论美国制定法解释中的想象性重构

刘 翀 龚廷泰

想象性重构(imaginative reconstruction)是美国制定法解释中的技术，从属于意图主义的解释方法，并带有明显的法律续造的性质。①意图主义解释方法主张解释的任务就是发现并实施立法者意图。然而，对实际立法者意图的探究必然会遭遇这样几个问题:一是立法者是复数的“他们”，而非单数的“他”，制定法往往又是立法者们妥协甚至交易的产物，其中很可能蕴含着多种甚至相互冲突的意图，因而要从多成员的立法机关提炼出一个融贯的立法者意图无疑面临着极大的困难，甚至根本就是不可能完成的任务;二是由于立法者不够深谋远虑或者故意为之，致使立法者意图经常模糊不清，即便根据立法史材料也难以辨明;三是在制定法创制过程中，立法者并不能预见到当下或未来所有可能的事实情境并为之设计好具体的解决方案，因而对于立法之后出现的新问题或新情境，往往并不存在可以通过立法史等材料来发现的真实的立法者意图。为了解决这些问题，意图论的支持者们经常会主张想象性重构的技术。想象性重构是指在面对具体的解释问题时，制定法的解释者将自己置于历史上颁布法律的立法者位置，想象如果立法者面对系争的问题将会如何处理，以此来重构立法者的具体意图并解决该问题。②

想象性重构:一种制定法解释的技术

想象性重构在诠释学中早已存在，例如作为普遍诠释学创始人的施莱尔马赫就主张，文本意义就是作者的意向或思想，而理解和解释就是重新表述或重构作者的意向或思想。而所谓重构，“就是努力从思想上、心理上、时间上去设身处地地体验作者的原意或原思想”，“解释者可以通过某种方法使自己置身于作者的位置，使自己的思想与作者的思想处于同一层次”。③而之后的现代解释学之父狄尔泰也同样认为，“理解从来不是直接的，它是理解者通过自身对作者心理过程的‘体验’来重建这一过程”，人们可以通过“重新体验”来理解促使一个行动者或一组行动者去行动的内在理性。④作为一种制定法解释的技术，想象性重构的历史则更为悠久。早在古希腊，亚里士多德在《尼各马可伦理学》中就曾说过，虽然法律总是某种一般的表述，但仍有案件无法被包括在内。在立法者的宣布因其绝对性而存在缺陷甚至错误时，为补救缺陷，“说出立法者自己如果身处其境会说出的东西，就是正确的”⑤。亚里士多德的这段话实际上正是要求想象性地重构历史上的立法者意图。在英国，艾德曼德·普劳登在16世纪就曾指出，当你解读制定法时，可以假定立法者在场，你曾向他发问，这样你必须想象如果他在场将会如何行动并以之来作为问题的答案。⑥而在美国，当制定法在19世纪末逐渐发展起来时，意图主义一度是最为重要和正统的制定法解释方法，为拓展意图主义的适用范围，解决其在理论上存在的难题，想象性重构技术遂受到重视，不仅在理论上学者们多有探讨，而且在司法实践中也颇多应用。例如庞德就认为，“真正解释的目标是发现立法者意图确立的规则，发现立法者赖以制定规则的意图，或立法者赋予规则得以表达的那些语词的意义”，为此，法官需要“通过采纳立法者的立场，置身于他行动的背景之中，努力从他必须要面对的弊端以及他试图补救的措施中获得他关于特定争点的意图，以之来发现立法者意欲如何”。⑦而在美国的司法实践中，想象性重构也得到较为普遍的应用，例如在著名的里格斯诉帕尔默案中，法官沃尔认为:“假定立法者在场是一个不错的方法，这样你可以问这个问题:你意图让这一案件被包括(在制定法的适用范围内)吗?你必须想象立法者作为一个正直和理性的人将会如何回答来为你自己找到答案。”⑧而对于帕尔默案而言，遗嘱中的继承人应当获得相应的财产份额是立法者的意图，但一个谋杀遗嘱人以使遗嘱生效的继承人应根据遗嘱获得利益从来都不会是立法者的意图。如果立法者曾经面对这一案件并且必须制定某些法律条款来补救弊端，毫无疑问，其会对此作出规定。在沃尔之后，想象性重构还曾为法官汉德等人所推崇，后经波斯纳的大力发展，形成了比较系统的理论。

