国务院议事协调机构设置权的组织法分析——以“指挥部”为例

戴加佳

（南开大学 法学院，天津 300350）

在国家角色变迁趋势下，既有的行政组织架构面临组织过于庞大、行政效率不彰、决策过于封闭与单一，以及行政灵活性欠缺等难以因应的明显困境。[1]12“指挥部”作为中国特色的治理机制，经由对传统科层的再组织，既能合理运用科层组织的专业化分工功能，又适当地以动员式克服专业化分工所产生的阻隔和低效，易于集中高效地完成特定的重要目标[2]154-155，早在20世纪50年代起，已成为我国所特有的重大工程组织模式。[3]虽然“指挥部”本质上是在面对非常规任务时，科层制的再组织化过程，初衷是为了打破常规体系中的“条块分割”和跨部门间的“各自为政”，促进“条”和“块”之间的协同配合[2]156，却面临一些法律上的争议与挑战，如“指挥部”的设置权归属、法律定位、内部组成、权力等，尚未得到应有的关注、分析与探究。

从行政法学的角度观察，“指挥部”的相关议题更多牵涉行政组织法。传统行政法学过分关注国家与行政相对人的不平等关系，关注法律与行政在其间所扮演的角色与发挥的功能，形成仅重视以外部行政法律关系为课题的行政行为法，多聚焦行政救济、明确的责任承担、内外部行政法界分等进路，而轻忽被定性为“内部法”的行政组织法。[1]1行政法的任务旨在依据依法行政原则，对行政权的行使加以控制、指引。为实践该目标，行政组织法所关注的组织设立权、内部结构、人员组成、权限等，亦可对行政权的行使加以控制、指引。有关“指挥部”的分析与检讨，可以行政组织法为切入点，展开论述。

本文所关注的对象是作为国务院议事协调机构的“指挥部”，在分析论述中有意忽视作为受托机构的现场指挥部，有待后续进一步的研究。文章主要分为两部分，第一部分分析“指挥部”性质的演变过程及其行政组织权的分配现状，第二部分检讨“指挥部”行政组织权分配的正当性，并尝试提出可供参酌的方案。

一、“指挥部”的分类

与各级人民政府及其部门等行政机关相比，“指挥部”是行政机关的内设机构；基于功能上的区别，“指挥部”可细分为作为议事协调机构的“指挥部”与作为受托机构的“指挥部”。

（一）作为内设机构的“指挥部”

基于分层负责、增进效率的考量，行政机关的内部通常划分为若干分支组织，作为内设机构。内设机构是指行政机关内部基于分工所划分的分支组织，用以协助或达成行政目的。内设机构并非独立的组织体，无单独的法定地位，仅分担行政机关的部分职权，原则上应以所属机关名义对外行为，但若以自己名义对外作出行政处理，直接视为所属机关的行为。[4]134-135国务院的部委、县级以上人民政府的厅局，是所属人民政府的组成部门，应属典型的内设机构，但法律上将其与所属人民政府一道，作为行政主体，可以自己名义对外作出行政行为，并自负其责，不再是内设机构。除此以外的司、处、科、室等，皆是内设机构，“指挥部”亦是内设机构。

在内设机构与行政机关的区别上，有三项判断标准可资参照：第一，该机构的设置有无单独的组织法规，包括组织法、组织条例、组织通则，甚至组织编制表，规定其权限；第二，该机构有无独立的编制及预算，行政机关通常设有人事及会计单位；第三，该机构有无印信，一般要求能否以自己名义对外活动。三项标准都具备的组织是行政机关，否则为内设机构。[5]119就有无单独的组织法规而言，“指挥部”的设置存在组织依据。如国家森林防火指挥部的设置，国务院通过行政规范性文件的方式，成立国家森林防火指挥部，并明晰其主要职责。a参见《国务院办公厅关于成立国家森林防火指挥部的通知》（国办发〔2006〕41号）。

