营商环境法治化背景下股东派生仲裁的制度构建

李立新，刘 晨

（上海大学 法学院，上海 200444）

一、问题的提出

2019年2月25日，习总书记在主持中央全面依法治国委员会第二次会议上强调，法治是最好的营商环境。a参见新华社：《习近平主持召开中央全面依法治国委员会第二次会议并发表重要讲话》，网址为http://www.gov.cn/xinwen/2019-02/25/content_5368422.htm，最后访问日期2019年9月5日。法治助力营商环境优化涉及“保护少数投资者”和“获得信贷”两大指标，而投资者保护离不开多元纠纷解决机制。[1]仲裁作为诉讼外纠纷解决方式，凭借其高效、便捷等优势在纠纷解决中发挥着重要作用。遗憾的是，我国《公司法》对“仲裁”只字未提，这为实践中类似“南华公司案”的难解埋下了伏笔。保护股东（尤其是中小股东）利益是《公司法》重要目的之一，股东派生诉讼制度即为例证。但当公司与第三人在合同中约定了仲裁条款时，股东派生诉讼制度也会陷入无能为力之境地。首先，《公司法》第一百五十一条第三款b《公司法》第一百五十一条第三款规定：他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。中的“他人”可否包含公司的债务人？换言之，股东可否向公司的债务人提起股东派生诉讼？对此，学界尚未达成一致的意见。其次，即便认可“他人”之范围包含公司的债务人，但因为有效的仲裁协议排斥法院的司法管辖，股东派生“诉讼”之维权路径亦面临障碍。此时，可否允许中小股东通过股东派生仲裁去保障自己及公司的利益？如若允许，具体的实体规范和程序规范应如何设计？在营商环境法治化背景下，探讨股东派生仲裁的制度构建实属必要。

二、营商环境法治化背景下股东派生仲裁之实践需求

营商环境法治化离不开纠纷解决的多元化，商事仲裁作为纠纷解决的重要途径，在多元纠纷解决机制中占据重要地位，在营商环境法治化中承载重要使命。

（一）股东投资渴求营商环境法治化

股东投资即投资者以自有财产之所有权换取公司的股权。尽管《公司法》的有限责任制度和《破产法》的免责制度可最大限度激发投资者积极性、促进资本的利用和流通；但股东在追求投资效益的过程中，渴求从市场进入到退出的营商环境法治化，以此确保其投资安全，实现“安全”之首要目标。

具体而言，股东对营商环境法治化的渴求体现在以下几方面：其一，风险可控。投资有风险，但非市场风险应框定在现行制度下可预期、可控制。其二，纠纷自治。股东投资难免会与其他主体发生纠纷，而在纠纷解决途径的选择上，商主体愈来愈注重纠纷解决自治。其三，制度完备。有法可依是营商环境法治化的基本前提，缺乏充分的制度供给，营商环境法治化便成为无源之水无本之木。风险可控、纠纷自治、制度完备，三者勾勒了股东对营商环境法治化的基本愿景。

（二）“南华公司案”a折射营商环境之现实落差

a参见广东省高级人民法院（2016）粤民终第468号民事裁定书。

与股东投资的基本愿景相悖，现实折射出巨大落差，“南华公司案”即为例证。该案的南华公司系港华公司二股东，持有港华公司30%的股份，大股东佛燃集团持股60%，小股东何炳坤持股10%。1998年至1999年期间，广东省启动液化天然气项目，组建了高压管网公司。2006年2月，在佛山市政府的安排下，高压管网公司与港华公司签订了《天然气分销售合同》（以下简称《分销合同》），约定由高压管网公司向港华公司供气，期限为25年。该合同第17.1条还约定：“本合同项下引起的、或与本合同相关的需要仲裁的争议，应提交佛山仲裁委员会仲裁。”后高压管网公司在合同履行期内单方终止《分销合同》并停止供气。港华公司只能采购价格更高的其他天然气供应，导致经营成本激增，造成重大损失。而高压管网公司的控股股东，实为佛燃集团，它正是根据佛燃集团的指示，牺牲了港华公司的利益。南华公司分别致函港华公司及其董事会、监事会，要求采取法律措施维护公司合法权益，但无果；无奈依据《公司法》第一百五十一条b《公司法》第一百五十一条规定：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。的规定向法院提起股东派生诉讼。法院认为，南华公司代位提起诉讼应受《分销合同》中约定的仲裁条款约束，本案主张的事项应提交仲裁解决。而从南华公司的上诉理由看，佛山仲裁委因南华公司并非《分销合同》的当事人，已明确表示不受理股东派生仲裁。

