论欠缺民事行为能力成年人代位监护制度的完善

关兆曦

(山东大学 法学院，山东 济南 250100)

论欠缺民事行为能力成年人代位监护制度的完善

关兆曦

(山东大学 法学院，山东 济南 250100)

由于我国现行欠缺民事行为能力成年人代位监护制度设计中存在的一些问题，导致欠缺民事行为能力成年人的监护状况并未达到立法的预期，完善代位监护制度立法十分必要。本文以欠缺民事行为能力成年人代位监护制度的补充性原则、责任分担原则、尊重自主决定权原则和最佳利益原则等基本原则为出发点，借鉴域外监护立法改革的实践经验，对代位监护制度的启动条件、监护主体、监护形式等问题进行了较为深入地探讨并提出完善建议。

欠缺民事行为能力成年人；监护；代位监护

一、代位监护制度的立法现状

(一)法律实施现状

《民法总则》第三十二条规定，在无民事行为能力人或限制民事行为能力人无具依法有监护资格的人时，监护人由民政部门担任, 也可以由具备条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。依照该规定，欠缺民事行为能力成年人在监护人选任中优先适用家庭监护，在无法建立家庭监护时，由社会组织和国家公共机构补充担任监护人，此种监护情形即属于代位监护。代位监护制度在我国监护立法中，并不属于新生事物，早在1986年《民法通则》中就已有规定。在监护制度体系中，代位监护制度处于兜底制度的地位，在法定监护与意定监护均无法发挥作用的情况下，为避免欠缺民事行为能力成年人无人监护的情况出现而设立该制度，但在实践中却事与愿违。仅就欠缺民事行为能力成年人中的重性精神障碍者这一群体而言，根据《中国残疾人事业发展统计公报》历年公布的数据，我国重性精神障碍者人数呈逐年上升趋势，截至2015年，我国精神障碍者人数达580.6万，而监护率却呈下降趋势。2015年，我国精神障碍者监护率仅为79.2%，据此估算我国大约有120万重性精神障碍者被迫流散于社会，处于无人监护的状态。该现象在一定程度上表明，我国代位监护并未充分发挥作用达到理想的立法效果。

(二)立法中存在的问题

70多年前，梅仲协先生在谈及民国民法之短处时曾经指出：“……心神丧失或薄弱不能处理事务者，为社会的损失。……中国以社会为立国之本，若以监护事宜，委诸个人或亲属自由措施，殊所不解。”*梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第20页。《民法通则》第十七条第三款中有关欠缺民事行为能力成年人代位监护制度的立法规定恰是对这一问题的回应。但囿于时代的局限性，具体规定仍存在诸多问题：第一，被监护人的范围十分有限，代位监护制度仅适用于“无民事行为能力、限制民事行为能力的精神病人”，未涉及其他原因导致民事行为能力欠缺的成年人。精神医学中，导致成年人民事行为能力欠缺的原因是多样的，除精神疾病外还包括因外伤或疾病导致的意识能力的下降，尤其是进入老龄化社会以来，老龄失智情形日益增多，监护问题也日益尖锐，将该类弱势群体纳入代位监护之范围乃立法完善之必须；第二，监护主体间职责划分不明确。依据该款规定，代位监护主体可以由以下四个单位部门担任，“所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人”。从表面上看，负责承担监护职责的单位机构越多，被监护人获得的监护越充分，但立法中四个部门机构之间并无先后顺序，也无职责范围划分，极易导致各监护主体间秦诿楚諈，擅自提高监护门槛。社会实践中，代位监护的监护职责主要由民政部门下辖的社会福利院承担，其他监护主体几乎形同虚设。又由于社会福利院的容纳能力和监护能力十分有限，代位监护制度难以得到及时、有效地落实。所以，众多的代位监护主体不但不能分担监护负担，反而不利于监护目的的实现。这也是导致我国近年来监护率整体逐年下降，代位监护制度未能充分发挥社会效果的最直接的原因；第三，未规定代位监护的履行方式。监护之目的在于“保护被监护人的人身、财产及其他合法权利”，监护职责包含了人身保护与财产保护两个主要部分，而后者需要监护人具备较高的专业水平。而该款所规定的监护主体性质为群众自治机构或地方行政机构，在财产保护方面往往力有不逮，单纯依靠其自身力量无法全面实现监护之目的，所以，在监护职责的履行方式上必须寻求新的途径；第四，代位监护制度的启动条件存在瑕疵。代位监护制度只有在“没有第一款监护人”的情形下，才能够启动，未考量可能存在欠缺民事行为能力成年人虽具有第一款中规定的监护人，但监护人本身不具有监护能力或有其他不适宜担任监护人的情形。