想象性重构的正当性:法官的角色定位与法律续造

想象性重构从属于意图主义解释方法，带有明显的“法律续造”性质。意图主义认为制定法解释的目标在于辨明并实现主观的立法者意图。在简单案件中，制定法的文本即是立法者意图的最佳证明，但在疑难案件中，制定法的文本与反映在立法史等各种背景性线索中的立法者意图往往并不一致，此时意图论者会主张意图高于文本。“法律位于制定法语言之外或隐藏于制定法语言之中，立法者实际使用的语词可能是立法者意图的有力证据，但语词仅是窥见立法者意图的窗口，立法者意图方是法律。”⑨因而，在那些意图与文本抵牾的场合，法院应当假定议会必定是未曾准确表达其真正的意图或者另有深意，作为议会忠实代理人的司法机关应适当调整制定法的文本以使其契合议会本来的意图。意图主义强调宪政范围内的立法至上和司法机关作为立法机关忠实代理人的角色，认为司法机关“没有意志，只有判断”，作为议会忠实代理人的法院必须尽可能准确地确认和执行议会的意志。由此可见，意图主义的修辞力量在于能将当下的解释结论与过去立法者的意志勾连起来。但是，当立法者意图并非真实存在时，此种正当性论证还能成立吗?在那些立法者意图模糊不清或争端在立法时未能被预见或根本无法被预见，因而并无相关立法者意图实际存在的场合，说解释者的任务是要实现立法者意图就很容易被人诟病，即“沉溺于虚无缥渺的虚构之中，有意无意地自我欺骗，以掩饰他们不是在解释，而是在根据自己的观念造法这一事实”⑩。这种批判能够成立吗?为什么在立法者实际意图模糊不清或不存在或难以发现之时，解释者不是退回到制定法的文本，坚守文字的平白通常意义，而是要想象性地重构立法者的意图呢?意图主义认为，对这些问题的回答可以从两个方面加以展开，而其答案则构成想象性重构的正当性来源。首先是法官在制定法解释中的角色与功能定位问题，即在真实的立法者意图不存在或不可得时，一定程度上的司法造法何以是恰当的;其次是需要进一步思考为何想象性重构这一解释方法本身是一种恰当的司法造法方式，这种方式又是如何捍卫意图主义解释方法的。

关于法官在制定法解释中的角色与功能定位问题，存在两种截然对立的观点:一是认为法官应固守文本，拒绝造法，坚持按照字面意义来理解、适用法律;二是认为可以不顾制定法文字的限制积极地进行“司法立法”。想象性重构的支持者们认为，解释者的这两种立场都过于极端:一方面，完全自由地司法，只诉诸法官内心的是非观而不受任何其他限制来裁判案件，不可想象。在现代民主国家，法官作为解释者有义务实施来自立法者的指示。他不能按照自己所认为的最佳标准来实施法律，而必须将问题留给在立法机关所表达出来的大众意志。解释者在面对眼前的案件时，不应比立法者走得更远，即使他确信自己知道什么才是公正的结果，也不能以自认为更公正的意志来取而代之。但另一方面，贯彻立法者的意图并非要“奴隶般地遵守文字”。如同法官汉德所言，在制定法的解释过程中，“再也没有什么方法比按照字面意思的解读更能误读法律了”。从不偏离字面意义，解读法律就好像它们全部都是在书面文字中被发现一样，法律适用中的疑难问题只需借助于字典就可迎刃而解，根本就不现实。照字面来适用制定法，或者会滥用那些清楚的一般意义，或者会对那些完全有理由推测出来的立法者意欲作出的规定弃之不顾，仅仅使用字典可能会得出任何一位理性人都会认为和立法者真正意图背道而驰的结果。而对于那些立法者未曾预见的争端或情境，字面主义更是束手无策。因此，在制定法解释的过程中，法官必须在固守文本与自由司法二者之间寻求平衡，尤其是在那些疑难案件的裁判过程中，法官适用法律并非只是释法，而是要在一定条件下和一定程度上创造新法来补充立法之不足。而想象性重构恰恰能为解释者开放出这样一种空间，允许解释者在固守文本和自由司法之间采取某种中间立场，即有限程度上的司法造法。而波斯纳将制定法解释类比成军事命令的例子能够更形象地说明此点。波斯纳认为，在一场战斗中，作为下级的排长在与连长通信中断的情形下，不应按兵不动，而应设法采取行动以使整个战斗获得胜利。对他们而言，“采取命令不清楚则拒绝行动的立场是不负责任的。他们是组织的一部分，是美国统治事业的一部分，当他们的上级的命令不清楚时，这并不能免除他们所负有的应倾力让事业臻于成功的责任”（11）。同样，对于制定法解释而言，当立法者意图模糊或根本不存在时，法官也应同样肩负起类似于排长那样的责任。