就有无独立的编制及预算而言，“指挥部”并无独立的编制与预算。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第二十条：国务院议事协调机构不单独确定编制，所需要的编制由承担具体工作的国务院行政机构解决。如国家森林防火指挥部的组成人员都是国务院其他行政机构的在编人员， 即使为国家森林防火指挥部设置1名专职副总指挥，也是作为国家林业局的在编人员。b参见《国务院办公厅关于印发国家林业局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发〔2008〕93号）,如杜永胜曾被任命为国家森林防火指挥部专职副总指挥，参见《国务院办公厅关于调整国家森林防火指挥部组成人员的通知》（国办发〔2016〕12号）。指挥部既无独立的人员编制，更无实体机构，所属办公室内设于国务院职能部门，无须独立预算以供机构的日常运转。

就有无印信而言，“指挥部”若以自己名义对外活动，则可能刻有印章。如国家森林防火指挥部曾以“国森防〔2011〕15号”的名义发布《全国森林防火通信组织管理工作规范（试行）》。与“指挥部”类似的其他议事协调机构也有印章，如国家体育总局根据工作需要成立的议事协调机构和临时机构，刻有印章；c参见《国家体育总局办公厅关于对印章管理情况进行摸底统计的通知》。国务院成立议事协调机构的文件规定，该机构对外以“国务院推进职能转变协调小组办公室”名义开展工作。d参见《国务院办公厅关于成立国务院推进职能转变协调小组的通知》（国办发〔2015〕29号）。

“指挥部”虽有组织法上的依据并刻有印章，却并不能完全满足上述三个条件，尤其是“独立编制与预算”标准，所以“指挥部”是行政机关的内设机构。

（二）作为议事协调机构的“指挥部”

议事协调机构的成立，或是为了体现对工作的重视程度，或是为了应对临时或经济事件，或是为了拉高层级和权威以便跨部门协调。[6]作为其中一员的“指挥部”，其性质也与该类机构具有相同的流变，从“无名氏”到“非常设机构”，再到“议事协调机构和临时机构”，直至如今的“议事协调机构”。

1.“指挥部”的性质流变——无名氏、非常设机构、议事协调机构和临时机构、议事协调机构

“指挥部”的概念源于军事领域，新中国成立初期，中央政府面临着解放战争仍在继续、新解放区人民政权需要建立和巩固、工农业生产亟待恢复等艰巨任务。政务院接连设置一些综合性、临时性机构，其中就有国家防汛抗旱总指挥部的前身——中央人民政府防汛总指挥部。这些机构并未列入政务院组织机构名录，是临时性、未有正式序列的非常设机构，是议事协调机构的“雏形”。[7]68-69

在1986年之前，“指挥部”等议事协调机构，无正式名分、无统一固定称谓、无法规或政策性文件上的身份认定。但1986年国务院出台第一个关于议事协调机构的专门性改革文件——《国务院关于清理非常设机构的通知》。该文件以“非常设机构”作为国务院常设机构的对称，并列举委员会、领导小组、办公室等作为非常设机构的典型，a参见《国务院关于清理非常设机构的通知》（国发〔1986〕100号）。就属性而言，指挥部亦属非常设机构序列。至此，以该专门性文件为出发点和标志，有关非常设机构的改革开始进入中国行政体制优化的整体视野。[7]69

1993年，“指挥部”等非常设机构改称为“议事协调机构和临时机构”，作为国务院众多机构的一部分，开始承担起组织协调重要的跨部门业务工作，以及处理临时突发性事务的任务。[8]4国务院发布《关于国务院议事协调机构和临时机构的通知》，对原有非常设机构进行清理调整，统一改称为“议事协调机构和临时机构”，除调整后的26个机构外，其他非常设机构一律撤销。b参见《关于国务院议事协调机构和临时机构的通知》（国发〔1993〕27号）。

“指挥部”的“议事协调机构和临时机构”定性延续十几年，数次行政体制改革也未作出更改。2008年颁布的《国务院关于议事协调机构设置的通知》，以“议事协调机构”取代“议事协调机构和临时机构”的定性，撤销全国防治非典型肺炎指挥部、全国防治高致病性禽流感指挥部，设置国家防汛抗旱总指挥部、国家森林防火指挥部与国务院抗震救灾指挥部。c参见《国务院关于议事协调机构设置的通知》（国发〔2008〕13号）。作为阶段性工作机制的领导小组、作为协调性工作机制的协调小组等，都不再视为议事协调机构。[7]71-72具有国务院议事协调机构和临时机构性质的国务院内设机构，正式拆分为国务院议事协调机构与国务院临时机构，两种机构类型。