2016年公布的《民法总则》对代位监护制度进行了修改：第一，将《民法通则》第十六条第三款的未成年人的代位监护与第十七条第三款的欠缺民事行为能力成年人的代位监护进行合并，形成第三十二条的代位监护制度条款；第二，扩大了代位监护制度的适用范围；《民法总则》将代位监护制度的被监护人范围由《民法通则》第三款的精神病人扩大到欠缺民事行为能力的成年人，将其他因疾病或其他原因丧失民事行为能力的成年人也涵盖其中；第三，明确代位监护的启动条件为“无具有监护资格的人”担任监护人，强调了法定监护人的监护资格，与第三十六条规定相配合，对代位监护制度的启动条件进行了一定程度的扩张；第四，删除“单位”作为监护人。因单位体制较《民法通则》的制定时代有了巨大变化，将单位作为欠缺民事行为能力成年人的监护人已失去现实意义，故而将其删除。第四，增加村民委员会、居民委员会担任监护人时须“具备履行监护职责的条件”的要求。村民委员会、居民委员会作为群众自治组织，与具有国家专门经费与人员支持的民政部门相比，可能不具有履行监护职责的条件，因此，与民政部门直接担任监护人不同，村民委员会与居民委员会担任监护人的，需对其监护条件进行考察。《民法总则》对代位监护制度的重新规定主要集中在代位监护的启动条件和代位监护主体两个方面，对《民法通则》中存在的其他问题《民法总则》并未涉及。 而同时，《民法总则》在规定中也出现了新的问题：一是，第三十二条将不具有“依法具有监护资格的人”作为代位监护的启动条件，却未明确 “依法具有监护资格的人”的范围。《民法总则》第三十条、三十二条、三十六条中提出“依法具有监护资格的人”这一概念，却未对这一概念的内涵与外延进行释明，也未规定在选任监护人时须具备的监护资格的具体要求。仅在第三十六条中规定了撤销监护资格的三种情形，以及第三十九条监护关系终止的四种情形，这些制度仅能够保证监护制度实施过程中对被监护人的权益保障，却无法为监护制度设立过程中监护人的选任提供标准和依据。二是，对代位监护制度的统一规定忽视了欠缺民事行为能力成年人代位监护的特殊性。未成年人代位监护与欠缺民事行为能力成年人的代位监护实质内容上并无不同，从监护主体与监护职责等层面考虑，对其同类项进行合未尝不可。但在《民法总则》新增加了成年人意定监护制度的规定，使得未成年人的代位监护与欠缺民事行为能力成年人的代位监护在适用中出现差别。根据第三十二条规定，代位监护制度的启动以“无依法具有监护资格的人”为条件，而“依法具有监护资格的人”的范围又较为模糊，是否能将意定监护人纳入“依法具有监护资格的人”的范围内需要进一步探讨，若持肯定意见，则要对依法具有监护资格的人的范围进行阐明，若持否定意见，则须对欠缺民事行为能力成年人的代位监护的启动条件进行完善。

综上所述，《民法总则》虽然针对《民法通则》存在的问题进行了重新规定，但在代位监护制度的启动条件、监护主体、监护职责的履行方式等方面仍有改进余地，需要我们逐一进行研究完善。

