我国老年人监护制度立法完善之思考

王琳

摘      要：本文分析了我国现有老年人监护制度存在的问题，检视了域外老年人监护制度的立法实践，在此基础上提出应结合域外老年人监护制度的立法经验，从进一步细化意定监护制度、构建多元化监护制度、健全监护监督机制和辅助配套工程等方面入手完善我国老年人监护制度。

关  键  词：老年人监护制度;意定监护;法定监护;监护监督机制

中图分类号：D923        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2019）04-0072-11

收稿日期：2018-11-26

中国第六次人口普查报告数据显示，截至2010年底，中国年龄在60周岁以上的人口占全国总人口的比例已接近13%，且这一比例有逐年增加的趋势，随之而来的老龄化问题日趋严峻。老年人权益保障越来越受到各方关注和重视，已成为检视我国人权保护事业发展程度的重要标尺。

一、我国现行老年人监护制度存在的问题

我国现行法主要规定了关于无行为能力人和限制行为能力人的监护，而对于因年龄增长行为能力逐渐降低且非立即全部丧失行为能力的高龄老人并没有相应的监护制度和措施。[1]尽管《民法总则》第33条①对成年人监护作了规定，《老年人权益保障法》第26条②也对老年人监护作了规定，但这只是在有书面协议的情形下的一种监护方式，诸如意定监护的法律定位、监护措施的多元化、监护监督机制的设置等均作未进一步明确。从当下的司法实践来看，老年人群体中经常发生人身或财产权益受到侵害而疏于救济的实例，老年人权益的彰显与老年人的诉求存在一定的差距，与此相关的老年人监护和权益保障制度立法尚不健全。

（一）意定监护法律补充之不足

《民法总则》第30条①关于协议确定监护人的规定以及第33条对意定监护的规定是对《老年人权益保障法》第26条意定监护的延伸，其把老年人之外的其他成年人也一并纳入了意定监护的适用范围内。然而，对于成年人签署的意定监护可否直接就监护的内容作出安排，《民法总则》并未加以明确。监护协议中双方权利义务内容的安排以及法律对其内容的禁止与补充是意定监护制度得以良好落实的前提。意定监护关系的维系依据是为确定监护而订立的书面协议，该意定监护的书面协议内容一般需要包括被监护人选定的监护人范围、监护人的权限、监护关系的期限、监护人与被监护人的权利与义务等内容，只有这些内容被完整细致地约定至书面协议中，才能最大程度发挥意定监护制度尊重与保护被监护人真实意愿的功能。而《民法总则》未能进一步将书面协议的形式确定下来，在实践中容易引发不必要的纠纷与诉讼。

（二）被监护人财产管理规定之不足

监护一开始被视为道义上的义务，后来虽被纳入法律而得到规范化，但我国有关监护的规定中一直缺少财产性内容。尽管《民法通则》第18条②规定了监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益或造成财产损失时应当承担损害赔偿责任，但其并未规定其他对被监护人财产进行预先或充分保护的内容，也未规定监护人在履行监护职责时可以就被监护人的财产有请求适当报酬的权利，更缺少对财产监护的具体规则的设计。新修订的《民法总则》亦未能对上述立法缺陷进行补充。这说明我们对监护制度功能的认识仍较为狭隘，过分强调监护的家庭义务，忽视了监护的社会化和市场化。当前，监护制度不再单纯是个体利益保护、家庭利益维系的制度，老年人监护已成为社会化的问题，是家庭、政府、市场等共同协力的事项。一项健全的监护财产保护与管理的制度设计，能够使监护制度通过市场化、福利化等多元机制予以协同解决。

（三）老年人精神健康照管制度之不足

我国的立法实践始终缺少对被监护人精神健康的照拂，目前老年人监护制度对于精神健康的照管方面处于“放任”的状态。对老年人身心健康的关注，是保障老年人人權得以实现的重要路径。随着监护功能的发展，老年人的精神健康已不仅仅是消极防范精神疾病，使老年人人格尊严得以彰显也是重要的内容。立法机关应综合辅佐、保佐、照管（监护）等精神与内容，并结合老年人监护在实践中容易遇到的问题，制定符合我国老年人监护实际的照管制度，让老年人的身心健康切实得到保障。

