行之以渐：从《大清现行刑律》看“杀尊亲属罪”

〔摘要〕 清季变法修律，旧的《大清律例》被改造成《大清现行刑律》，以为过渡之用的总成之作，其立法条文之变动、司法适用之情形，一定程度上能够反映当时某些法律变革之观念。其中，杀尊亲属罪作为直接体现儒家纲常的核心条款，删修幅度较大;在各级审判厅的司法裁判中，又留存一定的生命力，但尚未触及诸如尊亲属的法律概念界定等实质议题。《大清现行刑律》作为近代刑律改革的脚本，体现了杀尊亲属罪在近代法律转型中的过渡性特征，不应该被忽视。

〔关键词〕 《大清现行刑律》;杀尊亲属罪;沈家本;清末新政

〔中图分类号〕K257.5 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2022）03-0174-07

20世纪初，中国内外压力交错相煎，显现出前所未有的挑战与变革。作为推行新政的一环，清廷于1902年发布上谕，开始了十年的修律活动，又因各法之中，尤以刑法为切要，于1905年开始对《大清律例》予以删修。中华法系以儒家学说为旨要，融礼法为一体，以维护伦理纲常为根本，其立法精神虽历经迭代而一脉相承。踵续因官制改革人员调动而停止的旧律改造，先将《大清律例》内今昔情形不同，及例文无关引用，或两例重复，或旧例停止者，奏准删除344条。①光绪三十三年（1907），侍郎俞廉三与沈家本作为修律大臣，征集法律馆馆员，分科纂辑，并延聘东西各国之博士律师，借备顾问，拟定四条办法（删除总目、厘正刑名、节取新章、简易例文），完成修改、修并、移并、续纂等各项工作。

《大清现行刑律》仅行之一年，宣统逊位。有学者认为它的命运是“出生即死亡”②，虽经百年，仍是无合适的叙事框架能将其容纳的、法制现代化历史进程中的异类。但《大清现行刑律》集晚清旧律改革之大成，被一些学者视为集传统中国律法之大成的最后一部刑法典。③也是从《大清现行刑律》开始，作为宪政重要标志的人权思想，以破坏尊亲原则的方式进入刑律正文。李贵连：《沈家本评传》，北京：中国民主法制出版社，2016年，第114页;成富磊：《礼之退隐：以近代中国刑律中君亲条文的变动及其争论为中心》，博士学位论文，复旦大学，2012年。作为体现中华法系核心特征的伦常条款，杀尊亲属罪被裹挟着走上了近代转型之路。

传统杀尊亲属罪的保护对象以父系直系尊亲属为主，包括五服之内的尊长、尊属（除父母、祖父母、外祖父母之外，还包括夫、兄、伯叔父母、姑姊等等），根据服制亲等的远近，弑亲行为的刑罚有不同梯度之别;历代刑法对杀尊亲属罪的惩处均重于普通杀人罪，一般而言，弑亲（不问是否存在犯罪的故意）即处死刑（斩决、绞决、斩候、绞候），也有处凌迟、戮尸等极刑的特殊情形。经过清季修律及民初剧变，尊亲属的特殊意涵与法律地位渐渐被剥夺，终至基本等同于普通人。民国初期的杀尊亲属罪的立法及司法情况，详见张一民：《民国初期的“杀尊亲属罪”考察》，《清华法学》2021年第4期。

清季刑律修订的两项成果，一为过渡性的《大清现行刑律》，一为获得学界更多关注的《钦定大清刑律》（新刑律），近代刑事立法出现了新旧两部法典并行修纂的特殊現象。诚然，《钦定大清刑律》以其繁复的纂修、论争过程，更彰显划时代的意义，成为晚清法律改革绕不过去的一座里程碑。但《大清现行刑律》的删修工作亦初步彰显平等、废除酷刑等刑律改革观，作为近代刑律改革的脚本，其于因循旧律与革新旧律之间如何过渡，如何拿捏分寸，同样值得更多关注。