二、欠缺民事行为能力成年人代位监护制度的基本原则

(一)补充性原则

补充性原则要求代位监护制度的启动应当以意定监护制度与法定监护制度无法对欠缺民事行为能力的成年人给予有效监护为启动条件。“市场经济中，会有一些幸运、占优势、有才干或是非常努力工作的人，最后拥有高收入；也会有一些不幸、居劣势、有缺陷或是明显懒惰的人，最后陷入贫穷。”*[美]蒂莫西·泰勒：《斯坦福极简经济学》，林隆全译，湖南人民出版社2015年版，第92页。由此形成的差距需要借助社会乃至国家的力量来予以平衡，社会保障制度正是重要的平衡方式，它以公民因突发事故或自身无法克服的苦难等特殊原因陷入生活困境为前提，以帮助其维持生活、摆脱困境的社会制度为目的，以为其提供物质或制度支持为手段。值得注意的是，社会保障制度不应当是对少数人的绝对保障，而应当是确保社会成员生活最低需要的相对保障*[英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元等译，中国社会科学出版社1997年版，第139页。。在欠缺民事行为能力的成年人能够在其个人的社会关系中获得必要帮助，能够通过意定监护或亲友的法定监护实现监护目的，国家作为社会保障主体仅需为其提供帮助而无需直接承担监护职责。只有在既无意定监护又无法定监护时，为避免欠缺民事行为能力的成年人陷入无人监护之困境，由国家担任监护人对其权利进行保护，这种有限的具有补充性监护制度恰恰体现了保障中的公平性原则。代位监护制度既是对整个监护体系的兜底，又是对意定监护制度与法定监护制度的必要补充，因此，代位监护制度启动必须以二者的监护不能为前提。

(二)责任分担原则

1948年，英国宣布向“福利国家”转型完成。所谓“福利国家”是指由国家通过税收对国民收入统一进行再分配承担社会保障的负担。英国的社会保障改革举措引起西方众多资本主义国家的纷纷效仿。但70年代的世界经济大萧条使人们猛然意识到在事务繁杂、开支巨大的社会保障任务面前，单纯依靠政府力有不逮，1977年英国《沃尔芬德报告》提出“福利多元主义(welfare pluralism)”概念，要求社会保障不能单纯依靠政府，而应由国家、市场、社会组织以及家庭来共同承担*R.米什拉：《资本主义社会的福利国家》，郑秉文译，法律出版社2003年版，第113页。，这一概念在西方国家社会保障立法中得到实践，“责任分担原则”就此产生。在代位监护制度中，国家与社会组织是欠缺民事行为能力成年人的监护承担者，但随着社会经济的发展，监护的内容也越来越复杂，对监护人的专业性要求越来越高，单纯依靠某一组织机构的力量难以达到理想的监护效果，由社会乃至个人分担监护任务共同履行监护职责是解决该问题的重要途径。

(三)尊重自主决定权原则

20世纪中叶以来，人权运动在世界范围内迅速发展，欠缺民事行为能力成年人的人权保护越来越受到重视，涉及欠缺民事行为能力成年人的一系列重要的国际人权公约及宣言得以颁布*1971年的《智力迟钝者权利宣言》第一条规定：“智力迟钝的人所享有的权利，在最大可能范围内，与其他的人相同。”第五条规定：“智力迟钝的人于必要时有权获得合格监护人，以保护其个人福利和利益。”1975年的《残疾人权利宣言》，1991年的《保护精神病患者和精神健康宣言》，1989年《卢克索尔人权宣言》，1994年《关于残疾人的总体性评价》，2006年《残疾人权利公约》，将身心障碍者权利的保护逐渐提升到基本人权保护的高度，提出残疾作为重要的人权问题必须在主流人权体系中加以解决，并对欠缺民事行为能力成年人的各项权利予以确认。其中，《智力迟钝者权利宣言》强调了监护乃欠缺民事行为能力成年人之权利，“当存在监护之必要时，智力迟钝者有权利获得合格监护人之监护”，在一定意义上提示了建立代位监护制度之必要性。，其中1989年的《卢克索尔人权宣言》提出了残疾人人权保障的新理念——尊重剩余意思能力和维持生活正常化，为欠缺民事行为能力成年人监护制度的构建确定了新的目标。尊重自主决定权原则以尊重欠缺民事行为能力成年人的剩余意思能力为核心内容，要求在可能的情况下仍然尊重和支持保护欠缺民事行为能力成年人自主性。在该原则的基础指导下，监护制度制度必然进行相应改革*1992年德国《照管法》的颁布使得德国“接管式”监护制度被“支援式”照管制度全面取代，欠缺民事行为能力成年人的自主决定权获得空前的尊重；法国也陆续通过一些判例对该原则予以确认，如1997年法国最高法院民事庭提出“如经确认，受监护的人并未完全丧失自己的意志，并且表示希望在哪一亲属处确定其住所，有必要尊重他的选择”参见《法国民法典》(上)，罗结珍译，法律出版社2005年版，第415页。，体现在代位监护制度中，便是要求在代位监护的启动条件、监护职责的范围等事项应当尽可能支持对欠缺民事行为能力成年人在剩余意识能力范围内所做出的决定。如《瑞士民法典》第三百八十八条第二款规定，“如有可能，官方的成年人保护措施，应维护和增进需要照料的人的自我决定能力”。