关于为何想象性重构这一解释方法本身是一种恰当的司法造法方式，这种方式又是如何捍卫意图主义解释方法的问题，想象性重构论者认为，“法官尽管造法，但仍要想方设法地通过解释来进行”（12），而想象性重构正是基于法官角色的这种定位而在解释方法上所作出的一种努力。当立法者并无清晰可辨的具体意图时，法官仍不能自行其是地决定判决的结果，而对疑难案件不得拒绝裁判等原因又使法官不能轻易退回到制定法文字的平白或通常意义上去。法官作为判断者，仍要作为议会意志的解释者来行动。此时，就像前面例子中的排长会问“连长会希望我如何行动”那样，法官也会问自己同样的问题，即“制定法的创制者会希望我们如何行动”。为此，想象那些促使立法者实际制定法律的因素，重构历史上的立法者关于争端的具体意图并以此来裁判案件，就成为“立法至上”要求下的次优选择。在想象性重构的过程中，立法者意图不再是描述性的，而是具有明显的规范属性;立法者意图虽然只是一个虚构，但却是一个必要的虚构;立法者意图虽然不可能完全获致，但却设定了一个值得孜孜以求的目标。这种规范性的立法者意图可以让解释者小心谨慎地行事，而不是轻率地以自己的主观判断来取而代之。事实上，正是由于没有在解释者内心悬置某种想象性的意图，使得那些承认裁判过程中造法重要性的人经常过于匆忙地停止了对立法者意图的寻找，进而完全按照个人的偏好与理念来自行调整利益关系，将法律扩展到立法者并未涉足的领域。而立法者意图的隐喻则断言了另一种观点，即“要求法官尽最大可能地让个人的理念受制于那些在另一个公共论坛中所确定下来的理念”（13）。因此，想象性重构努力使解释者在最大程度上接近立法者的真实意图，因而也最可能作为议会的忠实代理人来行动。正是在此意义上，可以说想象性重构在意图主义的框架之内捍卫了意图主义的解释方法。

想象性重构的具体方法:从汉德到波斯纳

想象性重构在美国制定法解释的历史上曾先后为众多学者和法官所主张，其中以汉德和波斯纳最具有代表性，汉德是较早明确倡导想象性重构的法官，而波斯纳则将这一方法系统化。

汉德的方法代表着想象性重构的古典版本。其要旨在于，将激励过去立法者制定法律的目的投射于要求裁判的具体情境之中，然后在这一背景中想象性地重构出过去的解决方案，而这种解决方案应是实现制定法目的的恰当方式。在Borella诉Borden Co．案中，汉德说:“我们获得意义的最好方法总是参照潜在的目的，以之为指导，试着将其投射于具体的情境之中，想象那些受此目的激励的人在那时如果面对这些问题将会如何处理。说那是一个危险的过程的确是老生常谈，但我们无法逃避它，一旦我们放弃那个更不可靠的字面主义解释方法。”（14）从这段话我们可以看出，汉德的想象性重构并非想象那些促使法律得以制定的全部条件，而仅是目的，想象性重构是根据目的对立法者意欲如何具体处理系争问题的想象和重构。因此，汉德的想象性重构带有很强的目的性解释的意味，也可以看成是目的在具体个案中的展开。而以想象性重构来推翻传统的字面主义解释方法，使解释结论可以超越制定法文本的拘束来更好地实现法律目的的用意也十分明显。