关于《大清现行刑律》的专门研究性文献可分为两大类，一为考察其纂修背景、过程及法典特征者前者如戴炎辉：《清〈现行刑律〉之编定》，《法学丛刊》（台北）第77、78期;李贵连：《〈大清新刑律〉与〈大清现行刑律〉辨正》，《法学研究》1982年第2期;黄源盛：《帝制中国最后一部传统刑法典》，收入氏著：《法律继受与近代中国法》，台北：元照出版有限公司，2007年。，一为关注其作为民初民事法源的特殊性。后者如黄源盛《民初大理院与裁判》（台北：元照出版有限公司，2011年）一书中“《大清现行刑律》如何换装成民事审判的法源依据”（第159—165页）等相关内容;段晓彦：《〈大清现行刑律〉与民初民事法源——大理院对“现行律民事有效部分”的适用》，《法学研究》2013年第5期。就现行刑律的具体内容，特别是关涉伦常的杀尊亲属等条款进行研究的不多，有学者以比较研究的观点详尽梳理了古今中西各时期的“杀尊亲属”立法文本黄源盛：《传统与当代之间的伦常条款——“以杀尊亲属罪”为例》，《华东政法大学学报》2010年第4期。，但对《大清现行刑律》的相关内容及其司法实践则未涉及，这样既忽视了其所体现的杀尊亲属罪的过渡特征，也简化了对杀尊亲属罪近代转型的纵向理解。本文拟以《大清现行刑律》中的杀尊亲属罪的立法文本及其司法实践为考察对象，侧重观察其近代转型之过渡样态。

一、非谓西法之不善，必行西法则不然

清光绪三十四年（1908）新刑律草案拟订完毕，上奏交各省签注。新刑律乃实行宪政之法，而正式立宪须等待九年之后，且新刑律草案背离传统之剧，引发张之洞等地方督抚强烈反弹。为过渡计，沈家本遂建议先以《大清现行刑律》作为阶段性法律，待新刑律颁行之后作废：“现在新律之颁布尚待时日，则旧律之删订，万难再缓，……商酌拟请踵续其事，以竟前功，……定其名曰《现行刑律》，……一俟新律颁布之日，此项刑律再行作废，持之以恒，行之以渐，则他日推暨新律，不致有扞格之虞矣”。沈家本等：《拟请编定〈现行刑律〉以立推行新律基础折》，光绪三十四年正月二十九日，《大清现行刑律案语》。

为减少新政推行阻力，在改革势在必行的大前提下沈家本明确了《大清现行刑律》的定位：

新政之要，不外因革两端。然二者相衡，革难而因易。诚以惯习本自传遗，损益宜分次第，初非旦夕所能责望也。……惟是刑罚与教育互为盈朒，如教育未能普及，骤行轻典，似难收弼教之功。且审判之人才、警察之规程、监狱之制度，在在与刑法相维系，虽经渐次培养设立，究未悉臻完善。论嬗递之理，新律固为后日所必行，而实施之期，殊非急迫可以从事。沈家本等：《拟请编定〈现行刑律〉以立推行新律基础折》，光绪三十四年正月二十九日。

新政非一日之功，除了体认改革的急迫性与必要性，实操意义上的“如何改革”无疑变得非常重要，新旧递嬗之间应分清次第事项，方能有的放矢，不失修律的方向。故《大清现行刑律》首席总纂官吉同钧指出，在“战略”上应首先正确解读中西之法，以中立立场去把握中西法律的分寸，为步西人后尘而仿行西法未必是变法修律的必要条件：

