浅析仲裁条款自治说

王佳希

江南大学法学院，江苏 无锡214122

浅析仲裁条款自治说

王佳希

江南大学法学院，江苏 无锡214122

仲裁条款自治也已成为我国仲裁法的基本原则。然而，对仲裁条款自治说所基于的理论依据，学界争议颇多。通过对仲裁条款的效力是否完全独立于主合同进行探讨，以便更好的理解仲裁条款自治说，从而在实践中更好的适用仲裁法的基本原则。

仲裁条款自治;绝对说;相对说

一、仲裁条款自治说概述

目前，仲裁条款自治说已被国际仲裁规则、国际条约、绝大多数国家的国内立法、司法实践广泛认可，它是仲裁协议的表现形式之一，也是仲裁协议中比较特殊的一种表现形式。其特殊性在于，相比仲裁协议的其他形式，仲裁条款因包含在合同中，其效力就不可避免的与合同本身的效力存在密切而又复杂的联系。仲裁条款自治说就是解读这种关系的一种理论。该说主张仲裁条款虽附属于基础合同，但是又与基础合同形成了两项各自独立的、可分离的、针对不同内容的契约。即作为合同一部分的仲裁条款不因主合同的变更、终止、无效或失效而变化，合同的无效或失效并不必然引起仲裁条款的无效或失效，即仲裁条款的效力独立于主合同。这与传统理论认为仲裁条款与基础合同不可分割的观点截然不同。

仲裁源于争议当事人的合意，唯有双方或多方当事人一致同意将争议交付仲裁时，仲裁才能进行。［1］即仲裁要基于争议当事人意思自治的合意。合同中的仲裁条款和合同的其他条款不同，当事人约定的其他条款，产生的法律效果是实体的权利和义务，而仲裁条款，从严格意义上说是一种程序性契约。［2］它仅在解决争议的程序或说方式方面产生影响，而不直接规定实体权利和义务，只产生程序法上的效果，是具有独立性的特殊条款。若否认仲裁条款独立，则意味着仅在包含仲裁条款的主合同有效的前提下仲裁庭才可受理争议，而作为前提条件的主合同的有效性显然只能由法院而不是仲裁庭来决定。这样一来，仲裁制度便失去其存在的必要性，其高效、便捷的优势当然也无从发挥。所以，承认仲裁条款的独立性不可或缺。

二、仲裁条款自治“绝对说”与“相对说”

仲裁条款自治说可分为“绝对说”和“相对说”。“绝对说”是指仲裁条款完全独立于主合同，主合同的任何效力变化均不影响仲裁条款。笔者认为，不管从哲学角度还是从民法关于合同的一般理论来看，这种说法都太过绝对，因此不主张。“相对说”主张仲裁条款是相对独立于主合同的，仲裁条款的效力是否受主合同影响依主合同无效的时间来确定。若合同签订时有效，但在履行中因某些原因而无效时，仲裁条款有效;若合同在签订时便因违反法律而无效，订约时除当事人意思表示不真实、无行为能力以及合同内容违反公共秩序的仲裁条款应无效外，仲裁条款均应有效。［3］笔者认为，以这种方式来判定仲裁条款的效力也存在不合理之处。第一种情况如可撤销合同，在合同签订时有效，因履行过程中当事人的撤销行为而导致合同无效，“相对说”认为这种情况下仲裁条款有效。然而，虽然仲裁条款独立于主合同，但是并非完全独立，否则就成为了仲裁协议书而没必要将其放到合同里。以一般的大众思维的视角来看，撤销了合同意味着合同全部无效，说明在当事人撤销合同时，其内心是可以预见甚至是明知仲裁条款会无效的后果。如前所述，仲裁是来源于当事人双方的合意，所以在原则上，此处应该将仲裁条款视为主合同的附属，当事人撤销的自主意思也应及于仲裁条款，即仲裁条款原则上应无效。但可存在例外，即当事人明确表示保留仲裁条款的，仲裁条款仍然有效。这不仅没有违背民法认为合同是有机整体的一般理论，而且也充分尊重了当事人的意思自治。至于合同在订立时就违反法律而无效，笔者与“相对说”观点在方向上一致，即认为除了特定情形下的仲裁条款是无效的以外，其他条款都应当有效。因为在法定无效的情形下，当事人意思导致合同无效的力量较弱，合同主要是法律强制其无效的，这种情形下当事人选择仲裁的程序往往是出于双方的合意，所以原则上应认定仲裁条款有效，特定情形除外。然而笔者认为特定情形仅限于当事人为无民事行为能力而不包括当事人意思表示不真实以及合同内容违反公共秩序，因为无民事行为能力人主要就是由于欠缺成熟的意思自治能力而需要法律予以特殊保护，所以对其在合同中约定的仲裁条款，也可视为没有相应意思自治能力，因而认定仲裁条款无效。至于合同内容违反公共秩序的，笔者认为合同当事人主观意思还是希望合同能发生法律效力，当然也包括合同中的仲裁条款，而仅因为法律的强制规定而出乎了当事人的意料导致合同无效，故应认为当事人希望以仲裁的方式解决争议的意思不因此受影响，所以仲裁条款是有效的。至于意思表示不真实的情况，前面在可撤销合同时已经解释，此处不再多述。

三、结语

综上所述，笔者认为，仲裁条款自治应是相对自治，且仲裁条款应根据当事人意思导致合同无效的作用力(即当事人意思在导致合同无效中发挥的作用力大小)来判断是否受主合同影响。具体来说，因当事人的意思导致的合同无效的，原则上仲裁条款受主合同影响，即仲裁条款无效，但当事人明确表示保留仲裁条款的除外;因法定原因导致仲裁主合同无效的，原则上仲裁条款不受主合同影响，即仲裁条款有效，但当事人为无民事行为能力的除外。此外，虽然此处主要是针对合同无效的情况加以论述，但对于合同变更、终止或者失效的情形也可以参照合同无效的情形来确定仲裁条款是否受主合同影响。

总而言之，仲裁条款自治说有其自身独特的存在价值，不管是“绝对说”还是“相对说”都是以承认仲裁条款的独立为前提。我国仲裁法虽然已确立了仲裁条款自治原则，但是规定笼统，实际操作性不强，所以我们应对该理论加以准确、全面的把握，以便进一步完善仲裁制度立法以及更好的仲裁高效解决争议的作用。

［1］李广辉．试论仲裁条款的自治权理论［J］．河南省政法管理干部学院学报，2001．1．

［2］董书萍．论仲裁条款的性质［J］．科技信息，2007．36．

［3］柳德雄．论仲裁条款自治理论［J］．湖北广播电视大学学报，2001，18(4):41－42．

D99

A

2095－4379－(2015)13－0241－01

王佳希，江南大学法学院2012级本科在读。