(四)最佳利益原则

在监护制度诞生之初，监护的设置并非出于对民事行为能力欠缺者的保护，而是将民事行为能力欠缺者作为家族负担，以设置监护为工具力求降低意识能力欠缺者的失能对家庭带来的不利影响，所以，《十二铜表法》规定，欠缺民事行为能力成年人的监护人由族亲乃至宗亲担任，而监护的内容仅限于对本人财产的管理*《十二表法》第五表第七条规定，精神病人的保佐由最近的族亲担任，无族亲时由宗亲担任，顺序以继承权的先后为准。。随着古罗马经济的发展，小农经济为更具竞争性的奴隶经济所取代，财产共有的观念逐渐消失，家族制度日渐崩溃，家族本位让步于个人权益，保佐成为保佐人为维护精神障碍者的个人利益而负担的义务。这一思想虽然为后来西方国家监护立法逐渐接受，但是，当民事行为能力欠缺者的个人利益与家庭其他成员的利益，乃至社会利益相冲突时，民事行为能力欠缺的个人利益成为首先被牺牲的对象，直至20世纪中期此类情形仍然普遍存在。1971年的《智力迟钝者权利宣言》第五条重申：“智力迟钝的人于必要时有权获得合格监护人，以保护其个人福利和利益”，再次强调，监护之根本目的在于对欠缺民事行为能力成年人的自身利益的保护，各国监护制度也随之发生深刻变革，“最佳利益原则”逐渐确立。所谓“最佳利益原则”，是指监护人一切替代欠缺民事行为能力成年人所作的决定或行为，必须为了本人的最佳利益。作为现代监护制度的基本原则，“最佳利益原则”同样应当贯穿于代位监护制度的始终，一方面，在监护设立过程中避免利益冲突的出现，另一方面，在利益冲突出现时，被监护人的利益应当始终处于优先地位。

三、欠缺民事行为能力成年人代位监护制度的域外立法

(一)德国

自 1992 年1月1日《关于改革成年人监护与监护人职责的法律》(Gesetz zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige)简称《照管法》(Betreuungsgesetz)正式生效起，德国法中的成年人监护、年老体弱者的保佐制度为“法律上的照管”所取代*王丽萍：《德国的成年照管制度及其启示》，《法学杂志》2001年第3期。，由《德国民法典》亲属编之下的第1896条至1908条法律条款进行规定*参见德国司法部网站：http://www.bmjv.de/SharedDocs/Publikationen/DE/Betreuungsrecht.pdf?__blob=publicationFile&v=17，最后查阅日期2016年11月1日。。该法的一个重要意义在于明确公权力干预的有效性和有限性：一方面，该法案废除了禁治产宣告制度，精神障碍者并不会因意识能力的削弱而被强制剥夺民事能力，相反，为辅助精神障碍者处理自己的民事事务，尊重精神障碍者的精神能力，为公权力的干预划定界限。另一方面，在照管人的设立和监督方面充分发挥公权力干预的有效性，保证照管法功能的实现，并规定了机关照管人制度，当成年人不能由一个或两个以上自然人或社团充分地照管的，法院选任有管辖权的机关为代管人。结合照管法的其他规定，这里的“不能由一个或两个以上自然人或社团充分照管”指成年人在必要设立照管的前提下，无愿意担任义务照管人的合适人选，也无职业照管人或社团允诺承担照管义务的，在此种情形下，由法院选任有管辖权的机关担任照管人，机关照管得以启动。机关照管人的职责与一般照管人基本相同，“照管人必须以符合被照管人最佳利益的方式处理被照管人的事务”，在不与最佳利益相悖的前提下必须满足被照管人的愿望，并尽可能促进被照管人的身体与精神的好转，并将可能影响照管变更的事实通知照管法院*参见德国民法典第1897条，1901条。。与一般照管人不同的是，机关照管人虽同样接受照管法院的监督，但不能被课以以监督为目的的罚款*参见德国民法典第1908条，1837条。。另外，值得注意的是，《德国民法典》规定照管虽为免费，但是照管人可以依照《监护—照管报酬法》获得相应的补偿，被监护人没有财产的，监护人可以依照相关法律请求从国库中支付。虽然《照管法》为减轻国家负担而于2005年进行了《照管法》的第二次修正，但仍然没有免除国家对照管人的适当补偿*G Müller，Betreuungsrecht und Vorsorgeverfüngungen in der Praxis，Rn.2.。