谈时务者，均以力行新法为亟亟求治之本。夫法至今日，弊坏已极，诚当变矣。然变法则可，而谓必行西法则不尽然，非谓西法不善也。西法之善者皆探本，中国圣人创制之遗意而出之。如西法之最善者，莫如兵制、议院，现所急急学步者亦首在此，然西人兵制，即周礼寓兵于农，唐初府兵之遗制;西人之上下议院，即洪范谋及卿士庶民，王制爵人刑人与众议之……现以旧法多弊，拟加变通，取先王圣人所留贻可以救今时之积弊者，举而措之，化而裁之，斯可矣。董子所謂“琴瑟不调，改弦更张”是也，何必斤斤步人后尘哉？总之，徒法不能自行，其人存则政举。圣人复起，不易斯言。如谓西法善于中法，行之可以强国，彼波兰非行西法之国乎，何以骤亡于俄也？西班牙、葡萄牙亦行西法最初之国，何以奄奄不振也？如谓中法不足强国，而汉唐最盛之时，西域匈奴各国均隶版图;元初扩地极广，今之俄国皆其臣虏;国初征高丽、缅甸、台湾，一时威震四夷，尓时何常有西法乎！可见得人则法自我立，失人则无法不敝。今之讲行西法者，皆少年喜事更张，不知为治之本，虽曰才智过人，使其得志，不过一王半山[仙]耳。余非守旧之人，然深惧若辈之乱天下也……吉同钧：《东行日记》，收入《近代史资料》第1卷，上海：上海书店出版社，2009年，第126页。

可见《大清现行刑律》的基调是倾向保守，从杀尊亲属条款的删减过程能窥得西方法益的影子，但大刀阔斧的引入尚不多见。

二、《大清现行刑律》的杀尊亲属罪：轻刑化的调整

《大清现行刑律》将弑亲内容分别收入十恶、人命、斗殴、奸拐门之下，其中，十恶之恶逆、不睦两条与《大清律例》内容一致，意味着对杀尊亲属罪的基本定性维持不变，但在刑罚方面则显示出轻刑化的倾向。

其一，“人命门”下所设“谋杀祖父母父母”条在保留旧律内容的基础上删减了杖刑：

凡谋杀祖父母、父母及期亲尊长，外祖父母，夫，夫之祖父母，夫母，已行（不问已伤、未伤）者，（预谋之子孙，不分首从）皆绞;已杀者，皆斩。（其为从有服属不同，自依缌麻以上律论;有凡人，自依凡论。凡谋杀服属，皆仿此。）谋杀缌麻以上尊长，已行者，（首）流二千里;（为从徒三年。）已伤者，（首）绞;（监候，入于秋审情实。为从加功、不加功，并同凡论。）已杀者，皆绞。（不问首从。）《钦定大清现行刑律（点校本）》，陈颐点校，第204页。

其二，“斗殴门”下“殴祖父母父母”“殴期亲尊长”两条调整了所犯为期亲尊长的刑罚。其中，“殴祖父母父母”条的内容为：

凡子孙殴祖父母、父母，及妻妾殴夫之祖父母、父母者，皆绞;杀者，皆斩;（其为从，有服属不同者，自依各条服制科断。）过失杀者，流三千里;伤者，徒三年。（俱不准收赎。）《钦定大清现行刑律（点校本）》，陈颐点校，第235页。

按《大清律例》，“殴祖父母父母”的最低法定刑为斩刑，若致祖父母父母身亡，则处凌迟;在监病故者，仍处戮尸、枭首之刑。而《大清现行刑律》将最低法定刑度改为绞刑，若致祖父母父母身亡，再处斩刑。

此外，本条律文之下还有[子孙误伤祖父母父母致死][子孙拒奸殴伤殴毙伊翁]两则例文，与《大清律例》相较，变动较大的是[子孙误伤祖父母父母致死]例。

[子孙误伤祖父母父母致死]例：“子孙误伤祖父母、父母致死，律应斩决者，仍照本律定拟，将可否改为绞决之处，于折内双请，候旨定夺。其误伤祖父母、父母，律应绞决者，量减为绞监候，无庸援例声请。至误杀、误伤夫之祖父母、父母，亦照此例办理。”《钦定大清现行刑律（点校本）》，陈颐点校，第236页。

