侵权法的哲学基础探析

张 伟

（山东理工大学 法学院，山东 淄博 255049）

一、人性中的恶

人性中的恶是建构法律制度的逻辑起点。自私、贪婪、盗窃、劫掠、残害、杀戮、破坏欲、窥视欲等恰恰是这种恶的表现形式。诚如英国哲学家霍布斯所言：“人是什么？一半是天使，一半是野兽。”这种兽性，归根结底，在现实的社会生活中，表现为对各种资源和利益的争夺，尤其是在资源稀缺的情况下。金钱、权力、性是人们最感兴趣的东西，只不过其先后次序因人而异（圣贤之人、脱离红尘的僧侣可能除外）。如果说在相对野蛮的历史阶段和传统社会结构中，尤其在等级森严的身份社会中，这种恶表现的淋漓尽致。那么进入到现代文明社会之后，这种恶不仅没有消减，有时反而以一种更为残忍和伪装、隐蔽的形式显现出来。

在法治社会中，尽管权利是保护人们人身和财产最直接、最有效、最有力的盾牌和外壳，但人们的权利时刻会受到侵害，甚至受到漠视和蔑视，不能不说，其最根本的原因仍源于人性中的恶。甚至，在某些情形下，在某些人群中，对侵害他人人身安全、劫掠他人财产，窥视他人隐私等具有一种畸形的天然的偏好与执着。基于民法的精神“有权利必有救济，无法救济的权利不是权利；有损害则有赔偿，无损害则无赔偿”。侵害他人的权利并造成损害之后，对他人的权利予以救济，对他人的损害予以赔偿，是基于对侵权人恶的报复与惩罚，还是对受害人损害的填补，还是对社会秩序的维护，还是对公平正义观念的回应，还是兼而有之，涉及到侵权法的哲学基础。

按照民法中私法自治的理念，是禁止干预他人事务的，否则就是违法。但并非绝对禁止干预，无因管理制度就是平衡“禁止干预他人事务”与“奖励互助义行”的结果。在某些特殊情形下，即使出于善意，也会存在意想不到的风险。如对患病昏迷的人，如果不具备相应的医学专业知识，不知晓其病情，盲目仓促施救，有时反而会加重病情，甚至丧命。该行为即使出于人性中的善，也应对他人的损害承担一定的责任。这时，盲目的善就变成了一种“恶”。

二、人性中的非理性与不谨慎

根据私法自治的理念，假设每个人都是理性之人，都是具有自我意志的人。每个人都可以遵循自我意志，合理安排自己的生活，通过生产劳动、交易、接受赠与、缔结婚姻、继承等诸多方式，使自己的生活资源发生变动，实现自己追求财富、享有婚姻家庭、繁衍后代的渴望。同时，每个人都有独立的财产、独立的意志、能独立地承担责任。要求每个人理性行事、谨慎行事，防范危险的发生，避免因自己的行为对他人的权利造成侵害或使他人陷入困境。但正如世界上没有完全相同的两片树叶一样，也没有完全相同的两个人。在立法时，舍弃了形形色色的个性特征，抽象出一般理性之人的概念。但在现实的社会生活中，每个人的年龄不同、智力发育程度不同、接受教育程度不同、从事的职业不同、生活经验与社会常识不同、人生阅历不同、精神状态不同、性情各异。每个人在社会活动中，其理性程度、谨慎程度自然相差悬殊。如果谨慎程度较差，鲁莽行事，就意味着没有尽到必要的注意义务，容易使他人的人身和财产陷入困境，容易对他人的权利造成侵害。更遑论刻意反理性行事，以侵害他人权利为手段，实现自己的非法利益。更有甚者，在单纯侵害他人的权利中，获得一种变态的心理满足与畸形的精神享受。