(二)美国

美国监护法中的国家责任除了规定通过法院对监护的设立与运行的程序保障监督之外，美国大部分州特别规定了代位监护制度*Wood,E.. Disput resolution and dementia:Seeking solutions[J],Georgia Law Review,vol35.2001.。当欠缺民事行为能力成年人既无雇佣私人监护人的经济能力，又无亲友愿意承担监护义务时，则可由国家承担公共监护的职责*William Langen,Public Guaidianship Protecting the Interests of Ward[J].Law and Human Behavior,Vol.2,No.3.1978.，代位监护制度得以启动。在仍然以家庭监护以及私人监护作为主体的美国，代位监护虽然是政府保障精神障碍者权益的最后手段*Mary Joy Quinn,Guardianship of Adults[M].New York,Spring pub.Co..2005.，但是在此种情况下却是首选。美国的公共监护制度的设立与完善迎合了社会福利国家的趋势，同时有效缓解了精神障碍者与家庭和社会之间的矛盾。因美国各州的立法差异，代位监护的形式较为丰富，主体类型包括国家专门机构、负责社会服务的政府部门、通过政府部门与志愿者达成协议而运行的私人部门和非社会服务机构的政府雇员四种类型。但在经过几年的实践发现，由于监护职责繁重，被监护人趋于饱和，导致担任监护人的国家机构力有不逮，由政府机构独立承担监护职责的制度短板已然显现，因此，一些州逐渐建立起以政府为主导与社会服务机构签订合同提供监护服务的综合监护模式*1989年，印第安纳州通过的《公共服务法案》认可政府以与服务机构缔结服务合同的方式，为民众提供公共服务；1995年新墨西哥州制定了《综合监护服务方案》；1999年，犹他州公民服务部门制定可以与当地的服务提供者签订协议或者招募志愿者的方案。。在资金来源方面，美国代位监护所需要的资金仍然是主要来源于政府，从国家财政、医疗补助资金、地方财政等渠道获得，但同时代位监护项目亦可以从被监护人财产或他们的一些组合获得资助*孙海涛、李霞：《美国成年人公共监护与社会机构监护制度研究及对我国的启示》，《公安学刊》2009年第4期。。

(三)我国台湾地区

我国台湾地区“民法典”第一千一百一十一条第一款规定：“法院为监护人宣告时，应依职权就配偶、四亲等内之亲属、最近一年有同居事实之其他亲属、主管机关、社会福利机构或其他适当之人选定一人或数人为监护人，并同时指定会同开具财产清册之人。”该规定摒弃了法定监护人的依顺序选任，理由是“法定监护人之顺序缺乏弹性，未必符合受监护宣告之人的最佳利益”*保成法学苑编：《基本小六法》，新保成出版事业有限公司2011年版，民法类第231页。，改由法院在以上人员范围之内行使自由裁量权进行选任。所以，我国台湾地区国家监护的启动条件即为法院基于精神障碍者最佳利益的选定。

但值得注意的是，法院选定监护人时，除应坚持保护精神障碍者“最佳利益”之外，还应尊重“剩余意思能力”的基本原则优先考量被监护人的意见，同时，法院选任监护人时还应将被监护人的身心状态与生活及财产状况，被监护人与配偶、子女或其他共同生活之人的情感状况，监护人的职业、经历、意愿及与被监护人之间的利害关系等内容考量在内。换言之，国家监护虽非兜底制度，其代位性并不明显，但在因以上情形而造成自然人不适宜担任监护人时，该类监护的存在避免了精神障碍者无人监护的情形出现，实质上起到了“代位监护”的作用。