从上案可见，首先，因存在仲裁条款，导致股东派生诉讼陷入制度失灵。在公司与第三人约定了仲裁条款的情形下，股东派生诉讼受仲裁条款约束—因我国采取“或裁或审”原则，有效的仲裁协议能够排斥法院的司法管辖权。本案法院即坚持了这一观点，认为有仲裁条款的存在，实体争议只能交由仲裁协议所约定的仲裁机构解决，法院不享有管辖权。其次，在上案中，佛山仲裁委严守仲裁协议相对性原则，认为港华公司与高压管网公司签的《分销合同》约定有仲裁条款，故南华公司作为港华公司的股东无权基于仲裁协议向仲裁机构主张追究公司违约方的责任。仲裁管辖权的权源是当事人达成的仲裁协议，协议的本质乃合同，是意思自治的产物，故需遵守合同相对性原理。而南华公司并非订立仲裁协议的当事人，公司才是仲裁协议的签署方，因此股东无权基于仲裁协议启动仲裁程序。最后，上案实体纠纷的解决陷入了僵局。一方面，基于仲裁协议的存在，股东无法提起股东派生诉讼；另一方面，股东并非仲裁协议的签约方，仲裁机构若严守仲裁协议的自治性和相对性，则股东无权启动仲裁程序。而此时似乎只能由公司自身来启动仲裁程序从而维护公司利益，但上案中，佛燃集团既是港华公司的控股股东，又实际控制高压管网公司，希冀港华公司主动启动仲裁程序追究高压管网公司的违约责任只能成为一个幻想。

可见，在公司与第三人就争议解决约定仲裁的前提下，当控股股东或董事等与第三人间存在关联关系或其他利益关系而致公司怠于主张权利时，公司与第三人间的纠纷解决必陷入僵局。“南华公司案”折射出营商环境之不良：其一，风险不可控。股东对于公司所面临的此类交易风险，不仅难以预测，而且无法控制。其二，纠纷解决难自治。在此情形下，法院和仲裁机构均对股东关了门。其三，制度不完备。《公司法》仅规定了股东派生诉讼，并未明文规定股东派生仲裁，而仲裁恰恰又是商事交易中最常用的解纷手段。在公司与第三人之间发生非正常交易时，若公司与第三人间约定有仲裁条款，可直接规避《公司法》上股东派生诉讼制度之运用，股东（尤其是中小股东）束手无策。

（三）对立裁判反映营商环境之实然尴尬

被法院和仲裁机构拒之门外的“南华公司案”正反映出营商环境之恶劣。而就股东在此情形下是否有权启动仲裁程序，法院、仲裁机构其实观点不一。

就法院而言，从表1可见，深圳市中院和北京市高院的裁判观点截然对立。

表1 法院对股东派生仲裁的态度

在“丁建军与国采公司借款合同纠纷案”a该案的基本案情为：丁建军系深圳中采公司股东。深圳中采公司与国采公司之间签订的《借款协议》第五条约定：“凡因本协议有关的一切争议，由双方协商解决，协商不成的，提交深圳仲裁委员会仲裁。”因国采公司未按合同约定偿还所欠中采公司的款项，丁建军根据《公司法》第一百五十一条第三款规定提起股东派生诉讼，请求国采公司向中采公司偿还借款450万元及利息。参见广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法商终字第2106号民事裁定书。中，深圳市中院认为，作为股东的丁建军虽非公司对外借款合同的当事人，但其提起股东派生诉讼时仍应受该合同中仲裁条款的约束，因此仲裁机构对本案才享有管辖权。这显然支持了股东派生仲裁的运用。但在“合生公司与融亿达公司企业借贷纠纷案”b该案基本案情为：2007年12月14日，融亿达公司作为甲方1、刘军作为甲方2、合生公司作为乙方、海盛公司作为确认方共同签订《合作协议书》。《合作协议书》1.2条约定：甲方将其所持有的海盛公司100%股权转让给乙方，乙方应支付股权转让费1000万元。该协议2.1、2.2条约定：海盛公司对外欠款共计3.7亿元，其中欠银行1.2亿元、欠甲方2.5亿元，均由乙方代为清偿，乙方为海盛公司偿还债务后，对海盛公司享有等额的债权。该协议2.3条约定：甲方确保乙方受让的甲方对海盛公司的债权全部进入海盛公司开发成本，发票及财务账册资料齐全。该协议8.5条约定：“因本协议及本协议之补充协议所发生的纠纷，甲方、乙方应友好协商，协商不成的，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照该会现行有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对甲方、乙方均有约束力”。此后，上述合同当事人间又签订多份补充协议，变更合生公司受让融亿达公司的股权份额和合生公司向融亿达公司代为清偿海盛公司债务的数额。在《合作协议书》及相关补充协议履行过程中，合生公司主张融亿达公司对海盛公司2.5亿元债权并不存在，认为融亿达公司应向海盛公司返还已收取的海盛公司根据上述协议偿付的欠款。合生公司作为海盛公司股东，依照《公司法》第151条提起股东代表诉讼。参见北京市高级人民法院（2016）京民终第34号民事裁定书。中，北京市高院则持截然相反的观点。该案中，融亿达公司扮演了双重角色，它既是海盛公司之股东，又系海盛公司之债权人。合生公司作为海盛公司的股东之一，在海盛公司的利益受到融亿达公司侵害时，向法院提起股东派生诉讼。法院认为，诉争事项是融亿达公司是否侵害海盛公司的权益，故与本案有直接利害关系的法人是海盛公司而非合生公司。北京市高院恪守仲裁协议的自治性原理，囿于海盛公司非属仲裁协议之签订方，所以仲裁条款对海盛公司没有约束力，因此法院将本案纳入“股东派生诉讼”的制度框架下进行解纷，排斥股东派生仲裁之可能。