由于汉德的想象性重构以目的为基线，因此确认制定法的目的就极其重要。在汉德看来，制定法目的的确定并不困难，其方法主要有如下几种:首先，对于一般的制定法，如《雇主责任法》、《工资工时法》等，尽管对其特定条款的意义可能会有争议，但它们的一般目的通常是清楚的。其次，从制定法的文字中可以推导出更为具体的目的，即使是不恰当的文字选择也难以掩饰议会正致力于何。最后，在某些场合，如果法院不了解有关促使制定法产生的那些因素就很难充分理解制定法的目的。此时，法院应当毫不犹豫地使用那个时代的历史和委员会报告以及议会争论来确定立法试图补救的弊端。无论在特定场合使用这些素材来揭示制定法的具体意义有多大的危险，仅仅用它们来揭示制定法的一般目的并不会引起什么困难。尽管立法史包含的任何解释都可能只是一部分人的，但它们还是可以十分精确地反映制定法所采纳的一般政策。

在目的确定以后，要如何重构具体的立法者意图呢?由抽象的目的无法直接得出系争问题的处理结果，这二者之间的距离就成了想象性重构的空间。汉德的方法主要是将目的投射于需要解释的场合，再根据目的来直接想象具体的立法者意图，即在特定情境中，以何种手段、方法或法律适用能妥当地实现制定法的目的。为此，“法院要作为立法机关的成员而非社会之外的旁观者来了解那些促使法律得以产生的需求，对竞争性利益关系进行调适”。而在此过程中，法官的是非观与立法者所持有的是非观要近乎重叠。例如在Lehigh Valley Coal Co．诉Yensavage这一体现汉德制定法解释方法的典型案件中，被告让工人们以“独立合同缔约方”身份与自己签订合同，内容为工人们在其所有的矿场挖煤，再以指定的价格卖给公司，以此来规避《雇主责任法》中的雇佣关系。原告在工作中受伤，为此提起诉讼，系争的问题是作为合同中“独立合同缔约方”的原告是否是被告的“雇员”，应否受《雇主责任法》的保护。对此，汉德首先认为，《雇主责任法》的目的在于保护在经济上处于不利地位的那些人，具体的付款方式与《雇主责任法》的目的并不相关，尽管制定法要求雇佣关系的存在，但它应当根据法律的目的来理解，在全部的关系条件要求保护之处，保护应被给予。在确定了制定法的目的以后，汉德根据该目的来想象立法者会意图如何实现该目的。汉德认为，在该案的具体情境之下，原告不承担资本或经济性的责任，矿工只是在经营公司的事务，他们是公司的手臂，仅根据合同中相关的措辞就将矿工归类为“独立合同缔约方”是荒谬的，如此会颠覆制定法的目的，尽管法律使用了“受雇佣”一词，但制定法“不应像欧几里德定理那样，而应当根据隐藏于其后的目的的某种想象来解释”。（15）此外，汉德有时也借助于立法史来进行想象性重构。例如，虽然制定法的目的明确，但当某特定情境出现在那些受此目的驱动的人面前，他们将会如何处理，法院在决定这一问题时仍可能会踌躇难决。因为目的经常过于一般和抽象，也没有议会面对这一问题时的足够信息，无法在同样的程度上去切身感受那些促使制定法产生的冲突性利益。而那些身处立法或行政部门并专门负责这一待决法案的人却熟稔事实背景并对压力反应灵敏，他们在一般目的的指导下，负责根据那些因素来决定如何在制定法的一般框架内填充细节，他们的结论最可能符合议会本来会作出的安排，因此把委员会提出的具体适用作为如果议会面对这一问题将会如何行为的证据是适宜的。但汉德对立法史的诉诸带有权宜的性质，即并不像标准意图主义者那样，赋予立法史素材以真实立法者意图直接证据的那种地位，而是令其像制定法的文字一样，从属于对制定法目的完整而又具共鸣性的理解中来推导出议会具体意图这一首要的任务。