2.“指挥部”的再定位

议事协调机构的设立前提在于政府职能部门之间越来越相互依赖。突发性事件加剧公共管理的不稳定、不确定，政府单一职能部门难以独立解决棘手的公共管理问题，亟需部门之间讨论协调，直至组成正式的议事协调机构。[9]52政府职能部门的专业性与完成任务的跨部门性之间存在天然张力，即使通过大部制改革，也只是缓和却不能消解上述张力。为因应前述困局所设立的议事协调机构，具有对科层组织进行再组织的功能，亦可能成为另一科层制组织。

“指挥部”的性质由“议事协调机构和临时机构”变更为“议事协调机构”，抛却“临时性”，作为长期存在的行政机构，承担阶段性工作的机构则不再视为议事协调机构。如国务院第二次全国地名普查领导小组属于阶段性工作机制，不属于新设立的议事协调机构，任务完成后即撤销。2014年7月至2018年6月是第二次全国地名普查期间，也是领导小组的存续期间。d参见《国务院关于开展第二次全国地名普查的通知》（国发〔2014〕3号）。再如国务院第三次全国国土调查领导小组，是阶段性工作机制，不属于新设立议事协调机构，调查完成后即撤销。e参见《国务院办公厅关于调整成立国务院第三次全国国土调查领导小组的通知》（国办函〔2018〕53号）。存续期间的长短成为判断是否为议事协调机构的关键标准。

“指挥部”等议事协调机构关涉重要的行政任务，常伴随负责人的高层次性。如农民工的问题，与“三农”问题相关，更涉及公民的工作权、财产权等，是需要常抓不懈的重要任务。为进一步加强对农民工工作的组织领导，国务院决定成立国务院农民工工作领导小组，作为国务院议事协调机构。其主要职责是组织拟订和审议农民工工作的重大方针、政策、措施，组织推动农民工工作，督促检查各地区、各部门相关政策落实情况和任务完成情况，统筹协调解决政策落实中的重点难点问题。在机构层次上，以国务院副总理为组长，体现高层次性。f参见《国务院办公厅关于成立国务院农民工工作领导小组的通知》（国办发〔2013〕60号）。

“指挥部”等议事协调机构的任务重要性、机构高层次性，在《国务院关于议事协调机构设置的通知》中已显端倪。在“严格控制议事协调机构设置”的总原则下，设置议事协调机构的消极条件是现有机构承担的工作或由现有机构协调解决的问题，涉及跨部门，主办部门牵头协调能够解决的问题，不得设置议事协调机构。a参见《国务院关于议事协调机构设置的通知》（国发〔2008〕13号）。即现有机构不能承担或主办部门牵头不能完成的任务，方有设置议事协调机构的可能。行政任务超越国务院部门的能力范围或权限范围，为实现该任务则需要超越部门利益的高级别官员从中协调指挥，任务的重要性与机构的高层次性相得益彰。

“指挥部”处理防汛抗旱、抗震救灾、森林草原防灭火等重要事项，并非某个部门或主办部门牵头协调即可完成，国务院任命国务委员王勇担任总指挥，b参见《国务院办公厅关于调整成立国家森林草原防灭火指挥部的通知》（国办发〔2018〕92号）；《国务院办公厅关于调整国务院抗震救灾指挥部组成人员的通知》（国办发〔2018〕106号）；《国务院办公厅关于调整国家防汛抗旱总指挥部组成人员的通知》（国办发〔2019〕12号）。负责三个指挥部的工作。国务院议事协调机构以高于国务院部委的层级，处理某个部委或主办部委协调难以完成的重要任务，并长期位于国务院与部委之间，实质上具有成为另一科层组织的趋向。

（三）作为受托机构的“指挥部”

除却上节论述的“指挥部”类型，还存在一种作为受托机构的“指挥部”，较为典型的是响水“3.21”爆炸事故现场指挥部。事故发生后，省市县三级启动应急预案，成立事故处置现场指挥部，c参见http://www.jiangsu.gov.cn/art/2019323/2019426/art_60096_8283994.html.作为相关人民政府的委托机构，开展事故救援、火情扑救、人员救治、现场勘察、秩序维护等工作。

