运输毒品罪的既未遂形态研究

吴沛泽

运输毒品行为是指在国边境范围内，将毒品从一地移动到另一地的行为。[1]60而运输毒品罪的犯罪形态历来是学界争议较多的问题，主要集中体现在运输毒品罪的犯罪既遂、未遂的认定上。该问题之所以争议较多，不仅因为在学界对该罪名所保护的法益、该罪名的行为性质有着不同的认识，还因为对运输行为本身（手段、方式、距离）产生争议。笔者拟对这些问题逐一予以分析。

一、运输毒品罪的保护法益

刑法是一部“法益保护法”，因此，“无法益保护，就无刑法，换言之：倘无法益受到侵害或危险，则无刑法的必要性。”[2]13在认定具体犯罪的犯罪形态上，法益也起着重要作用。脱离了刑法所保护的法益去谈犯罪的既未遂问题，是没有任何意义的。我国刑法理论一般认为，刑法规定毒品犯罪是为了实现对毒品的管制，即毒品犯罪的客体是国家对毒品的管制。[3]19但这种抽象的表述并没有从实质上揭示毒品犯罪的本质是什么。国家不会为了管制毒品而去实施禁毒的措施。正如张明楷教授所说：“如果我们追问国家为什么要管制毒品，回答只能是为了保护公众健康。”[4]1140由于毒品自身的一些特征，沾染上毒品的人极其容易形成瘾癖，从而严重危害身体健康。而法益在根本上又是个体的权利，所以我们在讨论运输毒品罪的侵害法益上，也必须要从个体的利益或权利角度出发。[5]故笔者认为，运输毒品罪的保护法益是不特定多数人的健康，即公众健康。明确运输毒品罪所保护的法益对认定犯罪既未遂问题上起着关键的作用。例如，被告人吴某受人委托将200克海洛因（后经鉴定200克白色粉末实际为普通面粉）从A地运往B地时，被公安机关查获。按照传统观点吴某的行为应该构成运输毒品的未遂，但吴某的行为（运输普通面粉的行为）在客观上无论如何都无法侵害或威胁到公众的健康，因而吴某的行为不构成运输毒品罪。一罪名的犯罪形态认定离不开对该罪法益的认识，将运输毒品罪的保护法益确定为公众的健康是至关重要的前提，这不仅为运输毒品罪的既遂、未遂形态的区分提供了标准，也使刑法的处罚更具有合理性。

二、运输毒品罪的犯罪既遂形态类型

我国刑法理论长时间认为运输毒品罪是行为犯。而行为犯这个概念在我国刑法理论中本身就具有争议。有的学者认为：“举动犯是犯罪行为，行为都有其自身的发展过程，将其包含在行为犯中更为妥当……依此观点，运输毒品罪是行为犯，必须完成法定的运输行为才能构成既遂。”[6]也有的学者直接指出走私、贩卖、运输、制造毒品罪为行为犯。[7]笔者认为这种观点值得商榷。犯罪是针对侵犯法益行为的类型，现实地由于加害行为而发生了“结果”的场合，则成立犯罪。我们应当认为结果是所有犯罪都必须具备的构成要件要素。“不存在没有结果的犯罪。”[8]换句话说，刑法也不会单纯处罚国民的行为。而运输毒品罪的法益是不特定多数人的健康，所以刑法不仅处罚已经对公众健康产生危害的行为，还会在某些特定场合对公众健康进行提前的保护。所以笔者认为毒品犯罪是抽象危险犯。行为犯视角下的运输毒品行为，往往一经实施了运输毒品的行为即完成了犯罪既遂，但这并不符合刑法设立的初衷。但将毒品犯罪认定为抽象危险犯不会导致处罚范围的扩大。因为行为人相应的行为，如果能反证确实不具有危害公众健康的危险时，就不能认定为犯罪。这种分类不仅是与毒品犯罪保护法益一脉相承，还能从实质上掌握该罪的既未遂问题。