四、欠缺民事行为能力成年人代位监护制度的完善

(一)欠缺民事行为能力成年人代位监护的适用

1. 欠缺民事行为能力成年人代位监护的法定启动要件

根据补充性原则，代位监护制度作为一般监护制度的补充，在其他监护制度无法发挥监护作用时，国家和社会组织才能“代其之位”成为欠缺民事行为能力成年人的监护人，所以，要确定代位监护制度的启动要件要明确两个问题：一是“其他监护制度”的范围；二是其他监护制度无法发挥监护作用的情形。

“一般监护制度”并不是一个特定的概念，其范围在不同民事立法时期是存在变化发展的。《民法通则》规定的监护制度体系中，第十七条对国家担任监护人的启动条件进行了规定，只有在精神障碍者无法定监护人时才能启动代位监护，这里的“一般监护制度”是指广义的法定监护。《民法总则》对此进行了修改，第三十二条规定代位监护的启动情形为“没有依法具有监护资格的人”。何谓“依法具有监护资格的人”？参考第三十二条规定，若第三十二条中“依法具有监护资格的人”与第三十条中的“依法具有监护资格的人”范围一致，则“依法具有监护资格的人”是指符合第二十八条中列明的欠缺民事行为能力成年人的法定监护人的选任条件与选任的范围的人。如此，则《民法总则》规定代位监护制度的启动要件与《民法通则》的启动要件并无实质区别，均是以不能建立法定监护为启动前提，不同之处仅在于法定监护人的选任范围的一些变化*比较《民法总则》第二十八条规定与《民法通则》第十七条精神病人法定监护人选任的规定，除将子女与父母列为同一顺位，取消所在单位对监护人选任的管理权外，并无其他实质内容的改变。。但是，与《民法通则》以广义法定监护为主体一元监护制度体系相比，《民法总则》增加了意定监护制度，构成了以广义法定监护、意定监护为主体二元的制度体系。以上对“依法具有法定监护资格的人”的解释无法涵盖意定监护中依照当事人的约定具有监护资格的人。而依照尊重自主决定权原则，意定监护的适用应当优先于法定监护*See A. Frank Johns, Ten Years After: Where is the Constitutional Crisis with Procedural Safeguards and Due Process in Guardianship Adjudication? Elder Law journal, December,1999. p. 1141.，也当然优先于代位监护的适用，代位监护制度的启动，应当以民事行为能力欠缺者未设立意定监护为前提。因此，《民法总则》中虽未明确规定，但从体系解释的角度出发，代位监护的启动要件应理解为未设立意定监护，且“没有具有法定监护资格的人”。

2.欠缺民事行为能力成年人代位监护制度启动应考虑的情形

《民法总则》第三十二条规定强调了 “具有法定监护资格的人”时，根据《民法总则》第二十七条及第二十八条规定，具有法定监护资格的人可以理解为具有监护能力的法定监护人。将“监护能力”作为选任监护人的必要条件，对于监护制度的完善具有重要意义。但是，除“监护能力之外”被监护人的财产状况、监护人的监护意愿、被监护人的意愿、监护人与被监护人之间的利益冲突等因素也可能影响法定监护的效果，因此，欠缺民事行为能力成年人代位监护制度启动条件的设立必须对以上因素进行考量。

首先，欠缺民事行为能力成年人代位监护制度的启动应考虑被监护人的经济状态。若欠缺民事行为能力成年人的个人财产足以维持个人的正常生活及监护所需费用的，即使无符合条件的法定监护人，仍可由国家行使公共监护权代其签订监护合同，以私人监护合同的形式为其设立监护人而不至使其陷入无人监护之境地，而无需启动代位监护制度。所以，欠缺民事行为能力成年人不具有承担监护所需费用的经济能力是启动代位监护制度的前提。