行政委托理论的意趣在于借助受托人，补足行政主体的行为能力，更好地完成委托人的行政任务。在我国的行政法理上，行政委托是指出于行政管理的需要，某行政主体委托另一行政主体或其他组织及个人（被委托人），以委托人名义代行职权或其他事务，其行为效果归属于委托人的法律制度。[10]132-133作为受托机构的指挥部，以实现特殊的行政任务为设立导向，指挥部具有传统科层制行政主体不具备的优势，以更具灵活性的行为方式完成受托的任务。如动物重大疫情现场指挥部的设立原则是“快速运转，高效运转”，以及时控制和扑灭突发重大动物疫情为任务导向；d《国家突发重大动物疫情应急预案》1.5（2）。安全生产事故现场指挥部处置事故现场，“始终把救人放在第一位，争分夺秒、全力救援”。e参见http://www.jiangsu.gov.cn/art/2019324/2019426/art_60096_8284042.html.

二、“指挥部”的组织设置权分析

“指挥部”的组织设置权，或称设置“指挥部”的权力更为恰当，是行政组织权的一种。行政组织设置权是指设置、变更或撤销行政主体和行政机构的权限，不限于设置行政主体或行政机关，也包括确定其基本的组织形式。[11]516“指挥部”等国务院议事协调机构设置权的归属，涉及宪法层面的问题，涉及权力制衡、法律保留与行政裁量等。

（一）法律保留原则与“指挥部”设置权之关系

法律保留原则应适用于行政法组织领域，包括狭义法律与法律、法规、规章保留。国务院设置议事协调机构的组织权并未有狭义法律上的依据，行政法规虽规定极为概括、笼统性规定，在行政实践中也未得到依循，法律保留原则虚化，并未起到控制行政权的作用。

1.行政组织法领域中的法律保留原则

行政组织权决定是否以及设置何种组织形式的行政机关或单位，组织形式涉及管辖权限、人员配置、预算及内部运作程序等。法律保留原则是指特定国家事务应保留由立法者以法律定之，行政权应依据法律规定才能做出行政行为。简言之，若法律未规定或未授权行政机关时，行政机关不得径行限制公民的权利。[12]67向来多用于行政作用法领域的法律保留原则，亦应适用于行政组织法领域。因为在“法律保留原则”的要求下，行政机关既要有组织法之规定（管辖、权限、任务），还要有行为法的授权（职权、权能之行使），方可对公民采取一定的措施，法律保留原则的范围应扩及组织法领域。[13]17

即使不涉及直接对行政相对人作出处置，基于侵害保留或重要性事项保留以实现控制行政权、保障公民权的基本关怀，法律保留原则亦应适用于行政组织法领域。传统行政法学着重从实体法上控制行政权，规范行政组织权的行政组织法虽并不直接控制个别行政决定的内容，却是影响行政决定的结构性前提，是一种间接控制行政权的媒介，因为行政组织是由行政人员、行政技术、行为惯例乃至激励动机等各种因素组成的作用脉络，以此整体脉络来影响行政决定的作成以及行政任务的实现。[14]231

2.“指挥部”设置权的行政法规不完全保留

行政组织权包括设置、变更或裁撤行政组织，以及决定其管辖权、人员配置、财政预算、内部运作程序等的权力。[15]125理论上，基于法律保留原则，立法者应完全保留前述权力，但“指挥部”的设置权上却呈现行政法规不完全保留的现象，行政法规并不享有是否设置“指挥部”等议事协调机构的权力，只做极为笼统的规定。