仲裁机构在此问题上的观点亦不尽一致。如前文所述，在“南华公司案”中，佛山仲裁委认为，股东并非《分销合同》的当事人，该合同的仲裁条款并不适用于股东与高压管网公司间的纠纷。佛山仲裁委恪守仲裁条款之自治性原理，并据此否认股东派生仲裁。与此相反，在“桃花源公司与交通集团股东代表仲裁合作合同纠纷案”a参见西安市中级人民法院（2014）西中执裁字第00043号执行裁定书。中，西安仲裁委认为，桃花源公司作为咸永路业公司的股东，按照《公司法》对股东派生诉讼的规定及合同（仲裁条款）的依据，有权向交通集团主张权利，西安仲裁委据此支持了股东派生仲裁并作出仲裁裁决。

针对同一问题，不同法院、仲裁委观点迥异，这无疑反映了营商环境之实然尴尬。具体表现在三方面：其一，股东难以在可预期的市场环境中进行投资。即便存在有效的仲裁条款，股东对纠纷的处理方式不可预期，股东并非必然能通过仲裁路径维护公司利益。其二，股东难以在安全性的市场环境中进行投资。“南华公司案”反映的痛楚是，纠纷在仲裁机构和法院之间“踢皮球”，股东诉之无门，纠纷处理的无保障必然导致股东投资之不安全。其三，股东难以在公平化的市场环境中进行投资。公平化的法治市场要求法院或公权机关能够做到同案同判，至少是类案同判。而在股东能否派生仲裁的情形下，不同法院、不同仲裁机构均无统一标准，处理结果大相径庭，这必然产生公平性问题。诚如南华公司在上诉理由中所言，“这将引发更多大股东通过控制公司在相关交易合同中增加仲裁条款的方式来阻碍小股东行使股东代表诉讼权利的现象。届时，小股东既不能通过诉讼方式维护自身合法权益，又不能通过仲裁方式解决争议。这将导致股东代表诉讼制度会形同虚设，小股东利益无法得到保护。”b参见广东省高级人民法院（2016）粤民终第468号民事裁定书。

（四）股东营商环境法治化愿景下的制度需求：股东派生仲裁

在股东营商环境法治化美好愿景与惨痛现实之间，欠缺的是股东派生仲裁的制度构建，股东派生仲裁能够缩小二者之间的差距。股东派生仲裁，顾名思义，指在公司与第三人之间存在有效仲裁协议的前提下，当公司利益受到第三人侵犯而公司怠于向第三人主张合法权益时，股东可直接启动仲裁程序进而维护公司利益。