对于存在误伤情节、可酌情减等为绞监候的案件，“无庸援例声请”的适用标准要宽缓许多，较审慎适用夹签声请的程序性规范，在量刑方面，不再以“服制案件定律最严干犯”为第一要务。

除了对旧律刑罚进行调整，对于“殴期亲尊长”条，《大清现行刑律》较《大清律例》的规范更为细致：

凡弟妹殴（同胞）兄姊者，徒二年半;伤者，徒三年;折伤者，流三千里;刃伤，（不论重轻。）及折肢，若瞎其一目者，绞;（监候，入于秋审情实。以上各依首从法。）死者，（不分首从，）皆绞。若侄殴伯叔父母、姑，（是期亲尊属。）及外孙殴外祖父母，（服虽小功，其恩义与期亲并重。）各加（殴兄姊罪）一等。（加者，不至于绞。如刃伤、折肢、瞎目者，亦绞监候、入实;至死者，亦皆绞决。）其过失杀伤者，各减本杀伤（兄姊及伯叔父母、姑、外祖父母）罪二等;（不在收赎之限。）故杀者，皆（不分首从。）斩。（若卑幼与外人谋故杀亲属者，外人造意、下手，从而加功、不加功，各依凡人本律科罪，不在皆绞、皆斩之限。）《钦定大清现行刑律（点校本）》，陈颐点校，第234页。

其一，限缩尊亲属的概念。将《大清律例》中的“兄姊”限缩为“同胞兄姊”，重申将外祖父母由小功服尊长改拟制为期亲尊长详见吉同钧：《大清现行刑律讲义》卷6，北京：清华大学出版社，2017年，第351页。;其二，在法定刑方面，弟妹殴同胞兄姊的最高法定刑改为绞刑，不同于《大清律例》的斩刑与凌迟;其次，对刃伤、折肢、瞎目等犯罪情节进行细致界定。这些《大清律例》原本没有的内容，不仅是立法技术的进步，也体现了立法思想的调整，类似的罪名与法定刑的减轻在例文中均有明确体现，尤其是在法定刑方面，不同于传统官府科以极刑的处理方式，在情有可矜的刑案中，基本排除了死刑的适用，改为流刑：

[期亲卑幼因救护父母殴伤伯叔等尊属]例：“期亲卑幼殴伤伯叔等尊属，审系父母被伯叔父母、姑、外祖父母殴打，情切救护者，照本律流二千里罪上减一等，徒三年。”《钦定大清现行刑律（点校本）》，陈颐点校，第234页。

[期亲弟妹殴死兄姊]例：“期亲弟妹殴死兄姊之案，如死者淫恶蔑伦，复殴詈父母，经父母喝令殴毙者，定案时，仍照律拟罪，大理院复判时，随本改拟流三千里，请旨定夺。其案内情节未符者，仍照殴死尊长情轻之例，照律拟罪，于折内双请，不得滥引此例。”《钦定大清现行刑律（点校本）》，陈颐点校，第234页。

在卑幼遵从尊长尊属而杀伤尊长尊属的案件中，不同于传统官府模棱两可的态度，《大清现行刑律》明确规定大理院在复判时应当减拟罪名：

[期亲卑幼听从尊长主使共殴以次尊长尊属致死]：“期亲卑幼听从尊长主使，共殴以次尊长尊属致死之案，讯系迫于尊长威吓，勉从下手，邂逅致死者，仍照本律问拟绞决，大理院复判时，将应行减拟罪名，于折内双请，候旨定夺;不得将下手伤轻之犯，止科伤罪。如尊长仅令殴打，辄行叠殴多伤至死者，即照本律问拟，不准声請。”《钦定大清现行刑律（点校本）》，陈颐点校，第234页。