就作为议事协调机构的“指挥部”而言，所谓法律保留仅涉及行政法规，并不涉及法律的保留；行政法规所保留的权力并不包括是否设置“指挥部”的决定权，毋宁是一些消极条件、设置的程序与装置、其他限制规定等。消极条件如国务院现有机构能够承担或现有机构协调能够解决的问题，不得另设立“指挥部”等议事协调机构；拟设立议事协调机构，限制条件如应明确承担办事职能的具体工作部门、明确撤销的条件或者撤销的期限；aa参见《国务院行政机构设置和编制管理条例》第十条：设立国务院议事协调机构，应当严格控制；可以交由现有机构承担职能的或者由现有机构进行协调可以解决问题的，不另设立议事协调机构。设立国务院议事协调机构，应当明确规定承担办事职能的具体工作部门；为处理一定时期内某项特定工作设立的议事协调机构，还应当明确规定其撤销的条件或者撤销的期限。在程序上，“指挥部”等议事协调机构的设立或职能调整，由国务院机构编制管理机构提出议案，报国务院决定。b参见《国务院行政机构设置和编制管理条例》第十一条：国务院议事协调机构的设立、撤销或者合并，由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定。第十二条：国务院行政机构设立后，需要对职能进行调整的，由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定。是否、何时设置以及设置何种类型的“指挥部”，由国务院裁量决定。

（二）“指挥部”的设置权与行政裁量之关系

行政裁量理论应适用于行政组织法领域，包括决定裁量与选择裁量。依据狭义法律保留原则，我国法律并未对国务院设置议事协调机构的权力，作出规定，国务院享有完全的设置权；依据广义法律保留原则，行政法规虽有规定，极为笼统，不具操作性、执行性，并未达到拘束的效果，行政实践中，国务院几乎享有完全的设置裁量权。国务院可根据需要，决定是否设置及设置何种类型国务院议事协调机构。

1.行政组织法中的行政裁量内涵

传统行政法学的重心在于行政作用法，行政裁量理论以个案的行政处置为指向。所谓“裁量”是指由法律授权，在法律要件实现时，行政机关可以决定是否采行相关法律效果，或选择何种法律效果。表现为两种情况：一是决定裁量，即行政机关决定是否采取某个法定措施；二是选择裁量，即在复数法定措施中，行政机关根据个案选择适用。[11]124-125

行政裁量理论并非排他性地适用于行政作用法领域，亦可适用于行政组织法领域。就决定裁量与选择裁量而言，在法律规定的条件实现时，享有行政组织设置权的主体享有决定是否设置行政组织，或设置何种形式行政组织的空间。这里的行政组织既可为各级人民政府及其组成部门、司、处、科、室、股等，亦可能包括前述机构的组成人员、内部运作程序、管辖权限等。

2.“指挥部”设置权的行政裁量界限

宪法与法律中关涉行政组织法律形式与型态的明文规定、宪法的基本原则、国家与社会分野的限制等，是行政组织形式选择自由的消极限制要件。行政组织权的归属者唯有在不抵触该限制要件时，方可行使行政组织的形塑自由与裁量权限。[1]28-30

“指挥部”设置权的行政裁量界限亦在于此。行政法规对“指挥部”等议事协调机构的设置作出原则性规定，极为笼统、原则，赋予行政机关几乎完全的裁量权，如《国务院行政机构设置和编制管理条例》第十条对国务院议事协调机构的设立作出“严格控制”的原则性要求，赋予国务院宽泛的裁量权。aa《国务院行政机构设置和编制管理条例》第十条：设立国务院议事协调机构，应当严格控制；可以交由现有机构承担职能的或者由现有机构进行协调可以解决问题的，不另设立议事协调机构。设立国务院议事协调机构，应当明确规定承担办事职能的具体工作部门；为处理一定时期内某项特定工作设立的议事协调机构，还应当明确规定其撤销的条件或者撤销的期限。由于过于原则化，该条并未得到切实遵守，导致实践中国务院议事协调机构不断增多，以致于影响国务院的正常运转，引发改革。国务院通常以国办的名义成立指挥部或调整指挥部组成人员，如《国务院办公厅关于成立国家森林防火指挥部的通知》（国办发〔2006〕41号）与《国务院办公厅关于调整国家防汛抗旱总指挥部组成人员的通知》（国办发〔2019〕12号）。

（三）小结

2008年颁布的《国务院关于议事协调机构设置的通知》，将“议事协调机构和临时机构”一分为二：议事协调机构与临时性机构。国务院既保留设置临时性机构的权力，同时享有设置“指挥部”等国务院议事协调机构的权力。