其实，针对类似于“南华公司案”的纠纷处理，首先应从现行法框架下寻找解决方案。当第三人侵害公司合法权益而公司怠于维护自身权益时，请求权基础的探寻目光多投向《公司法》第一百五十一条关于股东派生诉讼的规定。但是基于公司与第三人之间存在仲裁条款，此时如何对《公司法》第一百五十一条进行解释尤为重要。学界大致有以下两种解释：第一种，严格解释论，认为第一百五十一条仅仅规定股东有权“向人民法院提起诉讼”，这意味着股东只能以诉讼方式维护公司权利，立法并没有赋予股东派生仲裁请求权。在此严格解释下，针对公司与第三人间签订有仲裁协议这一情形，法院往往从仲裁协议自治性角度否定股东的派生仲裁请求权，进而将纠纷纳入诉讼之轨道。从一定意义上而言，这加固了股东派生诉讼的制度地位。“合生公司与融亿达公司企业借贷纠纷案”的处理结果即是该种思维下的产物。第二种，扩张解释论，认为诉讼、仲裁均作为纠纷解决的重要路径，第一百五十一条不仅应包括诉讼，亦可将仲裁涵盖其内，使股东派生仲裁具有存在的法律土壤。诚如刘俊海教授所言，《公司法》未提及“仲裁”，并非排除仲裁机构根据仲裁协议仲裁公司纠纷的管辖权。仲裁机构可以准用《公司法》中相关诉讼条款裁判公司纠纷。[2]48这种解释方法在一定程度上突破了仲裁协议自治性原理，“丁建军与国采公司借款合同纠纷案”的处理即基于这种认知。

笔者赞同第二种解释路径，将股东派生仲裁纳入现行法的制度框架下是较优选择。理由有二：其一，从利益衡量的角度来看，第二种解释路径能够最大化地平衡各方利益。它既维护了股东和公司的合法利益，又维护了公司与第三人之间的契约利益。其二，从最高院的观点来看，最高院亦是更倾向于第二种解释路径。在最高院1994年11月4日出具的一个复函中a最高人民法院在《关于对中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》[法经（1994）269号]中称：长丝厂与吉雄公司合资成立的化纤有限公司与大兴公司发生的购销合同纠纷，因控制合营企业的港方吉雄公司与卖方大兴公司有直接利害关系，其拒绝召开董事会以合营企业名义起诉，致使长丝厂利益受到损害而无法得到法律保护。经研究认为，长丝厂可在合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权，人民法院依法应当受理。但就本案而言，由于合资经营合同与对外购买设备的合同中都订有仲裁条款，因此，其纠纷应提交仲裁裁决，法院不应受理。，最高院认为，基于仲裁条款的存在，纠纷应提交仲裁机构解决。

三、构建股东派生仲裁制度的理论支撑

从实然法层面，经由对法的扩张解释，股东派生诉讼制度得以证成；而从应然法层面，股东派生仲裁制度亦有充足的理论支撑，利益衡量理论、“公平合理期待”原则、代位权理论、仲裁协议扩张理论能够夯实股东派生仲裁的制度基础。

（一）利益衡量理论

利益衡量理论由日本学者加藤一郎和星野英一提出后，在日本理论界和实务界产生了重大影响，但也存在一定缺陷。[3]52-56我国学者梁上上教授对该理论进行了修正和发展，将利益划分为“当事人的具体利益”“群体利益”“制度利益”和“社会公共利益”[3]56-58，从而使该理论更具可操作性且能更大程度地防止司法恣意。

具体而言，从下面表2可见，若承认股东派生仲裁，即允许股东通过派生仲裁方式保护公司及自身利益，则不仅能够保护股东（尤其是中小股东）合法权益，又能维护公司合法权益。需注意的是，公司利益之难以得到保护正是控股股东或董事等的不正当控制或消极懈怠所致，故此情形下承认股东派生仲裁，能对控股股东、董事等的利益起到否定评价作用。而第三人本来就属于公司利益的侵害方，其利益不应受到保护。更重要的是，承认股东派生仲裁制度有利于维护现行法下股东派生诉讼的制度利益。由英国判例首创的股东派生诉讼制度，其诞生的最初目的是为“Foss规则”b“Foss规则”源于英国1843年“Foss v.Harbottle”一案，该案将“司法不干预公司事务”确立为公司法的一般原则，在诉讼方面，即只能由公司对公司管理者提起诉讼的“大多数股东原则”。甘培忠、刘兰芳.新类型公司诉讼疑难问题研究[M].北京.北京大学出版社，2009：354.设定例外。它是保护股东权益的机制，其制度利益就在于对股东（尤其是中小股东）的权益保护。而股东派生仲裁与股东派生诉讼有异曲同工之妙，二者背后的制度利益是一致的，承认股东派生仲裁有利于进一步夯实股东派生诉讼的制度利益。从更深意义上讲，股东派生仲裁有利于优化股东投资之营商环境，维护公平、正义、自治、安全等社会公共利益。