（四）监护监督机制之不足

监护监督机制在我国监护制度的设计中长期被忽视。《老年人权益保障法》修订之际，其修正案征求意见稿第24条曾规定承担监护责任的“监护人不履行监护职责或者侵害老年人权益的，监护监督人有权要求有关部门处理，或者依法向人民法院提起诉讼”，但在立法审查中，这些内容全部被删除。[2]在《民法总则》制定过程中，对于监护监督制度的建议，立法机关仍未采纳，其认为《民法总则》第36条规定的撤销监护人监督资格的规定能够起到监督的效果。[3]然而，实际上，如果没有明确设计一个配合监护制度的监督机制，不仅会造成当事人不知如何适用监护监督制度的问题，对司法行政机关而言也很难在实践中利用好监护监督制度来进一步保障被监护人的合法利益。可见，设定完善的监护监督机制仍是我国老年人监护制度未来制度建设的重点方向之一，只不过在具体的制度设计上需考虑我国长久以来的监护传统与国情。

二、域外老年人监护制度的立法实践

世界大多数国家在成年人监护制度中将老年人作为一类特殊群体予以特别规定。20世纪50年代，英美法系国家在判例的基础上确定了持续性代理权授予制度，该制度不仅关涉老年人财产管理，还关涉老年人人身照顾。[4]法国在1968年修订了监护法律制度，对于因年龄而行为能力衰弱的老年人，可以经由个案审查从而确定其行为能力的实际情况，对其进行“司法特殊保护、监护和财产管理”。[5]德国在20世纪90年代修改了民事法，用照管与代管制度取代了监护与保佐，同时规定了防老授权制度，即有行为能力老年人可以通过授权其信赖之人的授权方式，当其丧失行为能力时由约定之人作为其代理人。[6]为适用高龄化社会的老年人监护制度，日本在成年后见制度（成年监护制度）中规定为智力障碍轻度痴呆或精神障碍的人设立辅助人，并配套《关于任意监护的法律》特别法。[7]近几十年来，从法国、德国、瑞士、奥地利、日本到英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰，两大法系国家不断对监护制度进行完善，基本上建立了以丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人以及身心障碍者的自立与自我决定保障生活正常化为中心的当代成年监护制度。[8]

（一）大陆法系国家老年人监护制度解析——以德国为例

大陆法系国家针对包括老年人在内的成年监护改革始自20世纪60年代。随着人权保护思想的兴起和社会结构的变化，德国原有的禁治产宣告制度（成年监护制度）已无法适应现实需要。[9]具体而言：第一，禁治产的名称包含强制的、人权压抑的意味，存有侵犯人权的嫌疑。第二，宣告剥夺受保护成年人的全部或部分行为能力，缺乏对受保护之人主观意思能力的尊重。第三，禁治产制度具有历史局限性，即其主要适用于患精神疾患之人。[10]第四，禁治产制度的着眼点在于财产管理，忽视了对本人的人身照料和保护。

在各方呼吁之下，德国在成年监护法中用照管人替代了旧例中的监护人，其主要内容如下：

第一，“照管”取代剥夺行为能力之宣告，且“照管”已与当事人行为能力脱钩。《德国民法典》第1896条第1款规定，若成年人因心理疾病或身体上、精神上、心灵上的残障而全部或部分地不能处理自己事务，照管法院根据本人的申请或依职权而为该成年人选任照管人（无行为能力人亦可提出申请照管申请，但若当事人只是身体上残障者，则只能由本人申请法院任命照管人，除非其无法表明其意愿），照管人不得违反成年人的自由意志而予以选任。在适用对象上，照管制度扩展至精神障碍者、智力障碍者、身体障碍者以及老龄人，照管的启动遵循职权主义与申请主义并行的方式，但无论何种方式，均依本人具体情形并在必要范围内为其选任照管人（即照管须遵循必要性原则），即便是被照管，被照管人的行为能力亦不受影响，被照管人仍可根据自己的意思为法律行为。[11]为保护被照管人的利益，避免其人身和财产遭受损失，照管法院可于特殊情形下就订立合同、独立经营、行使撤销合同的权利、为单方法律行为成立或废除劳务或劳动关系等特定行为作出“同意保留”之批准，属“同意保留”范围内之事项，被照管人应取得照管人同意，否则无效。[12]可见，“新的照管制度是以‘允许之保留制度为核心，这一制度构成了照管人的权力来源，是照管人据以对被照管人实行管理的唯一支点”。[13]此时，被照管人的行为能力受到限制或受到部分限制，地位等同于限制民事行为能力人。[14]