国务院完全享有“指挥部”等议事协调机构的组织权。第一，国务院通过颁布行政法规，对行政组织权作出一般性的规定，设置笼统的条件限制与程序规范。第二，国务院通过规范性文件设置指挥部，或以某个文件统一设置议事协调机构，如《国务院关于议事协调机构设置的通知》，设置一批议事协调机构；或根据行政管理的需要，通过个别文件单独设置某个机构，如《国务院办公厅关于成立国务院就业工作领导小组的通知》。b参见（国办函〔2019〕38号）。

裁量是行政机关创造性的主要来源，但要清醒认识裁量的必要性与危险性，反对超出行政任务所需的裁量，应适当限制、建构和制约行政裁量权。[16]26-27基于此，应就国务院完全享有议事协调机构的组织权，作出一定的检讨与反思。

三、“指挥部”设置权的行政组织法检讨

国务院垄断“指挥部”等议事协调机构的设置权，导致立法权与行政权之间失衡，依法行政原则未得到应有的依循。国务院议事协调机构剥离“临时机构”属性，作为处理重大任务的常设机构，日渐成为介于国务院与部委之间的一级科层机构，行政组织权应在全国人大及其常委会与国务院之间重新配置。

（一）“指挥部”设置权的立法与行政之失衡

“指挥部”设置权的归属牵涉宪法上立法权与行政权的平衡，牵涉以保障公民权、确保权力行使的民主正当性，以及有效实现行政任务。在权力平衡的语境下，行政组织权可能是包括制定组织法规的立法权，与依法规或在无法规规定下，具体设置、变更、裁撤某一机关的行政权。难以概括地判断，该组织权完全属于行政权或立法权。行政组织权的行使可能以立法行为或行政行为出现，在依法行政原则，尤其是法律保留原则指引下，首先是指立法权，而于未有法律规定时，方指向行政权。行政组织权对于行政权而言，只是一种剩余权。[17]364-365

就“指挥部”设置权的分配而言，立法权与行政权之间存在失衡的迹象，行政组织设置权的民主正当性与有效实现行政任务亦可有失衡之虞。国务院通过行政法规与行政规范性文件，行使设置“指挥部”的行政裁量权，并未有来自全国人大及其常委会的规约。作为议事协调机构的“指挥部”，行政法规上虽以“严格控制”为原则性规定，却并未得到遵守，自1997年《国务院行政机关设置和编制管理条例》颁布以来，议事协调机构设置的随意性并未得到有效控制，成为触发2008年国务院机构改革的动因之一，《国务院关于议事协调机构设置的通知》（国发〔2008〕13号）进一步强调“严格控制”原则。

（二）“指挥部”的常设化、科层化

虽然历史起源上，作为国务院议事协调机构的指挥部具有“非常设机构”、“临时机构”的属性，但自2008年以来，剥离“临时性”，遂成常设机构。存续期间日渐成为判断议事协调机构与临时性机构的标准，《国务院关于议事协调机构设置的通知》（国发〔2008〕13号）第一次割断二者之间的联系，就跨部门且主办部门牵头协调难以解决的事项，设置更高层次的议事协调机构，职司长期性、重要性的任务。如《国务院办公厅关于成立国家科技领导小组的通知》，国家科技领导小组作为议事协调机构，主要职责是研究审议关乎国家科技的政策、任务或协调国务院各部门涉及科技的重大事项，并由国务院总理任组长；a参见《国务院办公厅关于成立国家科技领导小组的通知》（国办发〔2018〕73号）。《国务院办公厅关于成立国务院农民工工作领导小组的通知》，国务院决定成立国务院农民工工作领导小组，作为国务院议事协调机构。b参见《国务院办公厅关于成立国务院农民工工作领导小组的通知》（国办发〔2013〕60号）。

