论刑法中虚假恐怖信息之认定

申 琪

(海南大学 法学院， 海南 海口 570228)

近年来，编造虚假恐怖信息的案件层见叠出，特别是针对民航班机的虚假“炸弹威胁”，以及吴虹飞微博“炸弹威胁”等案件无不引起巨大关注。编造、故意传播虚假恐怖信息罪是全国人大常委会于当时恐怖主义犯罪日益严重且频繁发生的背景下，于2001年12月29日颁布的《中华人民共和国刑法修正案(三)》的第八条所新增的恐怖活动犯罪中的一种，其后又在《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定》中具体归纳为编造、故意传播虚假恐怖信息罪。而后，于2013年9月16日最高人民法院审判委员会第1591次会议通过《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)就编造、故意传播虚假恐怖信息罪在司法实践中的各种问题如具体的定罪、量刑标准加以明确，为依法打击此类犯罪，保护人民合法权益提供了更为明晰的司法依据，统一司法标准，规范司法行为。虚假恐怖信息是本罪的一个重要的客观构成要件要素，对于该要素的准确认定直接影响到罪与非罪的界限，此罪与彼罪的区分，涉及言论自由与公共秩序的天平之间的平衡，以及从侧面体现出我国现阶段是否存在不当扩大该罪适用范围、不当压制和肆意侵犯公民言论自由的现象。

一、虚假恐怖信息的内涵

《解释》中第六条明确界定了“虚假恐怖信息”的内涵:“虚假恐怖信息”是指以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息。从此条文来看，该解释更加倾向于实质解释之径，将近年来全国各地陆续发生的一些编造、故意传播虚假恐怖信息的犯罪活动，如“重大灾情、重大疫情”明确包含进来，但是，从“……等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息”来看，对虚假恐怖信息的界定问题尚未提出明确的判断标准，而此点不仅在一定程度上影响到刑法的国民预测可能性，模糊言论自由与犯罪之间的界限，甚至可能不当地压缩言论自由的空间。

那么虚假恐怖信息的内涵究竟是什么?由《解释》中第六条可知虚假恐怖信息的法定含义是指以严重威胁公共安全的事件为内容，继而可能引起社会恐慌或者危害社会公共安全的非真实信息。在学界中有的学者认为虚假恐怖信息是指能够使该信息的接受者产生关于自己生命可能遭受威胁的恐惧感的不实信息。［1］还有学者认为所谓虚假恐怖信息是指足以造成公众的心理恐惧，从而引起社会恐慌，扰乱社会秩序的虚假信息。［2］更有学者认为虚假恐怖信息是指能够通过文字、图像、声音、符号、数据等途径进行传播从而使不特定的多数人所知晓，并使这些不特定的多数人产生对于自己的生命健康、公私财产的严重威胁的心理恐惧感的知识。［3］所谓虚假恐怖信息即是指本身是虚假的，但其内容是“有关危及不特定人身、财产安全并能制造恐怖气氛的犯罪行为的信息，如恐怖分子实施爆炸，投放毒害性、放射性、传染病原体等危险物质，以及放火，绑架、暗杀政要、外交代表、经济巨头等方面的信息。”［4］260综观上述关于虚假恐怖信息的定义，可以推知作为本罪客观构成要件要素的虚假恐怖信息具有如下认定特征:

