导致理论上出现了诸多困惑。这些问题得不到合理解决，必然影响司法实践中相关问题的处理。

二、片面共犯与意思联络

成立共同犯罪，各行为人之间必须具有犯罪的共同故意，而且也必须具有作为共同故意的载体的意思联络。笔者认为共同犯罪的成立基础就在于意思联络。这种意思联络使得各行为人的行为相互配合、相互协调、相互补充，从而形成共同犯罪。持片面共犯肯定论的学者一般都通过对意思联络的解释，将意思联络解释成包含全面的意思联络与片面的意思联络两种类型，而顺理成章地将片面共犯解释为有行为人之间的意思联络，只不过这种意思联络是单向的，而不是相互的。那么关于共同实行的意思，是必须存在于各共犯者之间，还是仅仅一方具有就已足够？也就是说，是否要求实行犯与其他共同犯罪人之间必须具有双向的主观联系？在片面共犯的情况下，存在的是一种单方面的主观联系，但这种主观联系不能称为“意思联络”。根据现代汉语的语意，“联络”乃“彼此交接”之意，“联系”也是指“彼此接上关系”之意。既言“彼此”，故应二人以上相互方能为之。而片面共犯只有单方面的主观联系，称不上是意思联络。因此，从语义上看，所谓“单向的联络”根本称不上是联络。笔者以为，共同犯罪的成立须有意思联络，此意思联络必须是在彼此之间都存在的，不应该有所谓“单向联络”的说法。有学者认为，片面共犯是介于同时犯与共同犯罪之间的一种犯罪形态。［12］从意思联络的这个角度而言，同时犯之间没有任何的意思联络，共同犯罪的行为人之间具有全面的共同故意与意思联络，而片面共犯的犯罪形态只有所谓“片面的、单向的意思联络”，由此而介于二者之间。片面共犯不同于同时犯，也不同于共同犯罪。片面共犯最大的特点就在于，共同加功于犯罪的数行为人之间，彼此缺乏共同实施犯罪的意思联络。

我国刑事立法深受社会主义法系国家刑事立法的影响。在俄罗斯刑法中，是否要求实行犯与其他共同犯罪人之间具有双向的主观联系也是一个有争议的问题。有学者认为实行犯与其他共同犯罪人之间具有双向的主观联系是成立共同犯罪主观方面的必要条件。如果实行犯不知道某人在得知他实施犯罪的意图后曾暗地对他进行帮助，那么，他们不可能成为同一故意罪的共同犯罪人。另有学者认为，在个别场合，单方面的主观联系（相当于片面共犯）也成立共同犯罪。在实行犯不知道有人暗中帮助他或教唆他的情况下，帮助犯或教唆犯应当对其与实行犯共同实施的犯罪承担责任。对于实行犯来说，是否知道有帮助犯或教唆犯并不重要，因为他直接实施犯罪构成。可是隐蔽的帮助犯或教唆犯却预见到自己在协助或教唆他人犯罪并希望这种结果的发生。［13］（p212－213）可见，理论上的纷争来自于立法的不完善。有必要通过完善立法的方式对片面共犯明确界定。

三、对于是否承认片面共犯之反思

笔者认为，行为人之间的主观意思联络是共同故意的载体，乃是共同故意的题中应有之意。“共同故意包括两个内容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意；二是各共犯人之间具有意思联络。”［14］（p325）既然共同故意须包含意思联络，则对于缺乏意思联络的片面共犯笔者认为其缺乏共同犯罪故意，故而不能够成立共同犯罪。片面的共同正犯、片面教唆犯、片面帮助犯都不应得到承认。

（一）片面共同正犯

持片面共犯的部分肯定说的学者一般都是否定片面共同正犯的成立的。当然，理论界也有学者明确肯定片面共同正犯，认为片面共同正犯对不知情的他方的实行行为有清楚的认识，应当以共同犯罪追究共同犯罪人的责任。而对于不知情的他方不能作为共同犯罪而追究刑事责任。［15］即作为一方的片面实行犯作为共同犯罪处理，不知情的他方作为单独犯处理。那么，片面实行犯成立共同犯罪与谁“共同”？莫非单个的行为人就可以成立共同正犯？

笔者的观点是，对于片面的共同正犯，宜消解为单独犯罪进行处理。持片面共同正犯肯定说的学者经常举这样的案例：甲正在强奸乙女之时，丙以共同的意思在甲不知道时按住了乙女的手脚，就是强奸罪的共同正犯。又如，没有正犯者甲的嘱托，乙进行了放哨行为时，就认为可以成立甲和乙的共同正犯。［16］（p249）可以说，得出上述结论的学者都不过是在行为共同说的立场上，认为基于一方的共同实行的意思就可以成立片面的共同正犯（当然，如果依据我国刑法理论，上述两例应视作片面帮助犯的适例）。而刑法设立共同犯罪的目的是在于，当各共同者相互利用、相互补充对方的行为而实现犯罪时，使各共同者承担共同的责任。因而，共同实行的意思必须是共同者相互利用、相互补充其他共同者行为的意思。可见，片面的共同正犯的情况下，行为人之间并无这种“相互”关系，只有单方面的利用与补充的意思，行为人之间也并无主观上的相互沟通，因此，不应该承认片面的共同正犯这种观念。

