平衡视角下我国辩护权体系的合理架构

马晓庆

(山西工程技术学院， 山西 阳泉 045000)

汉语中“体系”一词是指一定范围内或同类的事物按照一定的秩序和内部联系组合而成的整体。在刑事诉讼中，辩护权是犯罪嫌疑人、被告人(以下统称被指控人)及其辩护人(相对于其他辩护人来讲，辩护律师在辩护活动中更具有专业性、享有更多的诉讼权利，更有利于维护犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，因此，本文在涉及辩护人的概念时均以辩护律师为例)享有的一系列诉讼权利的总称，这些权利有其共同之处:首先，这些权利虽或由被指控人行使，或由其辩护人行使，又或二者均可行使，但总的来说均由被指控一方行使;其次，这些权利虽在侦查、起诉、审判阶段各有侧重，但均在刑事诉讼过程中行使;第三，这些权利并不是孤立存在的，而是先后承接，互为倚仗，贯穿刑事诉讼全过程，构成辩护方对抗控诉方的重要防御系统，因此可将这些权利的组合统称为辩护权体系。目前理论界从“体系”的角度对辩护权进行的研究还不够深入细致，仍有一些遗留问题有待解决，如辩护权体系的范围有多大，体系内的诉讼权利有哪些，这些权利的形成有无规律可循，它们之间相互关系如何，是否已穷尽所有?回答这些问题须依赖于对辩护权体系的研究。诚然，若只注重辩护权利的增设而不加强对这些权利的保障和救济，那么赋予辩护方再多的权利也会“形同虚设”，毫无意义。但增设权利毕竟是基础，“没有权利何谈保障和救济”?本文从权利的设置入手，对辩护权体系的形成过程及其权利内容进行初步的探索和建构。

一、构建辩护权体系的理论基础

诉讼职能区分是现代刑事诉讼制度中的一项重要原理。所谓诉讼职能区分，是指参与刑事审判活动的诉讼主体在诉讼角色、功能和作用方面的分工。［1］186在现代刑事诉讼程序中，控诉职能由检察官承担，辩护职能由被指控人和他的辩护人承担，而裁判职能则由法院承担。整个刑事诉讼过程就是在控诉、辩护、裁判这三项诉讼职能的区分及相互制衡中进行的。但是，作为一项刑事审判原理，诉讼职能区分必须有一系列程序规范的具体保障，否则诉讼职能集中或混淆的现象就会以各种形式出现，刑事审判程序也将难以具备最起码的公正性和合理性，陈瑞华教授认为最低限度的诉讼职能区分保障机制应当贯彻控辩职能平衡这一基本原则。［1］204－205笔者认为，控辩平衡需要在追诉犯罪和保障辩护权之间寻找一种平衡，既不能“厚此薄彼”，也不能“平均用力”，而应实现控诉职能与辩护职能、控诉方与辩护方的“动态平衡”。

对辩护方而言，这种动态平衡有三项基本要求:其一，着重防御。刑事诉讼程序一定由控诉方先启动，辩护方随之针对被指控的事实和理由以及程序的公正性进行质疑和反驳，被指控人没理由也没必要在没有受到指控的情况下主动向控诉方说明自己没有实施违法行为，这既不符合正常人的思维逻辑，也不符合“无罪推定”原则。简而言之，没有控诉就没有辩护，辩护是控诉的影子，控诉与辩护之间体现为进攻与防御的关系。其二，适度对抗。虽然与控诉方相比，辩护方存在先天条件上的弱势和不足，一般情况下都强调对辩护方的武装，但控诉方毕竟肩负着追诉犯罪、维护公共安全的重任，因此，辩护方固然要与控诉方保持平等对抗，但应适度而不能“防卫过当”，妨碍正当的追诉犯罪行为，这是由惩罚犯罪与保障人权并重的刑事诉讼理念所决定的。其三，全程辩护。控诉行为从犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或被采取强制措施之日起就已经开始，并一直持续到法庭作出终审判决(如果是死刑案件则要持续到死刑复核程序的结束)，那么，辩护方的对抗行为也应贯穿上述刑事诉讼的侦查、审查起诉和所有审判程序的始终。

因此，辩护是被指控人及其辩护人为全部或部分推翻、抵消控诉方的指控，在刑事诉讼的侦查、审查起诉和审判阶段所实施的防御性诉讼行为，并且这种行为不得突破必要限度，即不得妨碍司法机关正当的追诉犯罪行为。符合这一特征的辩护行为经法律确认后上升为被指控人及其辩护人的诉讼权利，这些诉讼权利统称为辩护权，它们互相衔接、有机结合构成辩护权体系。

二、辩护权体系的界定路径

构成辩护权体系的诉讼权利的设置应当符合控辩双方动态平衡的三项基本要求，即从被指控人第一次接受侦查机关的讯问或被采取强制措施之日起到法院作出终审判决且被指控人放弃申诉时为止，在不妨碍司法机关正当的追诉犯罪行为的前提下，辩护方应针对控诉权实施辩护。反之，辩护方实施的不符合“动态平衡”要求的行为，不得界定为辩护行为。