第一，现实可能性。任何威胁只有在实际生活中具有成为现实的可能时，才能使人们相信该种威胁可能对自身有所危及，继而产生切实的恐惧感。正如《解释》将爆炸威胁、生化威胁、放射性威胁、劫持航空器威胁以及重大灾情和重大疫情列入虚假恐怖信息的具体范围，是因为在现实生活中这些威胁屡见不鲜、禁而不绝，更有不断扩大之迹象，单就爆炸威胁而言，2014年5月15日至5月17日短短两天之间便发生了两起机场航班炸弹威胁事件，深圳航空、东方航空、吉祥航空三家航空公司的五次航班遭受炸弹威胁，共计影响十六个架次的航班的正常飞行，使航班乘客产生不安恐惧，导致机场秩序混乱、大量警力出动，给航空公司造成巨大经济损失。试想，如果包含某种威胁的信息不具有现实发生的可能性便难以使公众产生恐惧心理，更何谈造成社会秩序的混乱。例如，有网友在网上发帖子:“告诉公安局，我在5月1日准备炸掉月球，让月球的碎渣掉下来砸在动力组车上，请大家支持。”“大家好，我是火星人，我准备炸掉小行星带的部分大行星，从而改变其运行轨道，使其瞄准地球，让我们来一场迎接陨石攻击的盛宴吧!”［5］这种不具有现实可能性的信息实难使公众产生恐惧心理，多数会把其当作无所谓的玩笑而一笑置之。所以，现实可能性是构成虚假恐怖信息所必不可少的特征，同时更是对虚假恐怖信息进行认定判断的前提特征。

第二，内容恐怖性。内容恐怖性是虚假恐怖信息最为关键的认定特征。所谓内容恐怖性即是指该信息所包含的严重危及公共安全的威胁一旦实现，将会给不特定的多数人或者特定的多数人的生命健康带来难以挽回的严重侵害，由此引发信息接受者的恐慌惧怕心理的特性。如若某种信息所承载的内容并非关于恐怖威胁的，则不能将该信息归于虚假恐怖信息的范畴，亦不能将其认定为本罪，即使该信息的内容是虚假的，甚至会造成社会秩序混乱的法律后果。如行为人故意编造并传播以某种虚假的某上市公司的谣言为内容的信息，引起大批股民的严重恐慌，造成股市大幅度波动，进而导致社会主义市场经济秩序的破坏，该种编造以及故意传播行为应以扰乱市场秩序罪进行认定，而非编造、故意传播虚假恐怖信息罪。还需注意的是“恐怖信息”并不等同于“恐怖主义信息”，纵使本罪的立法背景是在恐怖主义活动日益猖獗，特别是在美国9·11事件发生后的国内外民众甚至达到“谈恐色变的时代背景”下。“恐怖主义信息”是指以恐怖分子为达到特别的犯罪目的或者是某种政治目的而通过暴力、胁迫手段所实施的威胁他人生命健康、自由、财产造成社会严重恐慌的恐怖活动为内容的信息。而关于“恐怖信息”正如上文所提到的“该信息所包含的内容是能够使不特定的多数人或特定的多数人产生恐惧心理，继而引起社会恐慌的恐怖威胁”。两者之间应该是包含与被包含的关系，“恐怖主义信息”应圉于“恐怖信息”的范围之内，并是其不可或缺的组成部分。

第三，内容虚假性。所谓虚假性是指该信息所描述的恐怖威胁是没有现实根据的、由行为人所虚构编造的，或者说由于行为人根本不打算将该威胁付诸实施从而产生的非真实性。如果行为人向外界传播的是真实的恐怖威胁信息，纵使该信息的知晓造成公众恐慌，危及公共安全，引起社会秩序的严重混乱，也不构成编造、故意传播虚假信息罪。正是由于有内容虚假性这一特征的存在，才在编造、故意传播虚假信息罪所保护的法益定位上倾向于危害社会公共秩序，而非社会公共安全。反观“编造、故意传播虚假信息而不加以具体实施的行为”在实质上并不能对社会公共安全造成侵害，但是该行为直接导致肩负相关保护职责的特定机关处于高度戒备的状态，并立即采取相应的安全保障措施以应对该信息中的虚假恐怖威胁，同时对于在威胁范围内的有关单位而言可能使其停止正常工作，不言而喻，对于公众而言当然会产生严重恐慌、恐惧心理，而这一切无论如何均无法对社会公共安全造成直接的实质威胁，因为该信息所包含的威胁其本身仅是杜撰的，是无任何切实根据的。当然，这里并不排除该虚假恐怖信息是在人群密切聚集的场所所传播的，这种行为在瞬间即可造成人员踩踏的公共危险，但是此种情形应置于想象竞合犯的概念来处理。需要注意的一点是，内容虚假性并非一定要求该信息所包含的内容是完全虚假的，信息内容部分为真实的、部分为虚假的也应当包括在内，但是该信息的主要部分必须是虚假的，若非如此，则不能认定某种信息具有虚假性，自然也不能构成虚假恐怖信息。