想象性重构在当下更是受到法官波斯纳的推崇。波斯纳的想象性重构与汉德的古典版本不同，其理论包括三个步骤。第一，法官首先应“严谨地找寻立法者意志”（16）。这可以看成是想象性重构得以启动的前置性条件，唯有在找寻立法者真实意图不可得的情况下，想象性重构才能够开始，否则想象性重构就会成为法官篡权的方式，从而毫无正当性可言。波斯纳曾以军事命令来类比制定法的解释，认为“在我们的政治体制中，制定法和宪法的创制者是法官的上级。创制者通过立法文本向法官传递命令”，并进而认为“如果命令清楚，法官必须遵照执行”。同时，波斯纳深谙利益集团理论等现代法理学的新成果，认为清楚的制定法文本经常反映的只是某种立法妥协或交易，但解释者却不应以立法者意图为由来颠覆它们，只要制定法文字所反映的交易或妥协是清晰可辨的，那么维持与实施此种交易和妥协同样是“立法至上”的要求和“法官的责任”（17），此时就并不存在想象性重构的空间。因此，与汉德希望以想象性重构来战胜清楚的制定法文本不同，波斯纳更倾向于将想象性重构限制为对意图主义进行的某种补充。第二，如果前述努力无果，则意味着没有清楚的立法者意图可以辨明。此时，法官应将自己置于颁布法律的立法机关的位置，尽最大可能地进入立法者的心智，想象如果过去的立法者直接面对这些新的问题将会如何行为，并以此来作出决定。和汉德只将目的投射于具体个案不同，波斯纳认为，在想象性重构的过程中，解释者要尽最大可能还原那些促使法律得以制定的因素或条件，搭建想象性重构的背景平台，然后穿越到法律制定的过去时点来想象并重构立法者对系争问题的具体意图。笔者认为，此处涉及波斯纳想象性重构的两个要点:一是想象性重构从属于意图主义的制定法解释方法，因而想象性重构的时点是法律制定之时或制定之前，其重构的是过去立法者而非当下的理性立法者对系争问题如何处理的具体意图。否则，立法者就极有可能是在根据自身偏好补充法律并溯及既往地适用，这显然与民主政体的要求相去甚远。二是构成过去立法背景平台的因素既包括制定法本身所能够提供的因素，也包括制定法之外的一些因素。为此，解释者首先要考虑那些通常都会注意到的素材，如制定法的语言、制定法显而易见的目的、制定法的背景与结构、立法史特别是委员会报告和法案发起人在议会的陈述以及相关制定法之间的关系等。其次是过去的立法者在制定法律时所持有的价值观和立场。那些在当下广泛流传并被普遍接受的价值观和政治立场却可能是过去的立法者闻所未闻的，更不要说坚定地接受或持有了。例如，“将今天家喻户晓的有关政府规模和管制效率的怀疑论立场归结给20世纪30年代或60年代或70年代的立法者，或者将当下利益冲突的观念归结给20世纪20年代的议会，都是不智的”（18）。在波斯纳看来，法官的职责并非更新制定法以使其反映当代的价值观，法官的职责毋宁是尽可能地想象颁布法律的立法者会希冀法律如何适用于那些他们过去未曾预见到的情境。在批评法律过程学派的制定法解释理论时，波斯纳指出，想象性重构并非要把立法者当成理想的立法者，以至于法官可以忽略立法过程中的利益集团、大众的愚昧和偏见等诸如此类的致使立法者偏离全力追逐公共利益方向的因素。再次，立法者对法官在多大程度上享有解释自由往往会有所暗示，法官应注意立法者给出的那些有关解释自由度的线索，它们是想象性重构背景平台的重要组成部分。有时，某一制定法会声明应做宽泛的解释还是狭窄的解释，更多时候，制定法的语言或结构会对此有所暗示。而当制定法给出的规定十分具体，特别是在不满于司法者根据之前的制定法或普通法对相同主题所作处理的背景下，此时最有可能的就是立法者并不希望解释者随意涂改制定法以令其适用于不可知的未来。第三，如果前述方法会产生不确定性结果，则法官应将最合理的意义归结于制定法。此时，某种实用主义的、结果取向的判断必不可少，例如“何种解释能够提供更大程度的可预测性，要求更低程度的司法性的事实发现”（19）等，但法官仍应以颁布法律的立法者对合理性的认知作为判断是否合理的标准。“法官必须决定将何种意义归属于制定法才能在当下的案件中产生最合理的结果，但总应铭记在心的是，法官认为合理的，在颁布法律的立法者看来可能未必合理，而正是后者而非法官对合理性的认知，在可知的程度上，才应指导判决的作出。”（20）