在我国刑事诉讼法律关系中，检察院和公安机关扮演追诉犯罪的主要角色，构成控诉方;犯罪嫌疑人、被告人处于被追诉和审判的地位，并在其辩护人的帮助下实施辩护行为，这三者构成辩护方。而结合我国现行刑事诉讼法关于控诉权的相关规定，笔者认为，辩护方行使辩护权时不得实施下列有碍司法机关追诉犯罪的行为:(1)对于侦查机关采取的拘传、监视居住、取保候审、拘留和逮捕等强制措施，被指控人应当遵守相关规定(参见修正后的刑事诉讼法第六十九条和第七十五条)，辩护人应当遵守会见规定，不得向被指控人透漏有碍侦查目的的信息;(2)对于侦查机关的讯问，犯罪嫌疑人不得作虚假陈述，辩护人如果在场不得干扰讯问的正常进行;(3)对于侦查机关的证据收集、询问证人行为，辩护方不得隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证，不得查阅超出阅卷范围的诉讼材料，不得泄露案件所涉及的国家秘密、商业秘密和个人隐私，以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为;(4)对于侦查机关采取的提取指纹、采集血液、毛发等生物样本的人身检查行为，以及依法搜查犯罪嫌疑人的身体、物品、住处和其他有关地方的行为，犯罪嫌疑人应当配合，不得拒绝;(5)对于检察机关的起诉行为和法庭公诉行为，辩护方应当遵守辩论规则，不得无理取闹，扰乱法庭秩序;(6)对于侦查、起诉、审判程序的正常进行，辩护方应当尊重公安机关、检察院和法院的决定、裁定和判决，不得恶意提出异议。

排除上述不当辩护行为后，辩护方实施的其他针对控诉权的行为应当以诉讼权利的形式纳入辩护权体系。这些权利可称之为辩护权利，共有的防御性特征决定了它们依托于控诉权体系而建立，它们先后承接，互为保障，共同构成辩护方对抗控诉方的防御系统。

三、未来我国辩护权体系的理想架构

从侦查阶段开始一直到审判阶段结束，控辩双方应始终处于一种平等对抗的状态。在整个刑事诉讼过程中，根据控诉权的设置法律应当赋予辩护方与之相对应的各种辩护权利，以便被指控人及其辩护人能够通过各种渠道收集有利证据驳斥控方观点，从而说服法官作出有利于被指控人的判决、裁定或决定。因此，依照刑事诉讼进程中控诉权行使的情况，在排除不当辩护行为之后，辩护权体系应当由以下辩护权利构成:

1.针对公、检、法追诉犯罪行为的知情权

在刑事诉讼中，知情权是指在公安机关、检察机关、人民法院的侦查、起诉、审判等活动中，犯罪嫌疑人、被告人依法享有的了解被指控罪名和理由、法律规定的诉讼权利以及案件的进展情况的程序性权利。知情权是整个辩护权体系的基石，因为，基于辩护权的防御性特征，被指控人若不知道其被指控罪名和理由以及案件进展情况，对控诉方进行反击就“无从下手”，更何谈平等对抗。另外，被指控人只有知晓自己的法定诉讼权利，才能利用这些权利(如程序动议权、沉默权、律师帮助权等)为自己辩护。当前知情权已被国际刑事司法准则所确认，并在两大法系的许多国家立法当中加以规定。［2］7－11

2.针对羁押等强制措施的保释权和会见通信权

保释权是指犯罪嫌疑人被逮捕之后，在提供担保或者接受特定条件的情况下请求将其释放的权利。保释权的提出主要是基于保护人权和无罪推定的理念，任何人在被法院判决有罪之前都推定为无罪，羁押本身就是对犯罪嫌疑人人身自由权的侵害，而且羁押容易滋生刑讯逼供。因此，只要确保犯罪嫌疑人能按时参加诉讼，不会继续犯罪再次造成社会危害，就应将其释放。

会见权是指辩护人享有的与其代理的被羁押的被指控人秘密会见或以其他方式联系的诉讼权利，而且这种会见应当及时、便利、不被监听。被指控人被羁押后，羁押程序是否合法、他是否符合取保候审的条件、他在被羁押期间是否受到刑讯逼供、他所经历的案件事实是否同侦查机关查明的一致，这些情况都需要辩护人利用会见通信的机会予以核实和代为办理。而且作为案件的亲历者，被指控人应当最清楚案件的细枝末节，双方的会见也会为辩护人收集案件证据提供重要的线索。

3.针对讯问的沉默权和讯问在场权

沉默权是指被指控人有权对讯问拒绝回答或保持沉默，除非他自愿供述，否则讯问人员不得强迫其回答，并且保持沉默这一情况不得被用作对被指控人不利的证据。沉默权又被称为反对自我归罪的特权，赋予被指控人有权不提供自己有罪的证据，因此可以理解为是消极的辩护权。正如日本学者田宫裕教授所言:当事人在消极意义上，可排斥自我弹劾，即拥有沉默权，积极意义上可自我辩护，即拥有辩护权。［3］296

