浅析清末沈家本法制变革的困境及其对策

何芳芳　邓啟刚（阿坝师范学院图书馆　四川　汶川　623002；绵阳师范学院民间文化研究中心　四川　绵阳　621000）



浅析清末沈家本法制变革的困境及其对策

何芳芳邓啟刚
（阿坝师范学院图书馆四川汶川623002；绵阳师范学院民间文化研究中心四川绵阳621000）

摘要：清末新政，清政府任命沈家本为修律大臣主持法制变革，沈家本面临法制变革阻力主要来自朝廷内部保守势力，中西法律文化难以融合的困境和法制执行过程中地方官员的抵制等问题；他通过凭借学术资本、专家声誉资本和凭借政治权力资本等对策，克服种种困难，推动了法制变革向前发展，对中国后世法律建设产生重要意义。

关键词：沈家本；法制变革；清末新政

邓啟刚，绵阳师范学院民间文化研究中心助教，研究方向：民间文化、民间法、农业史。

1901年清政府为缓解激烈的社会矛盾实行的“清末新政”，法制变革是其最重要的内容。慈禧下诏“法令不更，锢习不破；欲求振作，当议更张。”[1]914-916并任命沈家本、伍廷芳为修律大臣，创设修订法律馆，沈家本从此登上了清末政治舞台。

沈家本（1840年-1913年），字子惇，号寄簃，浙江归安人。1864年到刑部任职，1865年中举，1883年中进士。历任天津知府、山西按察使、刑部左侍郎、法部右侍郎、资政院副总裁等职，从1902年沈家本被任命为修律大臣到1911年被迫辞职，期间以修律大臣的身份推行变革清朝现行法律，废除旧有法律中不合时宜的条文，使中国原有法律向西方法律转变，以西方法律为武器，拯救清王朝，实现国强民富。

一、清末沈家本法制变革面临的困境

法制变革是清王朝实施的一项巨大的自救工程，因变革过程涉及到各统治阶层各方利益，沈家本面临着众多压力和阻力，包括：

（一）法制变革阻力主要来自朝廷内部保守势力

法制变革面临着朝廷内部顽固派的质疑、百般阻扰和破坏。按保守程度大致可以分为:

1.基本持反对变法势力。沈家本1904年筹备修订法律馆，受到潘庆澜弹劾；1905年提出废除刑讯，御史刘彭年坚决反对；1906年，当他将陪审员制度和律师制度写入草案时，立刻遭到热河都统廷杰、广西巡抚林绍年等强烈反对；1911年，刘廷琛更是咄咄逼人，指责沈家本为抗命之臣，阳奉阴违，沈家本被迫辞去修律大臣和资政院副总裁职务，退居二线。可见随着变法的深入，同僚反对的声音接踵而来。

2.表面支持的统治者。主要指最高决策者慈禧选择变法实为迫于形势和舆论压力，只在变革实质上有利于统治时才会予以支持。因此，沈家本要时刻揣摩圣意，不敢过于激进，否则性命难保，在如此政治环境可见其两头为难步履维艰的角色。

3.开始积极支持，后来又转为保守势力。如最先支持变法并推荐他任修律大臣的张之洞，后认为他在西化路上走得太远转为保守，还有部分皇亲国戚、官僚大臣初为救亡图存而积极支持变法，后因威胁到其特权利益便坚决阻止。

（二）沈家本面临中西法律文化难以融合的困境

从法理上来看，从法律根源上来说二者相差甚远。西方近代法律的精神是近代资产阶级反对封建专制政体的过程中形成的，体现了“民主、平等、自由、人权”的精神观念；而中国传统的司法制度是建立在专制政体基础之上，法律精神体现的是专制特权思想和以儒家学说为指导的“纲常礼教”观念。