综上，关于虚假恐怖性信息的三个特征，必须同时具备才能够认定某种信息属于虚假恐怖信息的范围，且三个特征之间也是相互联系、层层相扣，而非孤立无关的。笔者认为，本罪中的虚假恐怖信息是指以行为人或他人在某时、某地制造某种能够使作为该信息接收者的不特定的多数人或特定的多数人在一时间难以辨别从而在心理上产生关于自身安危的巨大恐惧继而由此恐惧感引起社会秩序严重混乱的不真实信息。同时，笔者认为在《解释》中所列举的六种具体的虚假恐怖信息的内容，一般而言确是危害社会公共秩序的本罪信息，但是从本罪分类为结果犯而非行为犯的角度来看，并非一切以爆炸威胁、重大灾情疫情等为内容的虚假信息均为本罪所说的虚假恐怖信息，对于虚假恐怖信息的判定应当根据案件的具体情形进行具体认定。

二、虚假恐怖信息之认定原则

编造、故意传播虚假恐怖信息之行为本质上是一种言论自由的不当行使，而虚假恐怖信息之认定问题实质上已经涉及言论自由之刑罚边界的确定。长久以来，无论是学界抑或是司法实践为了在言论自由与其他利益的冲突之间找寻平衡不断提出了对言论自由限制的检验标准或者说是处理原则，对言论自由的限制如果在某种标准或原则之内便是合法的，如若不然，其限制便是非法的或不当的。美国联邦法院在其司法实践中不断发展出众多标准，主要有恶劣倾向原则、直接煽动原则、明显而即刻的危险原则、优先地位原则以及逐案权衡原则等。在日本和德国的司法实践中亦发展出一些比美国联邦法院的原则更为明确的原则，如公众福祉原则、必要且最小限度原则、相当原则、必要原则和法益衡量原则等。本文仅就霍姆斯的“明显而即刻的危险原则”进行评介，以期由此能够推究出言论自由之刑事责任的检验标准，从而平衡言论自由与社会公共利益之冲突。

(一)明显而即刻的危险原则之历史由来

明显而即刻的危险原则实质是密尔的“伤害论”于司法实践领域中的具体使用，该原则最早是美国联邦最高法院大法官小奥利弗·温尔德·霍姆斯在“申克诉美国案”的判决书中所提出的。该案件发生于美国参加第一次世界大战期间。被告社会党书记申克及其友人为抵制战争和征兵制度向应征的男子寄发15 000份反战、反征兵的传单，指出应征者都是战争狂人的受害者，鼓动年轻人应当以宪法第十三修正案所宣称的权利反对世界大战、反抗服役军中，抨击征兵制度是违反宪法的暴政，并且传单举例强调可以使用和平手段废除征兵制度，如向国会请愿将征兵法废除等。其后，申克及其友人以违反了1917年所颁布的联邦《防治间谍法》被控告，申克辩称在本案中《防治间谍法》的适用与美国宪法第一修正案所赋予的言论出版自由权利的条款相抵触，从而上诉至联邦最高法院，最终联邦最高法院全体一致认定申克及其友人两名被告有罪。由霍姆斯大法官所主笔的判决中说道:“我们承认，被告传单所说的一切，若在平时许多场合，都属于宪法所保障的权利。但是，人们所作所为的性质，有时取决于行为当时的客观环境。即使我们对言论自由施以最为周延的保护，也不会容忍一个在剧院内妄呼起火，并引起恐慌的人。禁令所禁止的一切可能造成暴力后果的言论也不在保护之列。一切有关言论的案件，其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下，是否造成明显且即刻的危险，产生实际的祸害。如果存在这种危险，国会就有权阻止。这是一个是否迫近和程度的问题。当国家处于战争状态下，许多和平时可容忍的言论，因其妨碍战事而变得难以容忍了，法院也不认为它们是宪法所保障的权利。”［6］14－38该原则还获得布兰代斯大法官的支持，并进一步将其发展成“更多的言论”思想。