三、运输毒品罪中“运输”行为分析

《现代汉语辞海》关于“运输”的释义：“用交通工具把物资或人从一个地方运到另一个地方。”[9]但概括来讲，刑法上的“运输”和通常意义上的“运输”是有明显区别的。运输毒品行为主要包含了两个要素，即方式和距离。

（一）刑法意义上的“运输”，通常被表述为“运载、输送、携带、邮寄、交付托运”[10]15-18

从该表述可以看出，刑法上的运输除了通常意义上的空运、水运、陆运等之外，还包括了通常不被认为“运输”的方式（比如说邮寄运输、将毒品放入体内进行运输等）。故笔者认为在运输毒品罪中运输毒品的方式没有任何的限制，即只要是能使毒品在空间上进行移动，都可以构成运输毒品的方式。

（二）运输毒品必须使毒品在空间上的位置发生变化

毒品的空间移动距离，是运输毒品行为中的关键问题，需要进行进一步的说明。一般来说，运输毒品应限制在我国的境内，这是为了与走私毒品罪相区分。有的学者指出：“运输毒品是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品”[11]1144。还有的学者指出：“运输毒品应以国内领域为限，而不包括进出境”[12]292。笔者认为这些观点是没有争议的。即运输毒品行为必须要在我国国境内范围内进行，换句话说，运输毒品的距离存在一个上限，运输行为不能越过国边境线，否则构成走私毒品罪。但问题是运输毒品的距离存不存在一个下限。比如行为人携带毒品欲乘坐汽车进行运输活动，但在车站就被抓获，从汽车运输的角度来看，距离确实没有任何的移动。在这种情况下，笔者认为不需要考虑毒品实际的移动距离，而是应该结合该罪名的保护法益进行理解，哪怕交通工具尚未发生移动，也不影响运输毒品罪（未遂）的成立。因为运输毒品罪是抽象危险犯，行为人到达车站的那一刻就已经对公众的健康产生了危险（威胁），所以没有必要考虑毒品的实际移动距离。笔者认为关于运输毒品行为的距离存在两个限制，首先运输行为不能越过国边境线，换句话说，行为必须发生在我国的国境内。其次，该行为同样存在一个下限。这里的下限是没有办法找到一个精确的点。我们没有办法用一公里、十公里这样的表述进行规定，这样就会使不法分子钻法律的空子，即只在规定的范围内进行运输，或者将长途运输切割成小段运输。所以下限的判断必须要结合刑法的保护法益来确定。即只要运输活动存在着一定的危险性、紧迫性，就应该承认行为人实施了运输毒品的实行行为。

四、运输毒品罪既遂、未遂问题的认定

（一）运输毒品罪的既遂标准

关于运输毒品罪的既遂标准在学界存在争议。有的学者认为：“运输毒品罪既然是行为犯，必须完成法定的运输行为才能构成既遂。与之相对的是，行为人着手了毒品的运输行为后，却因为自己意志以外的原因而未得逞的，即运输行为未能完成，则构成未遂。[6]有的学者认为：“运输毒品罪的既遂与否，应以毒品是否起运为准。毒品一经进入运输途中，就构成本罪的既遂。”[13]笔者认为上述观点都值得商榷。首先，上述的观点是将运输毒品罪放置在行为犯的视角下进行展开的，而笔者赞同将运输毒品罪划分在抽象危险犯的犯罪分类里面。其次，第一种观点认为运输毒品罪的既遂标准是必须完成了法定的运输行为。笔者认为这种并没有明确指出法定运输行为的行为模式类型，同时，刑法也不可能对所有运输行为进行一个详尽的描述与规定。这种观点也并没有从实质上指出运输毒品罪的既遂标准的合理性。比如认为危害公共安全罪的既遂标准是完成了法定的危害公共安全的行为一样。这样的表述没有任何的实际意义。故笔者认为这种观点不妥当。第二种观点认为运输毒品罪的既遂标准应当采用起运说。即明知是毒品而予以运输的，只要开始起运，不问距离的远近，应以运输毒品既遂论处。[13]因为到达目的地说会使运输毒品的既遂范围过窄，所以起运说相比于到达目的地说，确实更为合理。但该观点也是值得商榷的。笔者认为该观点与罪刑均衡原则和法益保护原则相违背。在现实的司法实践中，存在大量如下的现象：行为人为了运输毒品而乘坐交通工具，但交通工具尚未处运行或出发，行为人就被司法机关查获。按照起运说的既遂标准，行为人应该构成运输毒品罪的既遂。但不管是危险犯还是实害犯，都应以是否发生了特定的法益侵害结果作为区分未遂与既遂的标志。进一步讲，判断危险犯既遂的标准只能是行为人所实行的危害行为是否达到了造成一定危害结果的客观危险状态。[14]88而该行为人在起运时所产生的客观危险状态相比于行为人达到目的地时所产生的危险状态更低，对刑法所保护法益产生的威胁更小，所以将这种行为评价为运输毒品罪的既遂并不合适。其次，如果刑法对两种行为作出相同的评价，即对法益侵害程度不同的两个行为作相同的处理，这种做法明显违背了罪刑均衡的原则。还有学者指出：“将‘起运'作为运输毒品罪的既遂的标志，依照字面解释，是指货物开始运出。时至今天，运输方式日益多样，不同的运输方式具有不同的起运标准，而且就是一种运输方式，依照不同的理解，何为起运，得出的结论也是不同的。”[15]所以笔者不认可将起运说作为运输毒品罪的既遂标志。