从政策要求上来说，清政府在政策上要求法制变革，既要使新律能中外通行，与国际接轨，又要充分体现“三纲五常”“千年之国粹”，不能逾越这些立国之本。因此，沈家本面对如何实现以专制特权思想和儒家学说为基础的传统法制，与反封建专制政体的西方现代法律制度较好融合，是其在变革过程中要解决的最大理论难题。

从沈家本自身的知识结构来看，他不断学习西方法律的，在担任修律大臣之前，他所接触的学识都是儒家理论体系，虽了解中国传统法律，但面对新法律制度文明，除了感到吃力，更重要的是，他终不会对统治中国几千的儒学根基进行彻底的变革，因这和他所受教育相矛盾。

（三）沈家本面临着法制执行过程中地方官员的抵制问题

法制变革是从中央到地方、自上而下的改良运动，但中国历来没有法治传统，加之地方官员向来奉行实用主义，上有决策，下有对策。因此，法制变革在执行上往往面临地方的抵制问题。如经过沈家本极力主张，朝廷终于决意废除刑讯，并发布上谕责令各省督抚“尚有阳奉阴违，再蹈前项弊端者，即行从严参办”。[2]505但是，尽管朝廷三令五申，但地方上仍出现许多“滥刑毙命”的事件。

二、沈家本面临困境所采取的对策

沈家本主持法制变革虽然面临众多困境，但他凭借一系列资本，借助各方权威力量，采用灵活的对策，主持变法长达十年之久，从而保证了变法总体方向的进步。

（一）凭借学术资本，发挥传统优势，诉诸历史和儒学权威

沈家本拥有的学术资本，主要分为历史学学术资本和儒学学术资本。他对传统知识甚为精通，在论述中时常发挥传统优势，从历史和儒学中寻找论据。

1.托古言志，勾沉史料，为法制变革寻找历史依据。据《清史稿》载，沈家本“少读书，好深湛之思，于《周官》多创获……博稽掌故，多所纂述。”[3]2723所以，其基于深厚的史学功底，托古言志，勾沉史料，通古今之变，为法制变革寻找历史依据。其一、因前朝法律在国家统治中仍有相当权威性、合法性，他常借助前朝法律特别是封建法典楷模《唐律》来论据。其二、他采用在古制中论证西法，以复兴古制为幌子，进而主张变革。尤其常附会三代或前朝的古例，认为古代法制中已包含西法的精意，只是后人没有发扬遵守，才致法律日衰。沈家本通过附会曲合古制，为新法铺垫了道路。

2.引经据典，用儒家主张与道德阐释西法的合理性。沈家本一生苦读儒家经典，考取进士，拥有深厚的儒学学术资本，所以他基于其儒学资本，引经据典，通过对中国儒家文化的引用，与西方法学融为一体，为法制变革减少阻力。一方面他在论证中借助儒家经典“仁”“礼”等封建儒家旧道德观念，将传统的仁政思想和他主张的修律原则相结合；另一方面，、因儒家讲究情感，沈家本在法律说理中也讲究用道德感化，如他用陆游文章来展示凌迟处死的残酷，通过儒学提倡的情感来感动世人，赢得同情，达到减轻刑罚的目的。

（二）凭借专家声誉资本，发挥兼通中西优势，诉诸西方法律权威

沈家本初在刑部任职时便“专心法律之学”，对中国古代法律制度进行了大量的考订工作，后师承律学大家薛允升，与法学名家赵舒翘也是知己，深受二位前辈的影响。袁世凯等也上奏赞誉他精通中国传统律法，后他不断接触西方文化与法律，逐渐有了与西法对话的资格。所以在满朝皆不知法为何物的情况下，沈家本在当时的朝廷之中堪称兼通中西法学的专门技术专家，拥有良好的声誉资本。

他凭借其兼通中西法的专家声誉资本，在朝廷“向西方学习”思潮下，借助西方成功经验，通过中外对比来为变法提供合理性。如用“泰西欧美各邦，近年治化日进，深知从前竞尚蓄奴，为野蛮陋习。英国糜数千万金币，赎免全国之奴。美国则以释奴之令，兵事累岁，卒尽释放，义声所播，各国从风。”[4]2037来主张禁止买卖奴婢。”