其次，欠缺民事行为能力成年人代位监护制度的启动应考量法定监护人的监护意愿。监护的目的乃是对被监护人的人身和财产的保护，若监护人无保护之初衷则难以获得理想的监护效果。所以，若法定监护人不愿担任监护职责，可能导致欠缺民事行为能力成年人处于无人监护之境地，则应启动代位监护。

第三，欠缺民事行为能力成年人代位监护制度应考量被监护人的意愿。一方面，欠缺民事行为能力成年人虽然存在意识能力的欠缺，但很多情况下并非完全丧失，尊重欠缺民事行为能力成年人的剩余意识能力是保护欠缺民事行为能力成年人人权的重要内容，因此监护人的选择和监护事项的划定应当征求欠缺民事行为能力成年人的意见；另一方面，监护的目的乃是对欠缺民事行为能力成年人人身和财产利益的保护，所涉及的事项与欠缺民事行为能力成年人的利益息息相关，只有尊重欠缺民事行为能力成年人的剩余意识能力，才能获得欠缺民事行为能力成年人的信任与配合，更有利于监护目的的实现。所以，法院为欠缺民事行为能力成年人选任监护人应考虑其本人的意见，若被监护人拒绝理由合理，则法院应考虑启动代位监护制度。

最后，欠缺民事行为能力成年人代位监护应考虑法定监护人与欠缺民事行为能力成年人之间是否存在重大利益冲突，以致影响监护人职责的履行。法院若经调查确认重大利益冲突的存在，则应变更监护人，若无其他依法具有监护资格的人选，则考虑启动代位监护制度。

综上所述，在欠缺民事行为能力成年人未设立意定监护，且无负担监护费用之财产的前提下，具有以下情形之一的即可由国家对其进行监护：一，无具有法定监护资格的人；二，虽具有监护资格的人，但其不愿承担监护职责的；三，被监护人不同意由其进行监护；四，与被监护人有重大利益冲突为法院确认的。

(二)代位监护的主体

对于欠缺民事行为能力成年人代位监护的监护形式《民法总则》与《民法通则》并无规定，实践中一般采用国家、社会组织直接承担监护的形式，在欠缺民事行为能力成年人无监护人时，由民政部门、具备监护条件的村民委员会或居民委员会承担代位监护职责。但由于村民委员会、居民委员会作为群众自治机构，并非政府单位，除基本的工作经费、人员报酬、服务设施报酬外的其他事务支出并不纳入政府财政预算*2010年国务院发布《关于加强和改进城市社区居民委员会建设工作的意见》规定社区居民委员会一般配置工作人员5—9人，社区居民委员会兴办公益事业所需经费“经居民会议或居民代表会议讨论，按照自愿原则，可以向社区居民或收益单位筹集”。2010年《村民委员会组织法》第六条第一款规定：“村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成，”第三十七条第二款规定，“村民委员会办理本村公益事业所需的经费，由村民会议通过筹资筹劳解决；经费确有困难的，由地方人民政府给予适当支持”。根据以上规定，社区居民委员会、村民委员会的人员十分有限，其担任欠缺民事行为能力成年人监护人所需的费用也由担任监护人的社区居民委员会、村民委员会负责筹集。，村民委员会、居民委员会迫于经费与人员的压力，为减轻工作负担，可能会与民政部门之间相会推诿，或消极筹备监护条件，避免承担监护职责，事实上使该条款失去对村民委员会、居民委员会的强制效力，村民委员会、居民委员会可根据自身条件自愿履行，使他们与《民法总则》第二十八条第四款规定的“其他愿意担任监护人的个人或者组织”并无实质差异，无法起到“兜底作用”，在司法实践中与代位监护制度的补充性原则相违背，不符合代位监护制度的立法初衷。

为避免以上情形的出现，可以从政策和法律两方面着手解决：在政策上，参考美国、德国的立法经验，国家应给予村民委员会、居民委员会一定的财政支持，扩大居民委员会、村民委员会开展监护工作所需资金的来源途径；在法律上，确定代位监护主体之间的顺位。在村民委员会、居民委员会具有监护条件时，应遵循“尊重自主决定权原则”与“最佳利益原则”，尊重被监护人的选择，维护被监护人最佳利益的角度，在民政部门与村民委员会、居民委员会之间选择监护人。若被监护人不具有相应的意识能力，最佳利益无法判断时，则应充分发挥群众自治组织的能动性，由村民委员会、居民委员会担任监护人，减轻民政部门的负担。