想象性重构存在的问题

作为制定法解释方法的想象性重构存在几个方面的问题。首先，想象性重构充满着古典解释学的浪漫主义气质，但在解释学完成本体论转向之后，作为想象性重构基础的古典解释学理论受到了强烈质疑。伽达默尔认为，“理解是一种置身于传统过程中的行动，在这过程中过去和现在经常地得以中介”（21），因此“一切诠释学条件中最首要的条件总是前理解”（22）。古典解释学要求抛弃成见，一片虚无地进入作者的心智，完全根据过去的历史条件来重构作者意图，以此来原汁原味地解释文本。但这是根本不可能的，因为解释者总是身处传统之中，不可避免地会带有背景与环境烙下的印迹，即“成见”。解释是一场对话，而非单向度的叙述或聆听，解释是一个“视域融合”的过程。以伽达默尔为代表的哲学解释学理论为批评想象性重构提供了理论工具。在批评者看来，解释者身处此时、此地、此情、此景，对法律文本的理解，将不可避免地受其所处的当前背景的影响。例如埃斯克里奇认为，“最具想象力的法官也无法完全重构出一个历史地存在着的集体意图”，想象性重构“涉及证据材料的选择、组合与解释”，他们的选择受其“对案件事实的总体反应，对司法角色的认知及他们对历史阶段的假定等因素的影响”。（23）因此，他们的解释会随解释事实的方式而变化，即使事实与素材相同，他们也可能会讲出完全不同的故事。而波斯纳在反思这一解释方法时曾指出:“当下产生的解释问题如果出现在彼时，立法者将会如何反应?在回答这一问题时，我们是否应当假定，立法者不仅被给予了我们希望回答的问题而且还有自制定法颁布以来的那些逐步增长的知识和经验，这些知识和经验已经改变了我们的价值观。”波斯纳进而以《谢尔曼法》为例提出这样的问题:“我们是应当问1890年的众议员和参议员们在当时的历史背景下会如何回答需要解释的问题，还是问如果他们知道我们在当下所知道的又将会如何作答?”（24）前者的答案不会令人满意，因为它对我们百余年来经由学术研究和实践经验所学到的有关竞争与垄断的知识视而不见，强加给制定法的创制者不得根据经验来学习这样一个不合理的要求。后者的答案也不会令人满意，因为它更像是根据当下的政策偏好来判决的一个伪装，而不是根据那些颁布法律的人们的偏好、政策、价值观、理解或目的来判决。由于想象性重构是以古典解释学为基础的，因而其始终在这二者之间进退维谷。