笔者认为运输毒品罪作为危害公众健康的抽象危险犯，要从社会经验上来判断该罪名的既未遂标准。正如有的学者指出：“正因为毒品通过行为人的行为实现了空间位置的移动，在一般意义上是毒品处于流通状态，更迫近于毒品使用者可获取的状态，产生了抽象的对于人民健康的危险。”[16]对于这种危险状态就必须进行一个抽象的判断。比如说，当行为人携带毒品乘坐火车，如果火车尚未行驶就被抓获，此时我们认定行为人构成运输毒品的未遂。但此时如果火车行驶了一段距离行为人才被抓获，笔者认为这种情况下应当认定为运输毒品的既遂。因为火车的运行使火车形成了一个内部的、封闭的空间，且这种封闭状态是很难被外界打破的。行为人乘坐行驶中的交通工具有着极高的可能性把毒品顺利送至目的地。进一步讲，如果交通工具一旦把行为人送至目的后，毒品的流通就很难被阻断。所以此时需要刑法的提前介入。我们可以认为行为人的此时行为已经对公众的健康产生了抽象的危险。这种观点既与运输毒品罪的犯罪本质相符，同时也可以合理区分该罪名的既遂与未遂。只要行为人使毒品进入了运输的状态，我们就可以认为该行为在客观上造成了一种危险的状态。在通过邮寄运输毒品的场合中，笔者认为也需要通过相同的方法进行认定。正如有的学者指出：“行为人以邮寄方式运输毒品时，在邮件包装过程中被查获的，属于未遂；如果已将装有毒品的邮件交付给邮局，则为既遂。”[11]1157

（二）运输毒品罪中共犯的既遂、未遂的认定

毒品犯罪的犯罪主体日益复杂，常常呈现出多人分工、配合作案的特点。在司法实践当中运输毒品罪以共同犯罪形态出现的情形也屡见不鲜。在共同正犯当中（即甲与乙都实施了运输行为）应该如何认定既遂与未遂。笔者认为“整体既遂说”就可以合理解决这个问题。整体既遂说认为：“在共同者开始了实行行为，但是客观上没有造成结果的发生。我们可以承认结果犯的共同正犯的未遂。在个别地考察时，即使共同者中的一部分人没有使结果发生，但是由于他人的行为使结果发生时，共同正犯就成立既遂。”[17]换句话说，在运输毒品罪的共同正犯中一人既遂即全体既遂。例如，甲和乙约定将一包毒品分成两小包，由甲和乙各自携带一包从A地运往B地。结果甲刚到车站就被民警抓获，而乙按约定到达B地。按照整体既遂说进行认定，甲和乙成立运输毒品罪的既遂。其中既遂的毒品数量为乙负责运输部分的毒品数量。