(二)明显而即刻的危险原则之基本内涵

通过对上述霍姆斯大法官的判词之细致分析，可以得知明显而即刻的危险原则的基本内涵主要包括以下几点:所表达之言论有且只有已经对社会秩序造成或者极其有可能造成重大而实质的危害时，才可以对其予以限制或追究其刑事责任，这是言论自由刑事责任限制的客观条件;言者必须具有通过言论煽动或者产生立即之非法行为以破坏既存社会秩序的主观故意，这是对言论自由限制或追究其刑事责任的一个必要主观条件;所表达之言论对社会秩序造成的或者是可能造成的危害必须能够达到明显而严重的程度，才能够不惜以牺牲言论自由之利益为代价而保护社会公共秩序，这是刑法中有关法益衡量原则的具体体现;表达言论之后而由此产生的某种“立即性”或者说是“可能性”，对于这种“立即性”除非限制言论自由是保护社会公共秩序的唯一方法，否则不得对言论自由施以不当限制，这是刑法学理中必要性原则的展示;认定社会危害性的主要因素是所表达言论之实际内容，而非所述言论之客观环境，言论之客观环境仅仅只是检验其社会危害性大小的参考因素而已。［7］由上可知，该原则最初之提出实则是为解决刑法领域中的言论自由刑法边界之衡平问题，正如佛洛德所指出:“显然，明显而即刻的危险原则源自于刑法，特别是源自于曾经作为学者和州法院法官的霍姆斯对刑法的分析。因为刑法与言论自由之界限有关，不言而喻，这一界限是无罪之准备的结束与有罪之实施的开始。”［8］所以，将明显而即刻的危险原则具体作为检验言论自由刑事责任之标准再适合不过，尽管其他各种原则对于刑法领域中处理言论自由之界限衡平问题也有所裨益，但终究不如明显而即刻的危险原则恰当妥帖。

(三)明显而即刻的危险之评释

通过对明显而即刻的危险原则的全面梳理，我们可以肯定的是，一方面言论自由并非绝对的自由，存在其自身的边界，而这恰恰与言论自由限制之相对主义理论的立场交相应和，同时与政治现实所契合;另一方面就言论自由限制本身来看也应配以相应限制，也就是所表达之言论必须造成了明显而即刻的危险时，刑事责任的追究，乃至刑罚的制裁才能称之为具有正当性，而此又从侧面宣示了限制之限制理论的妥当性，将限制的“外溢效应”尽可能地降到最低，更加在一定程度上阻止了政府对言论自由的限制流于肆意从而不当侵占了言论自由呼吸的空间这一局面的发生。［9］170正如霍姆斯所指出的宪法必须容忍不同思想和意见共存，而不能在积极支持一种思想的同时却无情打击另一种思想，除非这些思想展现于外的言论对“实现法律的正当与迫切的目的”造成了“迫在眉睫的威胁”，而对于这种威胁只有通过立即采取强硬压制措施才能挽救国家，否则不得对其进行追惩。就这样，明显而即刻的危险原则从最初的一个对于言论自由的惩罚性、限制性规则逐渐演变成为一项“言者无罪”的言论自由保护性原则。［10］