表2 承认股东派生仲裁的利益衡量

相反，如否定股东通过股东派生仲裁制度进行维权，在法院亦恪守仲裁协议之自治性并拒绝受理该类纠纷的情境下，显然是纵容控股股东、董事等的不正当行为或不作为行为，同时亦使第三人侵害公司的行为无法受到法律的规制，这与公司法上的制度利益以及社会公共利益显然相悖。即便在法院将该类纠纷纳入股东派生诉讼这一制度轨道进行解决的情境下，实则也是以牺牲公司与第三人的契约利益、自治利益（尤其是纠纷解决的自治性利益）为代价，故亦无法妥当平衡各方利益。可见，前述第二种解释路径更为可取。

（二）“公平合理期待”原则

“公平合理期待”原则要求在对合同进行解释时，应尽可能满足合同当事人的合理期待与渴望，而不应当仅仅拘泥于文字的表面含义。[4]419而欲探寻公司立约“真意”，首先应反思关于法人本质的理论。法人本质主要有两种学说：一是“实在说”，认为法人与自然人无异，法人的各项机构如同人体之器官，法人通过机关亲自实施法律行为。二是“拟制说”，认为法人是拟制的产物，不可能具有意思能力，其相当于无行为能力的自然人，法人的行为须由他人代理方得实施。[5]460-461笔者倾向于“实在说”。因为“拟制说”需要经由“代理”制度才得以解释公司行为，这使得法人行为的解释更加复杂化。而“实在说”能从法人内部探寻出法人意思的表达和实现机制，且基于分权制衡思想的公司机关设置能对公司意思表示的作出和传达起到较好的保障作用。但公司机关能够代表公司作出真实意思表示建立在“机关理性”的假设基础上，当机关被控股股东或董事等不当控制时，公司“真意”实则被束缚或扭曲，公司无法通过自身提起诉讼或仲裁维护利益。

如何对公司“真意”的扭曲进行矫正？答案在“公平合理期待”原则。公司以营利为目标，公司与第三人立约之目的在于促进公司自身利益。当第三人有损公司合法权益之际，公司作为独立主体当然渴望维护自身权益，这亦符合其与第三人约定仲裁条款之目的。故在公司被控股股东或董事等控制时，应允许中小股东提起股东派生仲裁维护公司权益，满足公司订约时的“公平合理期待”。虽然股东非属仲裁协议的实际签约方，但股东进行派生仲裁的目的，是为维护公司之利而非一己私利，故允许股东派生仲裁并未打破公司与第三人订约时的“公平合理期待”。正如施天涛教授所言，派生诉讼的本质即法院为被“堕落的董事或者股东”所控制的公司主持公道的一种程序上的设置。[6]449股东派生仲裁亦如是。

（三）代位权理论

债权人代位权滥觞于法国习惯法，它系指债权人为了保全自己的债权，以自己的名义行使属于债务人权利的权利。[7]433-434代位权理论旨在防止债务人之消极懈怠，倘若债务人消极懈怠，则由权益可能受影响的主体代位行使其权利。我国《合同法》第七十三条aa《合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。规定了债权人的代位权，此外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条第一款b最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条第一款规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。明确了仲裁亦可作为债权人行使代位权之方式。基于代位权理论，当公司因控股股东或董事的消极懈怠而无法主张权利时，作为公司所有者的股东（尤其是中小股东）有权代位行使权利，向仲裁机构启动股东派生仲裁。

通过代位权理论进而补强股东派生仲裁的制度正当性存在一定的法律障碍，主要体现为以下几点：其一，股权并非债权，该理论在股东派生仲裁（或诉讼）场域下无从适用。仅在采“股权债权说”之前提下，该理论才能支撑股东派生诉讼制度。[8]607其二，该理论仅能适用于中小股东，不能适用于控股股东和大股东。[9]439其三，该理论与派生诉讼之一般理论相冲突。债权人行使代位权的条件之一系债务人的责任财产不足以对债权构成充分担保，而股东派生仲裁（或诉讼）并不要求公司之懈怠影响到股东分红。[9]439笔者认为，债权人代位权制度与股东派生仲裁制度属于两项独立的法律制度，严苛比较二者适用条件毫无裨益。我们不应停留在二者适用差异的表面上，而应深刻思考两种制度背后所凝结的立法目的与制度价值。在此意义上，二者具有共通性。它们反映的是相同的制度理念，即权利可选择自由行使或放弃，但当这种行使或放弃影响到第三人利益时，应受一定限制。由此看来，代位权理论亦能为股东派生仲裁制度提供一定的精神养料。