三、现代化生产方式与生活习惯

如果说在传统社会结构中，人们之间的社会交往相对简单，主要生活在熟人社会中，侵权人主要是自然人，发生侵权行为主要缘于人性中的恶或是非理性、不谨慎。但进入工业时代之后，社会结构日益复杂，人们主要生活在陌生人社会中，侵权人更多地由自然人转向法人组织，各种新类型的侵权行为层出不穷。很多侵权行为的发生，并非完全基于人性中的恶、非理性与不谨慎，而是与现代化的生产方式、人们的生活习惯紧密相关。

如环境污染致害责任，基本上是企业在生产过程中造成的，绝大多数的生产活动都伴随着排污，而企业的生产过程本身却具有道德上的正当性，恰恰是企业的生产活动创造了产品，丰富了我们的物质生活，促进了经济的发展水平。产品责任中，有时是因为科技条件的限制，在设计、制造环节产生了缺陷。医疗损害责任中，有时是因为医疗水平的条件，即使医护人员尽到勤勉义务，损害也在所难免。在机器化大生产过程中，即使工厂主尽到了最大的安全注意义务，工伤也时有发生。在交通方面，从传统的人力、畜力到现代化的汽车、火车、飞机、轮船，交通效率天壤之别，但交通事故层出不穷，但现代交通方式仍是人类文明进入到新阶段的标志之一，快速便捷的交通享受战胜了交通事故带来的痛苦与悲伤。第二次侵权法重述中的第520节C条款对不正当危险的行为的评论认识到：“（加害人）的行为效用可能是它在行为时是为社会所证明合理的，但是它固有的不可避免的伤害的危险要求行为使他处于危险中，而不是以遭受其结果损害的人们为代价来实施。”[1]38

进入网络时代之后，人们的工作、生活与网络紧紧地绑在一起，几乎须臾不可分离。人们获取各类信息、商务洽谈与合作、日常购物等变得非常高效便捷。但与此同时，各类侵权行为也变得极其容易且时刻发生。尤其是侵犯他人著作权、肖像权、隐私权、个人信息权、财产权等变得极其简单，甚至足不出户，动动手指即可。城市生活中，遍及大街小巷，几乎无死角的摄像装置，使人们几乎在裸奔。移动支付的兴起且逐渐成为主流的支付方式，在给人们的生活带来高效便捷的同时，人们的隐私权及个人信息面临着时刻被侵害之虞。很多大平台会通过权限获取用户的隐私，且通过大数据分析获取收集更多的信息，然后分析这些数据，进而准确的给你推送你想要的东西，极大的方便了生活。也许有人认为这样的推送非常人性化。但这样的推送会侵犯人们的隐私，侵扰人们私生活的安宁，甚至冒犯人格尊严。随着进入无现金社会步伐的加快，人们的财富被金融机构、大平台所控制，有时变成了单纯的数字符号，一旦发生社会动荡、灾害、网络灾难，人们的财富就会顷刻间消失殆尽。现代科技的发展创新，生活方式的转变，人们有时无法掌控自己的命运，甚至被实实在在“奴役”着。

四、侵权损害赔偿责任的正义基础

每个人对自己的人身和财产安全应尽到最大、最充分的注意义务，同时，对他人的人身和财产安全也应尽到必要的注意义务。倘若因一个人的行为造成了他人的人身或财产权益的损害，使他人的权利不再处于圆满的状态。由谁对该损害后果负责，是加害人承担责任，还是受害人责任自负，还是由双方当事人共同分担责任。这涉及到法律最根本的公平正义观，如何才能做到与公平正义观相契合呢？应该由道德观念来支撑，还是寻求脱离道德观念的纯粹的法律观念，还是两者相辅相成。从最原始的同态复仇到习惯法，是否是对道德观念的逐步舍离，还是道德观念仍如影相随。一个人的行为只要对他人造成了损害结果，他理应付出代价，并对该损害结果负责，这是原始的复仇观？惩罚观？还是对受害人予以救济是天经地义的信条？还是体现出矫正正义的影子？