当然，一个完美无缺的原则是不存在的，至少在人类现阶段的认知中这样的原则是我们难以寻获的，一个能够彻彻底底的平衡言论自由利益与社会公共秩序这两种相对冲突利益的原则亦同样是不存在。明显而即刻的危险原则的局限性主要体现在两方面:其一，来自于米克尔约翰、特里克以及雨果·布莱克和道格拉斯等人，对于其中的“明显”、“即刻”甚至“严重性”等日常用语意义含糊不清，难以具体界定，缺乏明确的客观标准，所以与实际法律适用中过多地依赖于法官的个人主观判断，由此这一原则实则并未以肯定的语言告诉我们何种形式的言论可以享有自由以及其理由为何。［11］34这无异于将言论自由的刑事边界置于一种无可预计的状态，更有僭越国民预测可能性之嫌，违背刑法罪刑法定之疑，最终只能使言论表达流于一种滑稽的表演或是无谓的虚空，使言论自由成为一种徒具自由外衣的空皮囊。其二，由文森、汉德和法兰克夫特所坚持的，坚持明显而即刻的危险原则必须在实际危害已经迫在眉睫时，才能采取防治措施，这样的后知后觉，立足法益衡量的立场上来看，即使能够有效制止犯罪也是以严重的法益侵害为代价的，或者有些危险的发生是以势不可挡状态而不可避免地发生时，这种固执的坚持无异于束手就擒、坐以待毙，由此明显而即刻的危险原则对于充分周全地保护政府至关重要的利益是有所不足的。［12］但是，在学界研究中明显而即刻的危险原则相比较其他关于言论自由的限制原则而言更加获得学者的青睐与认可，本文认为在立足于对该原则的正确理解与合理适用的基础上，该原则亦能够相对较周延地保护言论自由之利益，同时又不将其他与之相冲突的利益置于无以保护之绝境，于言论自由刑法边界之衡平而言亦有所裨益。

三、虚假恐怖信息之认定标准

关于上述明显而即刻的危险原则的局限性，虽然具体划分了两个方面，但究其实质而言，无论是其“语义含糊不清，缺乏明确的客观标准”抑或是“法益保护的高代价性和滞后性”而言，最终两者都将归于危险的判断，何种情形之下就存在明显而即刻的严重危险，而在何种情形之下危险的产生是微乎其微的。于是，我们不得不面对的一个问题是——危险的判断标准又是什么呢?关于这点本文认为可以将刑法中有关不能犯的危险判断理论进行借鉴，引入明显而即刻的危险原则的判断中，一方面，因为明显而即刻的危险原则如上所述本就是刑法中用以裁断“无罪之准备的结束与有罪之实施的开始”的界限;另一方面，关于不能犯之危险判断理论本就是通过明确判定危险的存在与否，从而判断某种形似犯罪的行为的入罪边界的检验标准。所以，笔者认为将危险的判断标准理论的引入对于明显而即刻的危险原则的“不明确性”和“法益保护滞后性”的弥补而言是妥当的。

至于不能犯之危险的判断学说，其争论焦点主要是围绕以下几个问题展开:就危险的判断资料而言，是以行为人认识到的事实还是一般人认识到的事实抑或行为时存在的客观事实为判断资料?是否应将客观事实进行一定的抽象化?就危险的判断时点而言，是站在行为时的立场进行事前判断还是站在行为后(裁判时)的立场进行事后判断?就危险判断的主体或者立场标准而言，是以行为人为主体还是一般人为主体抑或科学的因果法则?由此，针对这些问题所作的不同回答，就形成了百家争鸣、学说林立的局面。大体说来，主要有纯粹主观说、抽象危险说、具体危险说和旧客观说以及修正的客观危险说等。

本文坚持具体危险说，故对于其他学说不作具体解释。

具体危险说正如其他理论一样并非十全十美，也存在自身难以解释的缺点，但是，本文旨在对虚假恐怖信息之认定问题的探求，而非针对危险学说的具体研究，所求不过是借鉴危险学说探得对于虚假恐怖信息的认定问题之解决，以期寻得其具体判断标准。