（四）仲裁协议扩张理论

仲裁协议扩张理论认为，仲裁协议的效力不仅局限于仲裁协议的签署方，在特殊情形下对未签字人亦发生效力。仲裁协议的效力在满足特定条件下可约束公司的关联企业、股东或雇员。[10]随着商事仲裁的成熟化和普遍化，各国对商事仲裁效力认定范围之态度亦从严苛走向宽缓，进而使更多的争议能够纳入到仲裁程序予以解决。[11]52基于仲裁协议扩张理论，应赋予未签字的股东为公司合法利益提起股东派生仲裁的权利。如刘俊海教授所言，宜对仲裁条款或仲裁协议的相对性作弹性化的扩张解释，从而使得此类仲裁条款或仲裁协议成为仲裁机构受理股东派生仲裁的法律基础。[12]300实践中，前述“桃花源公司与交通集团股东代表仲裁合作合同纠纷案”，西安仲裁委即采取弹性化解释仲裁条款的做法，将仲裁条款的效力范围扩张至股东，进而使得股东派生仲裁具备法律和合同上的基础。

以上，利益衡量理论确立了股东派生仲裁的制度理念，“公平合理期待”原则明确了股东派生仲裁的制度法益，代位权理论提供了股东派生仲裁的请求权基础，仲裁协议扩张理论则提供了股东派生仲裁的请求权依据。它们从抽象到具体，构架起了股东派生仲裁制度的基础和支柱，从而为制度的具体成型塑造了框架。

四、我国股东派生仲裁制度的具体构建

虽然股东派生仲裁制度具备一定的理论及法律依据，但在具体制度构建上，目前尚无操作性规则。2019年4月最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》（以下简称《解释（五）》）虽只有六个条文，却深刻反映了股东（尤其是中小股东）保护的制度理念。遗憾的是，《解释（五）》第一条和第二条仍未将股东派生诉讼的规则适用明文扩张至仲裁领域。[13]2019年3月通过的《中华人民共和国外商投资法》，其重要目的在于“促进外商投资，保护外商投资合法权益”，在股权投资作为外商投资的基本方式之一、商事仲裁作为外商投资商定纠纷解决路径之重要选项这一时代背景下，具体构建股东派生仲裁制度进而保障股东（尤其是中小股东）的合法投资权益变得尤为重要。

（一）实体法构建

1.公司与第三人之间存在有效仲裁协议

有效的仲裁协议是仲裁机构享有管辖权的前提基础，公司与第三人之间存在有效仲裁协议是股东派生仲裁的首要条件。而关于仲裁协议效力的判断，应重点结合《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第十六条、第十七条、第十八条a《仲裁法》第十六条规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示;（二）仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。第十七条规定：有下列情形之一的，仲裁协议无效:（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。第十八条规定：仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议;达不成补充协议的，仲裁协议无效。之规定进行判断。在“南华公司案”中，双方争议焦点之一即为仲裁协议的效力问题，对此，法院重点结合《仲裁法》前述规定做出仲裁协议有效之结论，无疑是正确的。

2.确系仲裁条款约束之事项

在仲裁协议有效的情形下，还需满足“确系仲裁条款约束之事项”这一条件。倘若纠纷非属仲裁条款所约束之事项，则无股东派生仲裁适用之余地。在“华盈公司与镁制品公司、第三人经贸公司决议纠纷案”b参见最高人民法院（2017）最高法民再第76号民事裁定书。中，一审、二审观点迥异。其实质在于一、二审法院未理清案件所涉不同法律关系，没有明晰该争议是否属于仲裁条款所能约束之事项。庆幸的是，最高院再审对此进行了纠正，认为本案是中外合资经营企业一方股东请求确认公司决议效力纠纷案，而本案所涉合资合同仲裁条款所约束的仲裁事项是股东之间因履行合资合同而产生的争议，不包括股东和公司之间的公司决议效力纠纷。据此，最高院支持了华盈公司的再审请求。

3.主观上需“善意”

股东启动派生仲裁程序主观上需满足“善意”条件，“善意”这一主观限制有利于防止股东派生仲裁制度沦为股东干扰公司正常运营之工具，防范股东滥诉风险。关于“善意”之具体判断，笔者认为可结合股东派生诉讼中的“公正代表”原则进行具体认定。即仲裁机关可依职权并参照多种因素对申请人进行审查，包括股东是否竭尽内部救济程序、与公司高管有无个人恩怨、与公司竞争对手有无密切利害关系等。[9]446-447此外，“净手原则”亦能够对“善意”之判定起到良好辅助作用，作为申请人之股东需自始没有参与过其所诉称之不正当行为。[14]63-64