存在于自然界之中的杀戮不仅不会让人类感到任何有违道德感，反而认为是遵循自然规律的生存之道，人类甚至会由衷赞美它们的力量、速度与激情，激发人类的审美愉悦感。而发生在人类社会之中的侵犯他人人身与财产的行为（杀戮是最极端、最恶劣的表现形式），为何要承担侵权责任，进行损害赔偿，须探究其背后的价值判断与理论基础。

复仇植根于人类的本性，甚至从某种视角可以看作是一种自身力量的显现。在古代社会和传统社会结构中，以及当今相对落后的偏远地区，复仇愈发明显，其原因在很大程度上是缘于公权力的缺失或者公权力并未站在受害人一方。

基于民法中自由与安全的平衡这一根本的价值判断，可以把复仇理解为对自身安全的宣誓与捍卫。尽管保障自然人的权利与自由是民法的终极价值追求，但我们的人身和财产安全也是和自由同等重要。诚如约翰·斯图亚特·密尔所言：“没有人可以没有它；正是依靠着它，我们才能免受罪恶侵害。所有的利益都依赖着它，除已经过去的时间之外，如果下一瞬间我们可能会被剥夺所有，那么即使只有瞬间的满足对我们来说也是值得的”。但复仇毕竟是一种较为原始的救济形态，在现代文明社会中极为罕见，逐渐被人们所抛弃。

总的说来，人类文明的历史是对人的原始冲动加以抑制，并逐渐得以制度性或体制化舒展的过程。侵权行为制度的功能也逐渐从强调“处罚”转向注重“补偿”，并在近代社会最终将具有刑罚功能部分交给了公权力，而民事损害赔偿制度也从加害责任发展为过错责任，为此确立了以“填平”为标准的补偿原则。[1]

从所谓的马车时代到汽车时代，从农耕文明到工业文明，再到今天所谓的信息文明、人工智能时代。时代的发展、科技的进步、社会的变迁，各类新型、大规模、纷繁复杂的侵权行为不断涌现，事故多发，风险激增。对侵权行为法的理论解释也不断发展变化，复仇、赎罪、惩罚、威慑、损害赔偿、预防、维护社会秩序、增加社会整体福利等目的和功能广泛地运用于侵权行为法规范。以道德基础来解释，用矫正正义来阐明，甚至用经济分析方法来对侵权行为法进行重新定位。近年来，对经济分析方法批判的声音较多。传统的侵权行为法植根于个人的道德性，其所着重的是个人间的公平，而非在增进广泛的社会政策或福利。侵权行为法的理念在维护个人自由并合理地分配损害，非仅为成本效益的微积分，不能使侵权行为法上的善良管理人成为冷血、精于计算的经济人。[2]

在社会结构相对简单、侵权类型相对单调、侵权人主要是自然人的社会模式下，侵权法的理念以个人道德为根基，协调平衡个人自由与他人安全、社会公共秩序的关系。在社会结构日益复杂、侵权类型日益多样化与规模化、侵权人更多是法人与非法人组织的时候，且伴随着损害赔偿机制的社会化、分散化，责任保险和社会保障制度广泛存在。侵权法的理念，除了个人道德的根基之外，理应兼顾社会政策、社会福利等诸多因素的考量。这时，侵权法的理论基础就由传统的矫正正义，转向了矫正正义与社会整体正义思想的融合。对受害人的救济出现了侵权人责任、保险责任、社会保障、甚至国家最终责任的立体化交织的网络。侵权法俨然已经从一个充满道德评判的法律机制转向了政治国家的有机组成部分。侵权法开始接纳实用主义哲学作为解释理论，允许法官将其视为一种实现公共目标的工具，而不再仅仅服务于对不当行为的矫正。于是，侵权法的法理学改变了最初的道德基础和价值取向，接受哲学对其社会价值和经济价值的审核，从自然法学转向实用主义和工具主义。20世纪以来，以实用主义哲学为基础的现实主义法学和实用主义法学开始逐渐成为侵权法的法理基础，这也为客观化过错标准和无过错责任引入侵权法提供了哲学上的向导。[3]