(一)坚持“具体危险说”与犯罪之基本特征相适合

我国《刑法》第十三条规定:“一切侵害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”由此，犯罪是依照法律应当受到刑罚处罚的，具有社会危害性的行为，犯罪的两个基本特征是社会危害性与应受法律处罚性。所谓社会危害性，实质是指行为对法律所保护的社会利益所造成的侵害与威胁。人是社会中的人，这是由人与生俱来的社会属性所决定的不可磨灭之事实。随着历史的车轮不断滚动，社会亦不断发展，置身于历史的社会中人的认知也随之不断加深，所以，由这样带有历史性与社会性的人所做出的行为亦带有同样的属性。由此，对于社会危害性之评断应当立足于社会之立场对其进行恰当认定。正如法国学者布律尔所说:“人的任何行为，本身都是无所谓无辜抑或是有罪。在我们看来最为可憎的犯罪行为，如杀害父母的行为在某些社会群体里是被允许的;而另一些在某些原始社会群体中受到严厉惩罚的犯罪行为，如违反某些宗教迷信的禁忌在我们看来是无所谓的。”［13］89因此，社会危害性并非一成不变的行为所固有之属性，其自身具有历史之变动特性，究其本质无非是社会中的主流文化群体所认同的价值判断，或者说是在刑法领域中社会中大多数人所共同享有的价值观之具体反映。［14］13而就犯罪的另一特性而言，社会危害性应当达到应受惩罚性程度的判断，在一定程度上也与社会一般人之可接受度相关联，如若不然便成为社会之容许风险。而编造、故意传播虚假信息的行为之所以被归罪便是因为其具有造成社会秩序的混乱的社会危害性，由上可知此罪社会危害性或者说是危险的判定亦是带有历史性、社会性的判断。据此，“具体危险说”中的社会中一般人之立场判定的危险于刑法意义上之危险是恰当的。

(二)坚持“具体危险说”与刑法机能之统一要求相吻合

如上所述，行为自身有无社会危害性乃是认定行为是否成立犯罪的前提条件，而刑法中的危险判断是指在侵害结果上处于未确定状态之时所作出的预测，由此，其并非单纯的事实判断，其结论直接影响到刑法规制范围的确定，不但与法律规范的逻辑分析相关，更加与刑法之机能认知有关。［15］刑法的保护机能是指将刑法作为保护社会秩序的手段，通过对犯罪行为的制裁来保护法益不受侵害，主张主观主义刑法观;而刑罚的保障机能是将刑法作为保障公民合法权益从而限制国家刑罚权肆意发动之限制手段，保障无罪之人不受法律的不当究责，保障犯罪之人不受法外之刑，其主张客观主义刑法观。［16］但是，现今社会，任何一部刑法典无不是在主观主义立场与客观主义立场的激烈冲突中产生的。对于危险之处罚是立足于刑事政策之目的而有意使国家刑罚权事前介入，而危险的判断基准便直接影响到国家刑罚权的发动。没有无限制的自由，亦没有无限制的权力，所以，刑罚权必须受到限制，才能更好地保障人权，符合近现代刑法反对与抵制以思想言论而归罪之大趋势。立足于主客观相统一之原则下所提出的具体危险说，以一般人所认识与行为人所认知的特别事实为其判断资料，同时兼顾了人权之保障与法益之保护，合理协调两者之间的利益，将刑罚权之发动限制在适当的范围之内，无碍于公民合法权益之行使。本文对于虚假恐怖信息之认定探究，正是立足于人权保障与法益保护之统一的立场之上，以期所得之结论既能妥当保障人权，以防因言获罪之现象产生，又能充分保护法益，维护社会秩序之安定平稳。

(三)坚持“具体危险说”与刑法规范性质之统一要求相契合

刑法规范是指以禁止犯罪并规定其相应处罚为其具体内容的法律规范，因此也贴切地称之为罪刑规范。就刑法规范的性质而言，由于其所适用的对象不同而具有不同之属性。对于司法工作人员而言，其属于决定规范，由司法工作人员依其具体规定判断并裁定行为人之行为是否构成犯罪以及如何科刑之规范;而对于社会中的一般人而言，其属于评价规范，于行为人行为之时借助于国民预测可能性与人的趋利避害之本能，发挥其评价指引作用，促使合法行为之成就。鉴于法律规范背后的实质是法益之保护规范与人权之保障规范的有机统一，所以，刑法规范的决定规范与评价规范之属性也应从善如流形成统一之势。就危险之判断资料而言，上文已经对各个学说作了具体分析，对于决定规范的适用者——司法机关工作人员而言，对判定资料的全面了解，使其裁定更加接近于客观真实，体现法律之公正，符合法益保护与人权保障之大立场，由此，仅以行为人所认知之事实作为危险判断资料的抽象危险说于此而言并不恰当。而就危险判断基准而言，具体危险说的“一般人见地”在一定程度上切实贯彻了法律规范的国民预测可能性之要求，对于评价规范之性质，亦能更好地发挥其本身的评价指引之效。客观危险说以科学法则作为危险判断基准，无视刑法与社会生活中的评价规范之作用，不利于社会秩序之维护，故难以坚持适用。本文所研究的编造、故意传播虚假信息罪本就是刑法条文之一，由于刑法条文是刑法规范之外在表达，而刑法规范亦为刑法条文之内在实质，故此对于虚假恐怖信息之具体解释不能脱离刑法规范性质相统一之大立场。