4.灵活借鉴股东派生诉讼之条件

股东派生仲裁与股东派生诉讼的制度理念是一致的，故在实体条件的设置上可灵活借鉴股东派生诉讼之条件。具体有二：一是仲裁申请人之条件放宽。《公司法》第一百五十一条第一款对有权提起股东派生诉讼的股东资格进行了规定，有限公司的股东未作限制，而股份公司的股东须满足“连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份”之条件。笔者认为，对有限公司和股份公司作区分对待具有其合理性，但对股份公司所设限制条件过于苛刻，1%的持股比例对于股份公司（尤其是大型上市公司）显得过高。宜适当放宽股份公司股东的持股比例限制，激励中小股东积极维权。二是仲裁被申请人之主体扩张。关于《公司法》第一百五十一条第三款所规定的“他人”是否包括公司的债务人，学界存在分歧。“肯定说”认为，应对“他人”作广义理解，“他人”包括公司的债务人、侵害公司权益的行政机关等。a参见甘培忠简评中国公司法对股东派生诉讼制度的借鉴[A]. 赵旭东主编. 公司法评论（2005年第1辑）[C]. 北京：人民法院出版社, 2005：27.转引自蔡立东.论股东派生诉讼中被告的范围[J].当代法学，2007（01）：153.有学者基于实证研究，证实了在股东派生诉讼的司法实践中已经存在以公司的交易方为被告的做法。[15]242-245“否定说”认为，应对“他人”依目的性限缩方法进行漏洞填补，“他人”应当限缩在实际控制了公司而使公司无法寻求救济的人。具体包括控股股东、实际控制人或者基于特殊职务实际控制公司的人（审计人员、清算人等）。[16]184笔者赞同“肯定说”，宜对“他人”采扩张理解，将公司的债务人亦纳入进来。理由有三：（1）仲裁条款主要存在于公司发生对外交易的场域，若采“否定论”，将直接否定股东派生仲裁之可能，实为不妥。（2）支撑“否定说”的一大理由是公司享有商业判断的利益，但当公司被控股股东或董事等不当控制时，公司的“真意”已发生扭曲。在此情形下，希冀公司作出理性商业判断实属幻想。若采“肯定说”，允许股东提起派生仲裁，则能迎合公司“公平合理期待”，对这种被扭曲的“真意”进行矫正。（3）《解释（五）》在一定程度上亦采“肯定说”的观点。《解释（五）》第一条b《公司法司法解释（五）》第一条规定：关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。扩张了股东派生诉讼的被告范围，将“他人”的范围扩张至关联交易中的相对方。综上，股东派生仲裁中的被申请人范围应包括公司的债务人。

（二）程序法构建

1.内部救济手段之竭尽

启动股东派生仲裁需以竭尽内部救济手段为前提，这是“派生”之意蕴所在，同时也体现了对公司独立人格的基本尊重。在具体程序要求上，可参照股东派生诉讼之前置程序设置，但是亦应结合仲裁情境进行特殊的制度考量。首先，《公司法》第一百五十一条第二款所规定的30日的等待期过长，尤其在仲裁情境中，若仍按30日的等待期标准，会影响纠纷解决之效率性。建议在股东派生仲裁中适当缩短等待期时长。其次，在股东已竭尽内部救济手段之举证责任上，不宜课以股东过于严苛的证明责任。只要股东能够提供股东书面请求被拒绝的初步证据或公司在等待期经过仍不作为的证据即可认定股东已竭尽内部救济手段。