“指挥部”日渐成为介于国务院与部委之间，实质上的一级科层机构。作为国务院议事协调机构的“指挥部”，一般只负责较为宏观的任务，具体实施及协调由其下设的办公室操作，指挥部的成员涵盖国务院多个部委，而各成员单位的一位副职领导便成为指挥部的成员。办公室设置数个内设机构，一旦某个问题涉及多个部门议事协调机构，便通过办公室具体协调不同职能部门的工作。形成国务院领导任总指挥部，相关部委输送一位副职领导任成员，指挥部负责宏观任务，指挥部所属办公室具体协调不同职能部门的工作，这样的组织架构和工作机制。[8]43在实际中，“指挥部”等议事协调机构虽不是行政主体，不承担行政法律责任，却往往有实质性的权力，其文件、通知、会议纪要等具有事实上的效力和约束力。[6]如国家森林防火指挥部以自己名义发布行政规范性文件，统一各级指挥部的行为。c参见《国家森林防火指挥部、国家林业局关于印发〈全国森林防火通信组织管理工作规范（试行）〉的通知》（国森防〔2011〕15号）。

四、“指挥部”行政组织权的可能配置方案

临时机构是为因应一时性的任务而设立，通常无需有法源基础，无固定的财政预算、办公处所与专职人员，行政机关得以行政规范性文件成立。[18]285-286“指挥部”等国务院议事协调机构，历史上一直伴有临时机构的属性，其法律基础的建构亦以该认识为前提，但剥离“临时机构”属性的国务院议事协调机构，日渐成为介于国务院与部委之间、实质上的一级科层机构，原有的法律基础不敷民主正当性、控制行政权、保障公民权之需。有必要在全国人大及其常委会与国务院之间，就“指挥部”行政组织权的配置，提出可供参酌的方案。行政组织权主要指是否设置与设置何种行政组织的权力，拟议方案以两种权力在上述两个主体之间的分配为考量要素。

（一）立法机关完全保留“指挥部”设置权

现有的分配方案以临时机构的定性为基础，“指挥部”的行政组织权完全归属国务院，国务院以行政法规、行政规范性文件、行政决定的方式规范、设置“指挥部”。在行政组织权的归属上存在一条光谱，一端是行政组织权完全归属立法机关，另一端则完全归属行政机关，两端之间存在可供调和、选择的多种方案。

1.全国人大及其常委会完全保留“指挥部”设置权的理论基础

“指挥部”的设置权应由全国人大及其常委会完全保留，即是否设置该行政组织的权力由立法机关独占。行政活动应遵循依法行政原则，法律规范是否规范行政组织的设立，原则上取决于立法机关。依据重要性保留理论，所欲设置或改造的机关属于国家的重要机关，宜以法律加以规范。就立法技术而言，“指挥部”的职责是完成某些长期性、重要性的国家任务，实际上呈现介于国务院与部委间一级科层机构的趋向，而非只涉及技术性的非重要事项或灵活机动、因地制宜的事项，宜以法律定之。[17]368-372

不同层级行政组织的设立权，可能受到不同强度的法律保留限制。高强度的法律保留虽利于权力制约与平衡，但可能僵化、不具弹性，面对新增或大量萎缩的机关业务，无法及时调整其组织，以因应客观环境改变的需要，而形成行政组织与行政任务彼此间存在极大落差，缺乏组织弹性。就行政组织设置权的法律保留强度，可将法律保留层级限定为第二层级，即行政机关及其部门的组织权由法律保留，第三级以下的机关如司、处等，由法律授权行政机关以行政法规或规章设置。[4]127-128“指挥部”所彰介于国务院与部委之间的实质科层机构趋向，宜由立法机关决定设立与否。

2.设置权的具体行使

具体而言，既可修订相关法律，统一规定“指挥部”等国务院议事协调机构的组织法地位，亦可由全国人大投票决定是否设置“指挥部”。在既有的设立方案中，国务院主要以发布通知的方式，统一设立议事协调机构，如《国务院关于议事协调机构设置的通知》；a参见《国务院关于议事协调机构设置的通知》（国发〔2008〕13号）。或以个别通知的方式，单独设立某个议事协调机构，如《国务院办公厅关于成立国家科技领导小组的通知》。b参见《国务院办公厅关于成立国家科技领导小组的通知》（国办发〔2018〕73号）。在法律保留原则下，立法机关的“指挥部”设置权亦可比之行使，在全国人大开会期间，由全国人大决定，统一设立；在全国人大闭会期间，由全国人大常委会决定个别“指挥部”的设立。