但若存在“叠殴多伤”这类传统官府认定为故意殴死尊亲属的犯罪情节，《大清现行刑律》的态度是严格按律问罪，不允许适用夹签声请程序。

值得一提的是，对因疯杀伤尊亲属类刑案，《大清现行刑律》一改《大清律例》一律从严惩治的立法倾向，在犯罪动机、犯罪情节的认定上更趋细致，对情有可矜的允许减免刑罚。以“戏杀误杀过失杀伤人”律文之下三条例文为例：

[子孙因疯殴杀祖父母父母]例：“子孙因疯殴杀祖父母、父母之案，审明平日孝顺，实系疯发无知，即比照误杀祖父母父母之例，仍照本律定拟，将可原情节于折内声叙，请旨改为绞立决。倘系装捏疯迷，即将本犯照例拟罪，恭请王命，即行正法;并将扶同捏饰之邻佑人等，及未能审出实情之地方官，分别治罪、议处。”《钦定大清现行刑律（点校本）》，陈颐点校，第215页。

因祖父母父母名分尤重，若行为人为求轻判而装作疯迷，则涉案人员，包括主审地方官在内，均需承担连带责任。

[因疯致毙期功尊长尊属一二命]例：“因疯致毙期、功尊长尊属一名，或致毙尊长尊属之外，复另毙律应绞抵有服卑幼一名，或另毙平人一命，俱仍按致死期功尊长尊属本律问拟，大理院将可原情节声明，减为拟绞监候，于折内双请，候旨定夺。若致毙期、功尊长尊属二命，或致毙尊长尊属一命，复另毙律应绞抵有服卑幼二命，或另毙平人二命，俱按律拟绞立决，不准援例双请。”《钦定大清现行刑律（点校本）》，陈颐点校，第215页。

[妇人殴夫致死系因疯发或误伤及情有可悯]例：“凡妇人殴伤本夫致死罪干绞决之案，审系疯发无知，或系误伤，及情有可悯者，各按律例定拟，于案内将并非有心干犯各情节分析叙明，大理院复判时，减为拟绞监候，于折内双请，候旨定夺。”《钦定大清现行刑律（点校本）》，陈颐点校，第215页。

概要言之，《现行刑律》之编定，于旧律贡献最大者，无疑是对不无歧义、参差繁碎的条例的清理，即所谓“删约旧例”。结合清代杀尊亲属罪类案件的立法规制与实证考察，此言非虚。《大清现行刑律》能将旧律删减至此，并明确减刑、声请等程序适用的标准，将《大清律例》中的凌迟、枭首等刑均改为斩立决，斩立决均改为绞立决，绞立决改为绞监候，斩监候改为绞监候，犯人在监病故者不再论戮尸之刑，此举本身便意味着转型的起步。但部分改革人士并不满足于此种程度的变动，围绕着新旧存废之争，出现了修律中的“礼法之争”，相关议题的讨论甚至延续到民国时期。详见张一民：《民国初期的“杀尊亲属罪”考察》。

三、晚清各级审判厅的司法适用

作为预备立宪过渡期适用的刑事法典，《大清现行刑律》的实际有效期太过短暂。绝大多数晚清各级审判厅设立于宣统二年（1910）详见李启成：《晚清各级审判厅研究》，北京：北京大学出版社，2004年。，截至清亡，其运作时间约一年多，所判决的案件数量有限。现今所见各级审判厅判决，主要集中在汪庆祺编辑的《各省审判厅判牍》点校本参见汪庆祺编：《各省审判厅判牍》，李启成点校，北京：北京大学出版社，2007年。和王家俭等编辑的《奉天司法纪实》。相关介绍参见俞江：《清末奉天各级审判厅考论》，《华东政法学院学报》2006年第1期;李启成：《外来规则与固有习惯——祭田法制的近代转型》，北京：北京大学出版社，2014年，第166页。在这些新式审判厅里实际从事审判工作的推事们绝大多数接受了西方尤其是日本的法学教育，在那个以西学为高的社会转型初期，他们当然会力图寻求新的解决之道，以《大清现行刑律》为转型时期的判案依据，在涉及伦常刑事案件上时，又体现出对传统礼法精神的信赖与继承。由《各省审判厅判牍》序言可知，编辑者并非将其所搜集到的各级审判厅司法判词尽数付梓，而是有所抉择。其选择的标准是“取其法理详明，体裁精新，读之可以因象求义，因义求神，旨趣错落，妙谛无穷者，汇集成编”，其编辑目的是“以为将来之司法官之资助材料，与审判厅之组织方法”。汪庆祺编：《各省审判厅判牍》，李启成点校，第7页。