2.当事人地位的列明

在股东派生诉讼中，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称《解释（四）》）第二十四条规定应列公司为“第三人”。但在股东派生仲裁中，由于仲裁第三人本质上为“非仲裁协议当事人”[17]239-240,而公司作为仲裁协议之签订方，显然不属于仲裁第三人的概念范畴。对此，学界存在不同观点。有学者认为，应把公司列为一种特殊的仲裁参加人，因为公司与案件具有实质性的牵连关系。[18]7还有学者认为，应把公司列为证人，因为这有利于满足公司知情和作证的需要。[19]269笔者认为，应将公司和股东均列为仲裁申请人。首先，“仲裁参加人”这一概念在理论和实务中无明确的界定，把公司列为特殊的仲裁参加人的观点没有从根本上解决公司在仲裁程序中的地位列明问题。其次，把公司列为证人的观点表面看似合理，实质并无操作性。因公司本身即怠于起诉，即便赋予其证人地位，也极有可能不会积极履行作证义务。最后，把公司列为仲裁申请人具有其合理性。公司原本就是仲裁协议的签订方，股东作为申请人是基于公司的仲裁协议当事人地位，把公司一同列为仲裁申请人具有根枝的一致性。一方面，公司是裁判结果的直接利益承受者，它属于实质意义上的仲裁申请人；另一方面，基于“公平合理期待”原则，此时公司真实意志应与股东意志相吻合，即主张维护公司的合法权益，其与股东具有相同的请求。因此，公司和股东均宜列为仲裁申请人，而侵害公司合法权益之第三人则宜列为仲裁被申请人。

3.仲裁员之选择

在股东派生仲裁程序中，仲裁员的选择十分重要。大体而言，当事人可在争议发生前或者争议发生后选择仲裁员。在争议发生前，倘若公司与第三人的仲裁协议明确具体地规定了仲裁员的选择方法，在不违背仲裁规则的前提下，可直接依此办法选择仲裁员组成仲裁庭。倘若公司与第三人的仲裁协议未对仲裁员之选择进行明确具体的规定，则可在争议发生后，结合《仲裁法》、仲裁机构的仲裁规则以及当事人的意思自治选择仲裁员。值得注意的是，在由三名仲裁员组成的仲裁庭中，一般由双方各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，并共同选定或者共同委托仲裁机构主任指定首席仲裁员。a《仲裁法》第三十一条规定：当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。如前所述，虽公司和股东均宜列为仲裁申请人，但是在申请人一方的仲裁员选择问题上，应主要考虑股东的意志。因为根据“公平合理期待”原则，此时股东能更好地表达公司的“真意”。

4.诉讼与仲裁的程序转接

在公司与第三人间存在有效仲裁协议的情形下，若股东提起派生诉讼，第三人在首次开庭前未以双方存在仲裁协议为由提出抗辩，则依《仲裁法》第二十六条b《仲裁法》第二十六条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。之规定，视为放弃仲裁协议，法院可直接对案件的实体性纠纷进行审理。但若第三人在首次开庭前以双方存在仲裁协议为由提出抗辩，法院应裁定驳回起诉，并告知股东有权向仲裁机构启动股东派生仲裁程序。倘若股东直接向仲裁机构提起股东派生仲裁程序，则仲裁机构应及时受理。但如果事后查明仲裁协议无效，则仲裁机构对案件无管辖权，其应当告知当事人通过诉讼或其他路径解决争议。

5.仲裁费用的承担

结合《解释（四）》第二十六条c《公司法司法解释（四）》第二十六条规定：股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。的精神理念，在仲裁申请人的主张被仲裁庭接受时，所获取的利益直接归于公司，股东提起仲裁所支付的仲裁费用理应由公司进行补偿。但是，在仲裁申请人的主张未被接受时，仲裁费用如何承担？笔者认为，应结合股东的主张未被仲裁庭接受的原因进行区分处理。若股东主张未被接受系其恶意提起仲裁所致，则仲裁费用应由股东自身承担；若股东并非恶意提起仲裁，股东主张未被接受系其它原因（如：证据原因等）所致，笔者认为，公司应对仲裁费用进行一定的补偿，从而有利于增强股东维权之积极性。

结语

法治化的营商环境是公平、开放、透明、可预期的营商环境，在优化营商环境的浪潮下，主流国家都极为重视通过修法手段提升营商环境全球排名。[1]我国优化营商环境，《公司法》大有所为且应有所为。目前《公司法》在纠纷解决方式的规定上存在很大缺陷和漏洞，更遑论将“仲裁”这一常用纠纷解决手段纳入其中，而其后果则是类似“南华公司案”难以解决之痛。虽然法的扩张解释及利益衡量等基本理论能为股东派生仲裁制度提供一定支撑，但在操作层面，股东派生仲裁仍无充足的制度供给。未来《公司法》的修订，应强化纠纷解决方式的制度安排，明确承认股东派生仲裁制度，并从实体法和程序法两方面对股东派生仲裁进行双维制度设计。唯有此，才能够进一步加强投资者（尤其是中小投资者）保护，弘扬股权文化，打造公平、开放、透明、可预期的法治化营商环境。