（二）设立何种“指挥部”的权力共享

法律保留原则作为依法行政原则的体现，适用于行政组织法领域，行政组织的存废、基本结构、程序等事项，原则上须有法律予以规范，但非作巨细靡遗的规范。[12]75依据“功能最适理论”，若某一事项适合交由行政权处理，则该事项即非属法律保留范围。[12]72行政机关具有某些自我决定组织及其形态的权力，尤其在人员编制、事务配置上不受立法机关的任意指使，这是基于行政权本身对执行的专业考量。事务分配或个别人员的编制，应是职司执行的行政权更能有效理解运用，应属行政自我决定范畴。[4]127

在立法机关完全保留“指挥部”设置权的前提下，立法机关与行政机关分享设置何种“指挥部”的权力。具体而言，基于法律保留原则的要求，全国人大及其常委会应就“指挥部”的基本结构、程序等事项，作出原则性的规定，剩余的行政组织权则由国务院行使，就事务分配、人员编制等事项享有行政自主权。除此以外，国务院享有提案权，可向全国人大及其常委会提议设立“指挥部”。

在2008年国务院机构改革中，国务院发布《国务院关于议事协调机构设置的通知》，将“国务院议事协调机构”与“临时机构”作出区分，国务院具有设置国务院议事协调机构和临时机构的行政组织权。拟议方案虽限制国务院对议事协调机构的设置权，但并未涉及国务院对“临时机构”的行政组织权。为确保行政自主性，灵活因应多变的时事，国务院仍享有设立临时机构的裁量空间，可根据需要设立临时性的“指挥部”等机构，从事临时议事协调的工作，本文所拟方案针对国务院欲设置从事重要行政任务，并长期居于国务院及其部委之间的国务院议事协调机构；若认为“临时机构”确有转为常设机构的必要，国务院可提请全国人大及其常委会决定。

结语

作为具有中国特色的行政管理机制，“指挥部”较少得到行政法学界的关注，尤其是从行政组织法学的角度予以观察、阐释。虽存在作为受托机构的“指挥部”，本文聚焦于作为国务院议事协调机构的“指挥部”，关注全国人大及其常委会与国务院之间的行政组织权分配问题。原先以“临时机构”为判断基础的行政组织权分配方案，由国务院完全保留“指挥部”的行政组织权。自2008年以将，以“指挥部”为代表的国务院议事协调机构，剥去“临时机构”属性，日渐成为居于国务院与部委之间的一层行政机构，旧制度失去正当性根基。

行政组织权至少包括是否设置行政组织，以及设置何种型态行政组织的权力。行政组织权的配置，既要实现控制行政权、保障公民权的基本关怀，也要确保行政自主权与行政灵活性，在法律保留与行政裁量之间求得平衡。法律保留原则既适用于行政行为法领域，亦应适用于行政组织法领域。依据重要性保留理论，所欲设置或改造的机关属于国家的重要机关，宜以法律加以规范。“指挥部”的设立在于因应某些长期性、重要性的国家任务，呈现介于国务院与部委之间一级科层机构的倾向，是否设置“指挥部”的权力，应由全国人大及其常委会保留。设置何种型态的“指挥部”，应由全国人大及其常委会与国务院共享行政组织权。全国人大及其常委会就“指挥部”的基本结构、程序等事项，作出原则性的规定，剩余的行政组织权则由国务院行使，就事务分配、人员编制等具体事项作出规定。

本文系笔者初探行政组织法领域的尝试，仅就行政组织权与法律保留原则、行政裁量理论等的关系，以“指挥部”为靶向，作出一定的分析与阐释。“指挥部”的其他面向，亟待研究；文中观点能否推及所有的国务院其他议事协调机构，有待观察；作为受托机构的“指挥部”与作为议事协调机构的“指挥部”，二者间的区隔、联系，尚待厘清；国务院临时机构的行政组织权、组织结构、法律地位等，亦须探究。前述未尽议题，仰赖行政组织法理论的解读与回应，亦可为学理的发展，如行政组织的法律定位、组织结构、组成人员、权限、运转程序、与其他行政组织的关系、与其他国家机关的关系、与其他私主体的关系等，提供生动的素材与丰富的养分。