与清代大量服制命案相比，清末杀尊亲属类案件数量锐减，但各级审判厅审理的也绝不止记录下的区区数笔，有部分弑亲类案件因法理不详明、体裁不精新等原因未能被选入《各省审判厅判牍》。参见李启成：《外来规则与固有习惯》，第168页。《各省审判厅判牍》所见杀尊亲属类案件集中于“人命门”“族制门”“斗殴门”和“奸拐门”下，共计6笔，分别为子殴父致死1笔、弟殴兄致死1笔、子误伤继母（未致死）1笔、妻杀夫3笔，其中，妻杀夫类案件的情节均为因奸杀夫。根据被害人身份，兹选择3笔案例加以分析，以考察此一时期杀亲属罪的司法特征。

案例一：新民地方审判厅批徐晟殴父致死一案详见汪庆祺编：《各省审判厅判牍》，李启成点校，第122—123页。

本案案发于宣统二年五月间，行为人徐晟系被害人徐长印之子，因徐长印向徐晟索要钱财，父子心生嫌隙。五月三十日，父子偶然间撞遇，复起前恨，徐长印遂向徐晟斥骂扑殴，徐晟拿起手边砍柴铁斧回砍，伤到徐长印太阳穴等要害部位。徐晟见状，畏惧逃跑。徐长印伤重回家调治，自知伤重难愈，遂交待胞兄徐长勤、堂弟徐长库、内弟黄凤、表兄熊保昌等人，不必报案，务将徐晟处死。几个时辰后，徐长印伤重殒命。五天之后，即六月初五日，徐长勤等人遵徐长印遗嘱，将徐晟活埋致死。

事发后，新民审判厅在判词中，首先对弑亲行为进行定性：本案徐晟因被父亲徐长印骂殴，便敢用铁斧回向迭砍，致伤徐长印太阳穴等处而身死，认定其弑父之行实属凶恶蔑伦，应按律问拟;再依“子殴父杀者斩立决律”，应拟斩决之刑，但因徐晟已被埋身死，故不再论罪。

新民审判厅又引例文“期亲以下，有服尊长杀死有罪卑幼之案，如卑幼罪犯应死，为首之尊长照擅杀应死罪人律治罪。听从下手之犯，无论尊长、凡人，各减一等”，及律文“罪人本犯应死而擅杀处十等罚”汪庆祺编：《各省审判厅判牍》，李启成点校，第123页。，认定徐长勤系徐晟期亲胞叔，起意邀允徐长库等人将徐晟活埋身死，虽然徐晟弑父之罪在先，但长勤等人实为有服尊长擅杀卑亲属，亦应按律可断。依上引例，徐长勤照罪人本犯应死而擅杀者处十等罚律，拟处十等罚，罚银十五两。徐长库、黄凤、熊保昌听从徐长勤纠邀，帮同捆缚挖坑活埋，是为从犯，依例，于徐长勤处十等罚律上减一等，拟处九等处罚，各罚银拾二两五钱。因无力足数缴纳罚银，徐长勤折工作六十日，徐长库、黄凤、熊保昌各折工作五十日，限满释放。