(三)欠缺民事行为能力成年人代位监护的履行方式

代位监护是由国家或社会组织承担监护职责的监护制度，但并不意味着，一切监护工作必须由监护主体直接执行，除直接监护外，根据分担原则，监护主体也可以采取委托监护的形式，由监护主体委托私人或社团对欠缺民事行为能力成年人进行监护工作，国家对受托方进行监督并承担相应的监护责任。

目前我国欠缺民事行为能力成年人的代位监护主要以政府管理的社会福利院监护和农村集体管理的敬老院监护的形式实现。于社会福利院而言，虽然其作为民政部门的下属事业单位由民政部门进行管理，但由其承担代位监护职责并不恰当。这是因为社会福利院机构设置的主要职能是照顾欠缺民事行为能力成年人的生活，对欠缺民事行为能力成年人的日常护理，其职能性质更接近于欠缺民事行为能力成年人的托养服务机构，而监护的职责却远超于此，除保障欠缺民事行为能力成年人的身心健康外，还需对其财产进行管理，这就对监护机构提出了较高的要求，难以为福利院的职责所涵盖。而对于农村集体的敬老院而言，监护条件较社会福利院更是等而下之，想要充分有效地实现对欠缺民事行为能力成年人的监护更是难上加难。解决这一问题最直接的办法就是提高监护人的监护水平，增加监护的机构和人员，但由于欠缺民事行为能力成年人人数众多，而监护职责又纷繁复杂，如此举措容易导致政府部门冗兵冗员，同时也有可能降低监护的效果，实际可行性较低。参考美国各州的立法经验，应当允许承担代位监护的部门或组织与私人监护机构或个人签署合同，将监护的部分职责转移给私人监护人*Barnes，A.，The virtues of corporate and professional guardians Stetson Law Review，Vol.31，No.3.1978:P.941-1011.。在监护职责转移中，应注意以下的问题：

第一，受托人必须具有承担相应监护职责的条件。监护职责部分转移的根本的目的不是减轻监护人的负担，而是为更好地保障被监护人的权益，实现监护目的，所以受托人必须适宜承担相应的监护职责，这包含三个方面：一是受托人必须具有承担相应监护职责的能力或资质，尤其对于专业性较强的财产监护而言，这一点尤为重要；二是受托人必须具有良好的品行或信誉。监护的本质乃是对他人人身、财产的照管，只有受托人具有良好的品行或信誉，才能保证被监护人“最佳利益”的实现，也只有受托人具有良好的品行或信誉，才能获得被监护人、委托人乃至其他利害关系人的信任，保证监护工作的顺利进行；三是受托人与被监护人之间不存在利益冲突。

第二，代位监护的监护人须对受托人进行监督。监护职责的部分转移并不意味着监护人的变更，委托人作为无民事行为能力成年人的监护人仍然对受托方进行监督避免侵害欠缺民事行为能力成年人权益的事件的发生。

第三，由于监护职责转移合同的效力仅及于合同当事人，而不具有外部对抗性，所以，若欠缺民事行为能力成年人致害事件发生，即使受托方存在过错，监护人仍应承担监护人责任。

五、结语

代位监护制度作为民法监护体系的兜底制度，对保护欠缺民事行为能力成年人的权益具有十分重要的意义。从1986年在《民法通则》中的首次提出到2017年《民法总则》的重新规定，欠缺民事行为能力成年人代位监护制度始终处于不断完善的过程中，其原因在于社会的发展使得人们更加注重对弱势群体的关怀与保护，监护制度与社会保障制度得以不断发展。所以，欠缺民事行为能力成年人代位制度的设计既应坚持社会保障制度中的补充性原则、责任分担原则，也应遵循尊重自主决定权原则和最佳利益原则等新的监护理念。在这些基本原则之上对欠缺民事行为能力成年人代位监护制度的适用情形、监护责任主体的职责划分与职责履行方式进行深入探究，才可能使代位监护制度符合监护之目的，符合社会发展之需求。

(责任编辑：张婧)

2017-04-23

关兆曦(1986—)，女，山东大学法学院博士生，研究方向为民法学。

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