（二）片面教唆犯

片面的教唆是否存在是一个争议很大的问题。关键之点在于被教唆者是否要认识到被教唆。日本学者大塚仁认为不要求被教唆者认识是在被教唆，可以承认片面的教唆犯。［17］（p269）前田雅英认为存在片面的教唆。“与共同正犯不同，片面的教唆是可能的，因为被教唆者不必要认识被教唆。”［18］（p455）被教唆者既然由于教唆者的教唆产生犯罪的决意，他自然会认识到被教唆，这是被教唆者认识因素当中的重要内容。教唆犯之所以要作为共犯来追究其刑事责任，就在于其教唆行为引起了他人的犯罪故意。可选取主张片面教唆存在的学者们常举的一个例子：甲因嫉妒乙家富裕，故意在素有劣迹的丙面前故作闲谈，说乙家有钱，谁要把乙的儿子绑架能换不少钱。甲的行为实则是教唆，但丙如果实施了犯罪自然应该认识到是甲教唆的结果。没有甲的教唆，丙就不会产生犯罪故意。“说者有意，听者无心”，却实施了被教唆的犯罪，是令人费解的。笔者主张该情况成立教唆，甲、丙成立共犯，甲不是片面教唆。况且，丙作为实行犯，他的认识因素应该是双重的，应该认识到有他人对自己的教唆，并认识到自己的行为会发生危害社会的后果。如果认为该实行犯是单独犯罪，而在此基础上却另有一个作为教唆犯的共犯存在，那么和教唆犯一起实施共同犯罪的犯罪人是谁？因此，片面教唆犯能够单独存在的说法是不成立的。

（三）片面帮助犯

可以说，承认片面共犯成立共同犯罪的学者大多承认片面的帮助犯，这已经近乎成为通说。虽然片面共同正犯和片面教唆犯是否成立还存在着争论，但学界大部分学者都对片面帮助犯持肯定的观点。一些学者提出承认片面共犯是为了惩罚的需要，而事实上，如笔者在前面所提出的，片面共同正犯和片面教唆犯都可以找出处罚的依据，只有对片面帮助犯的处罚存在诸多困难。片面帮助犯只是实施了帮助行为，而没有实施实行行为，无法作为该特定犯罪的单独实行犯处罚；帮助与教唆是两种不同的行为方式，帮助完全可以在不为实行犯所知的情况下进行，而教唆若要不为实行犯所知则几乎不可能。基于上述立场，“惩罚需要说”提出，因为无法为片面帮助犯找到处罚的根据，因此认为片面帮助犯须作为共同犯罪来处理，才不至于轻纵罪犯。但是，为了使片面帮助犯受到刑罚处罚，而恣意对我国刑法当中有关共犯的规定作出扩大的解释，无疑是本末倒置的做法。如上所述，片面共犯是缺乏意思联络的行为。缺乏意思联络即是缺乏共同故意，在没有共同故意的支配下的所谓共同的行为不能够认定为是共同犯罪。多数学者否定片面共同正犯、片面教唆犯，而肯定片面帮助犯的做法笔者也认为是没有把一种理论贯穿始终。为了圆满地解决片面帮助犯的刑事责任问题，唯一的办法只能是通过完善立法的方式。事实上有很多国家的立法已有先例。持肯定论的学者无法在立法当中找出根据，持否定论的学者同样无法在我国的刑事立法当中找出对片面帮助犯进行处罚的理由。因此，有必要通过完善立法的方式，将暗中帮助他人犯罪而他方不知帮助之情的情况做出具体的规定，从而解决理论上的困惑。

综上，笔者始终认为意思联络的存在是成立共同犯罪的必要要件，片面共犯因缺乏行为人之间的意思联络，不应作为共同犯罪来处理。正是因为有了意思联络，才使得各共犯者之间相互配合、相互补充，具备了共同的犯意和共同的行为，片面共犯并不符合共同犯罪的实质特征。因此，笔者对于片面共犯持否定论。

［1］马克昌.犯罪通论［M］.武汉大学出版社，1999.

［2］［4］［11］马克昌.关于共犯的比较研究［A］.高铭暄，赵秉志.刑法论丛（第3卷）［C］.法律出版社，1999.

［3］田鹏辉.片面共犯研究［M］.中国检察出版社，2005.

［5］陈兴良.共同犯罪论（第二版）［M］.中国人民大学出版社，2006.

［6］陈兴良.刑法适用总论（第二版·上卷）［M］.法律出版社，2006.

［7］赵秉志.犯罪总论问题探索［M］.法律出版社，2003.

［8］（日）大谷实.刑法总论（第二版）［M］.黎宏译.中国人民大学出版社，2008.

［9］（日）大塚仁.犯罪论的基本问题［M］.冯军译.中国政法大学出版社，1993.

［10］（日）野村稔.刑法总论［M］.全理其，何力译.法律出版社，2001.

［12］肖中华.片面共犯与间接正犯观念之破与立［J］.云南大学学报（法学版），2000，（03）：51.

［13］薛瑞麟.俄罗斯刑法研究［M］.中国政法大学出版社，2000.

［14］张明楷.刑法学（第二版）［M］.法律出版社，2003.

［15］林亚刚，何荣功.片面共同正犯刑事责任的探讨［J］.法学评论，2002，（04）：25.

［16］［17］（日）大塚仁.刑法概说（总论·第三版）［M］.冯军译.中国人民大学出版社，2003.

［18］（日）前田雅英.刑法总论讲义（第四版）［M］.东京大学出版会，2006.