从判牍的撰写方式和用语来看，已初具现代判决文书特征，从其所引法条内容来看，亦均适用新颁布的《大清现行刑律》相关律例。尽管如此，新瓶装旧酒，地方审判厅的措辞、逻辑与旧律无异，子杀父，子称逆犯，以斩刑这一最高法定刑论处，对子杀父的行为认定为“蔑伦”，这意味着司法官仍习惯性地以传统儒家伦常价值首先为弑亲案件定性，进行道德审判，看重的是弑亲行为背负的伦常意义。特别是当卑亲属有过错在先时，默许尊长尊属对其施加惩罚，即便夺其性命，亦不必抵命，甚至以财产罚、劳动罚相赎即可。显然，尊卑个体之间的生命法益并不平等，对于尊卑身份差等及其背后蕴涵的近代法律价值，尚未充分认识，至少从本案来看，《大清现行刑律》是比较保守的。

案例二：营口地方审判厅批傅克亭误殴小功兄致死一案详见汪庆祺编：《各省审判厅判牍》，李启成点校，第172页。

本案被害人傅克功系行为人傅克亭的小功服堂兄，系尊长。二人均务农为生，素无嫌隙。宣统元年七月初二日，二人同在田间锄菜，傅克亭用锆柄追打践食菜苗的猪只，傅克功赶来帮忙，失足滑倒，傅克亭遂误用锆柄将傅克功脑后殴伤。傅克功伤重不治，次日（七月初三日）殒命。

营口地方审判厅经审理认定，傅克亭殴兄致死，实为误殴，并非因为存在争斗的事由而故意将其杀害，“无争斗有心干犯情事”，意即并无犯罪的故意，因此，根据律文“卑幼殴小功兄至死者斩”及例文“殴死本宗期功尊长罪干斩决之案，若系情轻，该督抚按例定拟，将并非有心干犯各情节分晰叙明，夹签恭候钦定”等规定，将傅克亭斩立决之刑改判为绞立决。

误伤尊亲属致死案件在《刑案汇览》中很常见，在犯罪情节的认定标准上，本案与传统官府的裁断并无大不同，主要关注点仍集中于是否存在“有心干犯”的犯罪故意，对于“无心干犯”的卑亲属的救济程序，仍保留了夹签声请程序详见姚旸：《论清代刑案审理中的“夹签”制度》，《天津社会科学》2009年第5期。，可将原定刑减等改判，赋予了司法官一定程度的自由裁量权，为此类案件的定性保留了一丝转圜的余地。从既有案例来看，若符合“情轻（即卑幼被殴在先）”“非有心干犯”“救亲情切”“殴死罪犯应死之尊长”的认定标准，刑部大都倾向于减刑，这一司法裁判惯例具有一定的正向意义，暂且不论自由裁量权之流弊，至少在关照公众善良情感的面向上，《大清现行刑律》保留了旧律的一丝温情。

案例三：云南高等审判厅批王普氏因奸杀夫烧尸灭迹一案汪庆祺编：《各省审判厅判牍》，李启成点校，第192—193页。

本案的主要法律关系是夫妻关系，以夫为尊亲属，妻为卑亲属。本案案发于宣统元年十二月初五日，行为人王普氏与被害人王正兴为夫妻，傅芳为王正兴的姐夫。两家相邻，傅芳妻故，与王普氏有私情。王普氏与傅芳商议约定杀死丈夫后二人成亲。遂于某夜乘王正兴熟睡后，持砍柴铁斧将其当场砍毙身亡。整个犯罪过程被王乔保（已故王正兴与王普氏之子，年十二岁）目击。王普氏威胁其子不可声张，之后与傅芳一同将王正兴尸身烧毁，骨灰弃于山沟内。后被王忠林（王正兴之堂弟）等人拿获报案。傅芳在监病故后，王普氏希图脱罪，遂翻异原供。

二审法院云南高等审判厅经过审理认定：王普氏因与傅芳通奸，起意商同奸夫谋杀本夫王正兴身死，毁尸灭迹，实属淫恶不法，自应按律问拟，依照“妻因奸同谋杀死亲夫者斩”律，王普氏应拟斩立决，毁尸之罪为轻，不议。奸夫傅芳系王正兴姐夫，例无服制，依普通杀人论罪，应处绞监候，因其在监病故，不再论罪。汪庆祺编：《各省审判厅判牍》，李启成点校，第193页。