其次，从具体技术来看，想象性重构也存在着一系列的问题。汉德的方法要求根据目的来想象具体的法律适用，但目的的确定有时困难重重，汉德之后兴起的公共选择理论在重新审视立法过程后认为，立法过程中充斥着议程操纵与策略性投票等行为，因而制定法更多是某种交易或妥协，根本缺少一个融贯的、压倒一切的目的。根据特定的目的来重构具体的立法者意图，只会颠覆这种妥协，使立法机关中部分人的意图凌驾于其他人之上。而波斯纳尽管意识到这一问题并试图避免，但无论是汉德式的还是波斯纳式的想象性重构，其关键都是要提出一个反事实的问题，而该问题因其反事实的特征，答案必定是极不确定的，或者正如德沃金所言，“反事实问题的最佳答案，可能就是没有任何答案”（25）。此外，如何归纳、表述这一反事实的问题也将会极大地影响对该问题的回答，进而影响对意图的重构。例如，在对著名的韦伯案（26）进行分析时，埃斯克里奇就指出反事实的问题并非中立性的。在该案中，大法官伦奎斯特问了1964年颁布法律的立法机关的成员们这样一个问题:“你想允许雇佣中的自愿配额吗?”伦奎斯特的回答是:“不，我想将种族的范畴从雇佣决定中清除。”而大法官布伦兰所代表的多数意见则问了一个不同的问题:“在民权法实施十年后，黑人在某个雇主全部技工中所占的比例低于2%，而黑人劳动者在全部劳动领域中所占比例超过39%，这种悬殊的比例可能是过去长期歧视的后果。那么，你会允许自愿的补救性优先权吗?”即使是对前一个问题作出否定性回答的人也会对后一个问题作出肯定的回答。这种反事实提问的非中立性使想象性重构充满着不确定性。而这种不确定性还体现在对立法场景的还原过程中，无论我们多么努力地搭建想象性重构的背景平台，但事过境迁总是让我们只能找到有限的素材和数据，再考虑到我们能够加以利用的不过是那些书面的能够公开获得的材料，所以我们并不能穿越到过去而对那些影响法律做出的全部因素感同身受，而解释者在选择哪些素材来还原背景、搭建平台时有极大的自由，理论上存在的那些对解释者的制约在实际操作中必然是微不足道的。

最后，就必要性来看，想象性重构虽然为司法造法开放了空间，但想象性重构所提供的解释进路更适用于那些颁布与适用时间间隔较短的制定法，或适合于那些社会变迁并不剧烈因而能长久维持稳定的时代。让昨天的法律统治今天的人们具有合理性，但为何要竭力重构马车时代的立法者意志并以之来统治生活在汽车时代的人们呢?“我们不要期望为一代人或几代人立法。人类世俗经济条件的变化和人类易于犯错的预测都可能导致这个或那个方面的错误。作为理性人，我们最好还是把我们的政策建立在现有证据之上并让其在未来五到十年适用，一旦超过那个期限，我们应假定我们有一些应变的措施。”（27）此外，在一个社会发展迅速因而变革激烈的时代，一方面，人们对法的合法性的看法会有变化，即会认为“现时有效的法的效力之合法性并非立基于过去，而是立基于现在。今天的法律共同体任何时候都可以改变甚至废除流传下来的法”（28）。而立法者也并非一定要指过去的立法者，过去的立法者毋宁只是一个不断延伸链条上的一个环节。对于当今社会而言，具有决定意义的不是曾经颁布法律的权威，而是使法律得以继续存在的权威。因此，一种法律解释方法或技术的正当性就在于它是维护着那个变化了的但在当下占主导地位的社会伦理观念，而不是要恪守过去的现实或想象的立法者意图以及促使这些意图得以实际产生或虚拟形成的那个时代的价值观等因素。另一方面，在一个变革剧烈的时代，那些新的事实情境不断涌现出来，使立法者应接不暇，通过立法来实时更新法律以应对那些不断变化的情境已是不可能的任务。此时，让司法者结合当下的具体情境，立基于现时代那些值得考虑的因素，通过解释来更新、发展制定法难道不是恰当的甚至是必然的选择吗?而想象性重构却对制定法解释中的这种实效取向的价值倾向极其忽视乃至故意轻视。但“一条法律规范的解释不能总是停留在其产生当时被赋予的意义之上。其在适用之时可能具有哪些合理功能也应得到考虑。法律规范总是处于特定社会关系以及社会—政治观念的环境之中，并在这样的环境当中发挥作用。其内容可以也必须根据具体情况与这些社会关系以及社会—政治观念的变迁一起变迁。这一点尤其适用于在法律规范产生之初到其适用之时的期间内生活关系以及法律观念已经发生了深刻变化的情况，如20世纪的情形”（29）。