又因清朝各方对西方评价很重视，他常借用西方对中国法制的评价来为自己法制变革提供有利环境。如为了主张减轻刑罚，说“中国之重法，西人每訾为不仁，”[5]2024将中国法制放在国际大背景中，从西方角度评价唯独中国法制落后于世界，从而激励中国改变法制。沈家本以世界进化趋势和西方发达国家的实践作为论据，证明法制变革的必要性、必然性以及具体法制变革措施的正当性。

（三）凭借政治权力资本，依附各种政治力量，诉诸政治权威

皇权才是法制变革的最重要推动力，它关系到变法进程中经费问题、机构设置、人员调动和同僚大臣的阻力等问题，沈家本深知只有在皇权的庇护下，变法才能有力推动。为此，他对皇权表现出绝对的恭敬与忠诚；以拉拢变法同盟者，减少变革阻力。

政治集团支持也是法制变革的重要力量。沈家本身兼刑部侍郎和修律大臣二职，在刑部是掌握实权的“当家堂官”。于是，他将稍有声誉的政法留学生几乎全都聘任到修订法律馆，如章宗祥、曹汝霖、陆宗舆等，又与伍廷芳、俞廉三合作，还有宪政编查馆官员、庆亲王奕劻、下属董康、杨度的支持，另聘日本法学家冈田朝太郎、松冈义正、等充当顾问。这些师生同僚在争论中,都站在沈家本一边,与坚持传统的保守势力论战。因此，法制变革不是沈家本一人力量可能完成的，而是与师生同僚形成政治集团，以便在变革中处于有利位置。

权力是沈家本主持变法所依托的最重要的政治资本，通过对权力的利用，他周围形成了一些支持变革的同盟者，使他在困境之中不至于太孤立，且取得最高统治者及同盟者的支持，以保证法制变革顺利进行。

三、结语

沈家本凭借学术、声誉、政治权力等多种资本结合形成的综合资本，采用上述三种渐进的、刚柔并济、谨慎圆通的变革对策，这三种对策相互支持，有机统一，使得沈家本得以主持法制变革长达十年之久，从而取得较大成就：他主持翻译各国法律；改造旧律,废除酷刑和反对刑讯；制定新律,我国近现代意义的各个部门法都是在这时开始产生的；主张和践行司法独立，瓦解了中国传统的行政司法混一的制度,建立起四级三审的中国司法制度；开创中国近现代法学研究和法学教育。虽然因时代局限和他的变革对策，新法中保存了一些封建残余，但他的法学成就为民国、新中国法制建设奠定了基础。

参考文献：

[1]故宫博物馆明清档案部编.义和团运动史料.914-916.转引自陈柳裕.法制冰人——沈家本传[M].杭州：浙江人民出版社,2003.

[2]沈家本,伍廷芳.最新法部通行章程.沈家本未刻书籍纂.转引自陈柳裕.法制冰人——沈家本传[M].杭州:浙江人民出版社,2003.

[3]赵尔巽等.清史稿.第41册.卷四百四十三.列传二百三十[M].北京：中华书局,1997.

[4]沈家本.历代刑法考（附寄簃文存）.寄簃文存八卷.卷一.奏议.禁革买卖人口变通旧例议[M].北京：中华书局,1985.

[5]沈家本.历代刑法考（附寄簃文存）.寄簃文存八卷.卷一.奏议.删除律例内重法折[M].北京：中华书局,1985.

作者简介：何芳芳，阿坝师范学院图书馆助教，研究方向：西部民族史、康藏史。

收稿日期：2015- 8- 18

中图分类号：D929

文献标志码：A

文章编号：1003-949X（2015）-09-0070-02