如果说第二笔案件的“无心干犯”尚遗留旧律温情，第三笔妻杀夫案件则彰显着旧律的顽固：夫妻难享平等人格的法益取向。甚至在妻子显系冤抑的案件中，仍处以斩决之刑。清律，夫妻相犯，凡妻杀夫者，不问原由，按律问拟;妻殴夫致死者斩，因奸杀夫者处以凌迟。反之，则夫不至死。相关研究见钱泳宏：《清代“家庭暴力”研究：夫妻相犯的法律》，北京：商务印书馆，2014年。从《刑案汇览》的案例看，无一例外。如道光九年“被夫屡次殴逼卖奸将夫殴死”案，贵州巡抚、刑部均认可王阿菊并无犯罪故意，但最终仍以“死系伊夫，名分攸关，仍应按……妻殴夫致死者斩律，拟斩立决”为定论。祝庆祺等编：《刑案汇览三编》1，北京：北京古籍出版社，2004年，第1466页。极个别的案件会将夫判死。如乾隆二十七年“裴秉若逼毙及殴死妻妾奴婢七命案”，裴秉若将妻妾七人先后虐杀致死，府县官初将裴秉若比照杀死缌功卑幼一家非死罪二人例，拟绞立决，后认为绞刑太轻，最终改照光棍例拟斩立决。祝庆祺等编：《刑案汇览三编》1，第1468—1469页。

通观上述三案，有两起被害尊属分别为父与夫，在存在犯罪故意的前提下，犯罪行为人均被处以最高法定刑的案件，这一点与旧律“凡谋杀祖父母、父母及期亲尊长、外祖父母、夫之祖父母，已行者斩，已杀者凌迟”没有本质区别;另外一起被害人为小功服兄长的案件的處理，以其存在误杀情节，并无犯罪的故意，不符合“谋杀情重”的认定要件，将斩刑改为绞刑，与旧律“殴大功以下尊长死者斩”的原则性规定，及《刑案汇览》所见同类型案件适用夹签声请程序以为救济之法的习惯性处理也没有实质差别。质言之，在《大清现行刑律》时期，地方审判厅对杀尊亲属罪的定性留有传统礼教律法观念的印记，对逆伦重案施以最高法定刑罚，司法裁断依据也直接适用《大清律例》保留下来的律例条款，而这些都是传统司法的裁判习惯。此时的司法官仍践行着传统律法的纲常主旨，法律近代化的转型过渡进度偏向保守。

四、结语

《大清现行刑律》所体现的杀尊亲属罪的过渡特征趋于保守，虽然在刑罚、刑度、司法裁量等方面已显露向西转的迹象，但尚未触及诸如尊亲属的法律概念界定等实质议题。变法难，变法的观念更难，杀尊亲属罪的转型涉及男尊女卑、夫尊妻卑等传统礼法观念的调适，旧律对身份差等的过分强调，投射于男女与长幼之别，实质上仍是身份贵贱之别的一种体现，在专制语境下极容易掩盖真正的是非善恶标准。晚清社会的剧变与收回领事裁判权的动机，客观上为职掌变法修律重任的沈家本等人提供了一个契机，去考量当时中西法制之异，去琢磨“生命固应重，人格尤宜尊”的世界趋势，故其得以在《大清现行刑律》中有意识地将伦理意义上的人格与法律意义上的人格区分开来，并在拟定《大清新刑律》时，进一步主张将“无夫奸”“子孙违犯教令”等罪名删除。尽管有人认为对儒家纲常名教的这些挑战过于迂缓，斥之为礼教意识的遗存，但沈家本们在《大清现行刑律》中所做的努力，仍可视为向近代法律转型迈出的第一步。

（责任编辑：许丽梅）