讯问在场权是指从犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问时或者采取强制措施之日起至侦查终结前，辩护人在每次讯问时到场对侦查人员的讯问行为进行见证和监督的权利。仅仅赋予被指控人沉默权恐怕还不足以与讯问权抗衡，因此，一些国家将沉默权和讯问在场权进行不同程度的结合，赋予辩护律师在场监督讯问过程的权利。［4］126

4.针对控方收集证据的调查取证权、阅卷权

调查取证权是指被指控人及其辩护人自行或申请检察院和法院调查收集证据的权利。阅卷权是指案件移送审查起诉后，辩护方要求查阅、摘抄、复制案卷材料的权利。这两项权利可以视为辩护方收集证据的主要手段。一般情况下，辩护方首先会自行调查收集证据，无法自行调查收集证据的情况下就需要申请检察院或法院调查收集证据。实践中，侦查机关拥有侦查权作后盾，能够迅速、全面、无障碍地收集到大量证据，其中也可能包括对被指控人有利的证据，因此，阅卷权作为调查取证权的补充，可使控辩双方共享所有证据材料，减少司法资源的浪费。

5.针对检察机关公诉权的质疑反驳辩论权、上诉权和申诉权

质疑反驳辩论权是指法庭审判阶段，辩护方有权以言词或书面方式对控方指控的案件事实和法律适用进行辩解、反驳，与控方进行相互辩论。这一权利是辩护权的核心内容，法庭审判之前的其他所有辩护权利都是为之服务的，因为，这是辩护方与控诉方的直接对抗，对于辩护意见是否被法官采纳有重大影响作用。

为了全面实现与控诉方的平等对抗，辩护权应当贯穿刑事诉讼全过程，辩护方不仅在侦查、起诉程序有权辩护，而且在所有的法院审判程序包括一审、二审、再审以及死刑复核程序也有权辩护。因此，从广义上讲，被告人的上诉权和申诉权本质上也是辩护权。被告人的上诉权是指被告人不服人民法院第一审判决、裁定，在法定期限内有权以书面或口头形式向第一审人民法院的上一级人民法院提起第二审程序。被告人的申诉权是指被告人对已经发生法律效力的判决、裁定不服，有权以书面或口头形式向人民法院或人民检察院提出申诉，请求重新审理。

6.针对司法机关程序性决定的程序动议权

程序动议权是指在刑事诉讼过程中辩护人有权就程序的适用和程序的进程向法庭提出请求，期望通过影响或改变诉讼程序间接影响法庭对事实认定和法律适用的判断。例如，辩护人申请公开审理或不公开审理，申请适用简易程序，申请回避，申请排除非法证据，申请延期审理或终结审判，申请改变法院的管辖，申请辩诉交易，等等。程序动议权虽然不直接影响实体裁判的结果，但是它可以使刑事审判程序变得对申请人有利或符合申请人的愿望，从而间接地影响实体裁判的结果。［5］103

综上，构成辩护权体系内容的辩护权利应当有知情权、保释权、会见通信权、沉默权、讯问在场权、调查取证权、阅卷权、质疑反驳辩论权、上诉权、申诉权和程序动议权。这些权利不是孤立存在互不相关的，而是以“体系”的形式互为保障，互相衔接，具体体现为:(1)知情权是被指控人获知被指控罪名和理由、诉讼权利、案件进程的重要手段，是一切辩护权利行使的基础;(2)讯问时辩护律师在场防止被指控人的沉默权被侵害，保释权、会见通信权和阅卷权为辩护律师调查取证提供支持和线索，而这些权利和程序动议权又都是为辩护方行使质疑反驳辩论权、上诉权和申诉权做准备;(3)有的权利为实现实体公正而战，如会见通信权、调查取证权、阅卷权、质疑反驳辩论权、上诉权和申诉权，有的权利为实现程序公正而战，如知情权、沉默权、讯问在场权、保释权和程序动议权，两方面相结合，恰好符合刑事诉讼追求实体公正和程序公正相统一的立法精神。

基于控辩平衡的要求，按照我国刑事诉讼中控诉权的设置情况，在排除不当辩护行为后，在诉讼全过程以法律的形式赋予被指控人及其辩护人与控诉权相抗衡的一系列辩护权利，构建和健全辩护权体系，对于完善对抗制诉讼模式、践行诉讼职能区分理论、实现刑事诉讼追求实体公正和程序公正相统一的目的具有重要意义，同时也为进一步研究辩护权保障机制奠定相应的理论基础。

［1］ 陈瑞华.刑事审判原理论［M］.北京:北京大学出版社，2003.

［2］ 李文宏.论犯罪嫌疑人、被告人的知情权［D］.长春:吉林大学，2009.

［3］ (日)西原春夫.日本刑事法的形成与特色:日本法学家论日本刑事法［M］.李海东，等译.中国法律出版社与日本成文堂联合出版，1997.

［4］ 朱奎彬.比较与实证:律师讯问在场权透视［J］.四川大学学报(哲学社会科学版)，2008(3).

［5］ 姚莉，李力.辩护律师的程序动议权［J］.法商研究，2002(2).