第二，照管人的选任及其职权。《德国民法典》第1897条规定，照管主体主要有自然人、机关照管人以及职业照管人三种。照管人的选任以选择自然人为原则，选择自然人担任照管人时，法院应充分考虑被照管人利益并尊重被照管人的意见。在职责上，《德国民法典》第1901条第1款、第2款、第3款规定，照管原则上是在法律上处理被照管人的一切必要的日常事务，且照管人的行为准则是被照管人的最佳利益。[15]此外，《德国民法典》第1903条第2款、第3款规定，照管人虽有“同意保留”之权限，但缔结婚姻、立遗嘱等高度个人性的行为、纯获益行为以及日常生活琐事等，被照管人均无须征得照管人的同意即可实施。

第三，国家公权力（照管法院）对照管事务的介入。为保障被照管人的利益，代表公权力的照管法院始终对照管事宜进行监督。如照管人的选任在无被照管人申请时可由法院依职权选任;当照管人处理被照管人事务不再合适时或存在免职的重大原因时，照管法院必须免去照管人的职务。[16]国家对照管人监护职责的履行也进行必要的干预，相关法律规定特定情形下涉及被照管人的重大人身与财产事务如照管人对健康状况检查、治疗或医疗手术的允许，对被照管人做出的剥夺自由的安置（如将被照管人送入限制自由的设施或场所）以及对于被照管人重要财产的管理，对于居住用的不动产的处分等行为等均必须得到照管法院的批准方得实施。[17]

第四，针对尚有行为能力的老年人或其他病患的任意监护。《德国民法典》第1904条第2项、第1906条第5项规定采用任意监护制度。同时，《德国民法典》第1896条第2项规定任意监护（任意性措施）是以相当于持续性代理权的“预防性代理权”为中心的，旨在补充法定监护（照管）。据此，德国采用了与持续性代理制度同样构造的“伴随公共监督的任意代理权”。[18]

综上可见，“德国新的成年人监护制度，照管的主体不再被投入到‘无行为能力人‘限制行为能力人的概念中，而是由法院按照当事人的具体情况来确定是否需要照管， 以及需要多大强度、多大范围的照管。被照管人与自然人主体类型的概念脱钩，以一个鲜活的、自然意义上的真实的人的面貌进入到法律体系内部，这不能不说是《德国民法典》诞生百年以来方法层面的最大变迁，而德国‘法律上的照管制度的先进性与进步性正是在这个意义上体现了出来”。[19]

（二）英美法系国家老年人监护制度变革——以美国为例

在大陆法系国家中，与普通法上针对成年人任意监护制度相对应的是持续性代理权制度，系指“本人以书面形式指定代理人，该代理人的代理权不受本人无意思能力和精神障碍的影响，或者代理权于本人无意思能力时开始生效，其效力自设立开始，不受时间限制，除非指定了终止时间”。[20]一般而言，创设代理权的条件较为简单，即在创设代理权时委托人须具有行为能力，代理协议必须是书面形式并由委托人签字认可，且委托人须清楚表明代理权是持续性。[21]虽然根据州法规定代理权是持续性的，但代理权本质上源自普通法中的代理，因此，在决定代理人权利和责任时可适用代理原则。[22]据此，代理人负有受托责任，其在处理委托人代理范围内的事务时须忠实于委托人利益。

美国2006年《统一代理权法》不仅体现了持续性代理权决策低成本、灵活性与私密性的特点，还提供了一些新的特质，例如保护委托人、代理人和第三方的强制性保护措施，以及向代理人提供更为清晰的行动指南等。[21]具体而言：

第一，关于委托人及其授权委托书的规定。“虽然持续性代理权创设之初是给老年人提供一种廉价的没有司法干预的财产管理方式，但它对使用者并没有什么特别限制，跟普通代理权相同，其只要求委托人在签署授权书时具备完全行为能力即可。”[24]《统一代理权法》第109条规定，除非另有规定（是指委托人可将未来某一时间、未来某一事件或意外情形发生作为授权委托书生效条件），授权委托书立即生效。委托人可以通过这种可设定附生效条件的代理权（亦被称为“弹性代理权”）保护自己的隐私不受侵犯。[25]同时，《统一代理权法》第110条规定，代理权在以下情形发生时终止：⑴委托人死亡;⑵若代理权是非持续性的，委托人丧失民事行为能力;⑶委托人取消委托;⑷授權委托书规定代理权终止;⑸代理事务完成;⑹委托人终止代理权或代理人死亡、丧失民事行为能力或辞去委托且授权委托书未规定其他代理人。