结 语

想象性重构作为意图主义制定法解释方法中的一项重要解释技术，在真实的立法者意图无法从制定法文本中直接收集到也难以通过立法史等材料发现时，主张搭建法律制定时的背景平台来重新发现历史上颁布法律的立法者面对系争问题将会如何处理的主观思想状态，并以此来解决问题。想象性重构的主张者意识到传统意图主义解释方法在发现真实立法者意图时困难重重，因而退而求其次，诉诸了某种虚拟的意图，试图以此来在意图主义的框架内捍卫这一制定法解释方法。但从理论上来看，想象性重构难以响应现代解释学理论的新发展;从实践上来看，以还原立法场景和重构立法者意图为主要内容的想象性重构技术无法保证解释结果的确定性，更无法回应现实的变化和当下流行的价值观等所提出的新要求。或许，制定法的解释就像阿雷尼科夫所说的那样是一次“航行”，议会建造了一艘船，并且为其初航绘制了航海图，但船舶的安全港、最终目的地可能是船长决定的产物，因为天气和其他因素在启航时是无法确定的。船舶的建造者和之后的驾驶者都在其中占有一席之地。船舶制造的规模与结构决定了其能去往何方，但当下的航程则主要由船上的工作人员来设定。（30）因而，探究法律原来意指的意义或最初安放于制定法中的意义并不恰当，而应去探究根据新的情境能从制定法中发掘出来的意义。如此，竭力重构过去的立法者意图并将制定法的意义完全系于其上，就过于片面了，这对当代中国的司法实践显然也颇具启示。

①大陆法系国家制定法解释中同样存在类似的技术，但未使用“想象性重构”这一术语。例如《瑞士民法典》第1条规定，“法律问题，在文字上及解释上，法律已有规定者，概适用法律”，“法律所未规定，依习惯法。无习惯法者，法院应遵照立法者所拟制之原则予以裁判”。杨仁寿对此的理解是“法官自可居于立法者之地位，予以补充”。参见杨仁寿《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第205～206页。这一技术与美国制定法解释中的想象性重构具有一定的相似性。

②想象性重构需要解释者将自己置于历史上的立法者位置，而非根据当下的或理想的立法者标准来想象和重构。在美国制定法解释方法的发展脉络中，后者主要是放在目的论和动态论等方法中加以讨论的。

③洪汉鼎:《诠释学——它的历史和当代发展》，人民出版社2001年版，第75页。

④张汝伦:《意义的探究:当代西方释义学》，(台南)复汉出版社有限公司1996年版，第27页。

⑤［古希腊］亚里士多德:《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2003年版，第161页。

⑥Eyston v．Studd，75 Eng．Rep．688，699(K．B．1574)．

⑦Roscoe Pound，“Spurious Interpretation”，Columbia Law Review，1907，7，p．381．

⑧Riggs v．Palmer，115 N．Y．506，510(1889)．

⑨（30）Alexander Aleinikoff，“Updating Statutory Interpretation”，Michigan Law Review，1988，87，pp．23 ～24，p．21．

⑩ （12） （13）Archibald Cox，“Judge Learned Hand and the Interpretation of statutes”，Harvard Law Review，1947，60，p．375，p．375，p．375．

（11）Richard Posner，“Legal Formalism，Legal Realism，and the Interpretation of Statutes and the Constitution”，Case Western Reserve Law Review，1986，37，p．189．

（14）Borella v．Borden Co．，145 F．2d 63(2d Cir．1945)．

（15）Lehigh Valley Coal Co．v．Yensavage，218 F．547(2d Cir．1914)．

（16）（20）Richard Posner，The Federal Courts:Crisis and Reform，Harvard University Press，1985，p．289，p．287．

（17） （18） （19）Richard Posner，“Statutory interpretation in the classroom and in the courtroom”，The University of Chicago Law Review，1983，50，p．820，p．818，p．820．

（21）（22）［德］汉斯·伽达默尔:《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社2004年版，第375、380页。

（23）William Eskridge，“The New Textualism”，UCLA Law Review，1990，37，p．644．

（24）Richard Posner，“Legislation and Its Interpretation:A Primer”，Nebraska Law Review，1989，68，p．445．

（25）［美］德沃金:《法律帝国》，李冠宜译，(台北)时英出版社2002年版，第333页。

（26）参见［美］波斯纳《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第356页。

（27）M．B．W．Sinclair，“Statutory reasoning”，Drake Law Review，1997，46，p．319．

（28）［德］齐佩利乌斯:《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第36页。

（29）［德］卡尔·恩吉斯:《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第38页。