在教唆、帮助下实施了运输毒品行为的场合，主要有共犯独立说、共犯从属说与二重性说等不同主张。其中共犯独立说认为狭义共犯的成立不要求存在正犯者的实行行为。这种观点具有明显的缺陷。而支持二重性说的学者则指出：“甲教唆、帮助乙后，乙未着手实施运输行为，则乙不构成犯罪，甲构成运输毒品罪（未遂）；若甲教唆、帮助乙后，乙着手运输且在运输途中被抓获，根据运抵目的地构成既遂的观点，乙的实行行为因意志以外的原因而没有完成，则乙构成运输毒品罪（未遂）。”[6]笔者认为这种观点值得商榷。首先二重性说认为甲教唆、帮助乙后，乙未着手实施运输的行为，则乙不构成犯罪，而甲构成运输毒品罪（未遂），这体现了共犯的独立性。但是甲单纯的教唆行为并未在客观上造成任何刑法上所禁止的危害，故甲的行为不应该成立犯罪。从德日刑法关于共犯的处罚依据学说发展来看，修正引起说得到了广泛的支持。正如有的学者指出；“与正犯一样，共犯的处罚依据在于引起了法益侵害的危险性。”[18]这种观点不仅与结果无价值相吻合，而且更好地贯彻了法益保护原则。刑法不会处罚行为人单纯的教唆行为，而是因为教唆犯通过正犯实施实行行为，参与引起了法益侵害的结果。换句话说，在共同犯罪里，应该承认“没有正犯的共犯”是不存在的。同时，共犯的独立说本身就具有一定的理论缺陷，而二重性说对于这种缺陷又无法克服。故笔者认为毒品的共同犯罪运输，也必须要遵循共犯从属说和因果共犯论，正如有的学者指出：“教唆犯的成立必须具备正犯着手实施犯罪的实行行为这一条件。”[19]229因此，甲教唆、帮助乙后，乙未着手实施运输行为，则乙不构成犯罪，由于并不存在正犯实施实行行为，教唆者或帮助者甲当然不构成犯罪。

五、运输毒品罪与非法持有毒品行为之区分

在司法实践当中，出现了大量如下的情形：行为人运输毒品被查获后，向司法机关交代这些毒品是为了自己吸食而运输。在无法查明其确切犯罪目的时，认定案件性质就成为了疑难的问题。司法机关在面对这种情况时出现了不同的意见。一种意见认为该案属于刑事案件，应以非法运输毒品罪立案追诉。另一种意见认为该行为为非法持有毒品的行为。[20]非法持有毒品罪是毒品犯罪中的补漏之罪。立法者设置的主要目的是为了防止携带大量毒品参与走私、贩卖、运输毒品的行为人因证据不足而不能定罪处罚的情形。[21]120非法持有毒品行为人的目的大多都是供自己吸食的，所以此时携带毒品的数量的认定就格外重要。

最高人民法院在《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重，吸毒者在购买、运输、储存毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量较大的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚；毒品数量未超过刑法第348条规定数量最低标准的，不定罪处罚。”如果行为人携带的毒品未超过刑法第348款规定的最低标准，，对行为人依据《治安管理处罚法》第72条第1项予以处罚即可。但是行为人携带的毒品明显超过刑法第348条规定的最低标准又该如何认定呢？笔者认为主要分两种情况进行判断。

（1）行为人持有毒品的数量超过刊法第348条规定的最低标准但尚未超过吸毒者的吸食量时，构成非法持有毒品罪。

（2）行为人持有毒品的数量明显超过吸毒者的吸食量时，构成运输毒品罪。但此时必须要给被告人足够的反证的空间。

这样的认定既可以发挥非法持有毒品罪的堵截性功能，以有效地遏制毒品犯罪不断扩散的态势，减轻公诉机关证明责任的功能[22]，同时给被告人反证的机会也可以体现刑法本身的谦抑性，既坚持了依法办案，又保证了不纵不枉。