五、外壳理论

契约法调整的是正常的社会关系，是自愿的，甚至是愉悦的。侵权法调整的是扭曲的社会关系，是非自愿的，甚至是痛苦的。契约是意思表示一致的结果，如果一方违约，守约方的期待利益就会落空，因此，承担违约责任的最理想状态应是如同契约已经履行。尽管侵权行为不可避免，但从价值判断上，侵权行为本不应发生。如果把权利视为保护民众的盾牌与外壳，每个人都在权利的外壳下过着宁静幸福的生活，侵犯他人的权利无异于刺破了他人的外壳，使外壳不再圆满。这时，被侵权人就天然获得了要求恢复外壳圆满状态的救济权，侵权人也就天然地被施加了恢复他人外壳圆满的义务。在此意义上，侵权人承担侵权责任最理想的状态应是如同损害未曾发生，能恢复到侵权行为发生之前的状态。以此推演，无论是故意还是过失侵权，只要是他人的权利外壳被刺破，侵权人就理应修复他人的外壳。即使在一些特殊类型的侵权行为中，寻求社会化、分散化救济机制，其最终目的仍是修复外壳，恢复权利外壳本应的圆满状态。

基于最直接的道德判断，侵权人刺破了他人的外壳，由他来承担修复外壳的义务，最合乎理性，也最简洁明了。这时又涉及到侵权人与被侵权人利益的平衡。一方面，应使被侵权人感受到如同损害未曾发生，恢复到侵权行为发生之前的宁静生活状态，同时，也不应让侵权人因为侵权行为的发生而负担过于沉重，甚至在痛苦中度日，终生难以解脱，还存在着侵权人财力有限，不具备修复他人外壳的实力。这时，社会、政府、乃至国家在某些特殊的情形下承担修复外壳的义务就产生了。这既可以及时有效地修复被侵权人的外壳，也有助于侵权人尽快解脱，最终也维护了社会公共秩序，促进了社会整体福利水平。

六、社会交往规范理论

如果将社会看作是一个自由且平等的人们之间的公平合作组织，在此意义上，可以视侵权行为法为一种旨在保护迫切利益的强制的公共准则秩序。很多情形下，人们在相互交往时，并非以权利为引导，甚至“遗忘”了权利，人们只是在遵循一种习惯了的或者视为一种天然的、本应如此的社会交往规则。他们认识到，只要遵循此交往规则，就是自由且安全的，就会和睦相处，就会相安无事，就会彼此受利，生活就会安宁、幸福且有尊严。

这种社会交往规则必须在民主、自由、自愿和平等的基础上，公正（善）植根于每一位人的内心深处，必须公平对待每一位受该交往规则影响的参与人的根本利益。诚如法律戒条：“诚实生活、勿害他人、分给每个人应属于他的东西”。这种社会交往规则一旦形成，被绝大多数人或普遍遵守，就会像空气一样笼罩在人们的四周，形成近乎天然的行为规则，甚至被人们所信仰。如果有人刻意或缘于不谨慎或无意识地破坏了该规则，他理应受到该规则的惩戒，并对违反规则造成的后果予以弥补。

埃里克森通过描述和分析美国加州夏斯塔县乡村居民如何化解因牲畜引发的种种纠纷，发现夏斯塔县的邻居运用了一些非正式规范，而不是正式法律规则，解决了相互间出现的大多数争议。他认为：“是规范，而并非法律规则，才是权利的根本来源。”这种规范从社会群体的博弈互动中产生，最好的法律说到底不过是对社会群体长期反复博弈产生的规范之承认和演化（继续博弈）。[4]如耶林所言：“法律——并不以其本身作为目的，而仅仅是实现某种目的之手段，最终的目的是社会生活。”

无论是侵犯了他人的人身或财产安全，还是对公共秩序的破坏，抑或不遵循已经形成并深刻影响着人们的社会交往规范，都应承担相应的代价，对发生的不利后果予以救济。这也许也可以成为解释侵权损害赔偿责任的一种新的视角。