(四)坚持“具体危险说”与虚假恐怖信息之特征相切合

如上所述，虚假恐怖信息的基本特征为现实可能性、内容恐怖性以及内容虚假性。此三个特征必须同时具备才能够认定某种信息属于虚假恐怖信息的范围，且三个特征之间也是相互联系、层层相扣，而非孤立无关的。首先，就现实可能性而言，具体是指在实际生活中可能成为现实的危险时，使人们对可能危及自身的某种威胁产生切实的恐惧之感。此时的现实可能性实质上是对于社会利益的侵害可能性，是社会危害性的一部分，也就是虚假恐怖信息所承载之危险。根据上述，可知社会危害性是具体的、历史的、社会的，而危险概念本身便是主观危险概念与客观危险概念之融合，危险既是一种客观存在之状态，亦是一种立足于主观认知的推测，所以，现实可能性也应是一种主客观相统一之产物。［17］某种威胁或者说某种实害，如果超出了人们的认知范围，是难以使人们产生恐惧之感的，正如SARS病毒首例之前，人们并不认为这种类似于发烧感冒的病症便会置人于死地，而SARS病毒的危险产生于其客观致死结果的发生，亦产生于人们对其危害性的认知。由此，以一般人所认知的以及行为人所特别认知的事实作为判断资料的具体危险说就现实可能性这一前提特征而言是适当的。其次，于内容恐怖性而言，是指信息内容足以引起公众的恐惧心理进而产生社会恐慌的性质，由此可知该性质的判断对象乃是受信之公众，而非信息发出者，而本罪之禁止结果乃为由社会恐慌所引起的社会秩序混乱，由此，必然是以一般人之见地对其进行认定，若以客观危险说所主张的科学客观法则之基准对其进行认定，实则是忽视了该犯罪后果之主观性，以貌似公正之客观扩大该罪的处罚范围，有违刑法保障人权之机能，如某信息中所传达之内容按照科学的客观法则推断是能够使人们产生恐惧心理的，但是，由于一般人的认知有限，没有对此客观法则的认知，也并未产生恐惧心理乃至社会恐慌的情形。所以，具体危险说所提倡的一般人见地的判断基准对于虚假恐怖信息之恐怖性判断是恰当的，而同样以一般人基准的抽象危险说由于其判断资料仅为行为人所认知之事实，最终难以跳脱出主观主义之窠臼而不予支持。最后，就内容虚假性而言，是指该信息所描述的恐怖威胁是没有现实根据的、行为人本就未计划将该威胁付诸实施之特性。由此，关于虚假性之判断，是客观事实发生与否的事后的事实判断，这是因为以客观事实判定事物的真实性是人类最基本的一种判断方式，事实证明存在即为真实，反之，则为虚假。但是，鉴于本罪的构成要件故意所要求的是行为人明知其编造或传播的信息是虚假的、杜撰的，并且能够预料到该信息的传播所造成的危害社会的后果，并希望或放任该种结果发生的心理状态，也就是说，如果行为人并不知道自己所传播的信息是虚假的，或是行为人误把虚假信息当作真实信息进行传播的情形，也就不具有本罪所要求的故意，更或者是行为人本欲使信息所传达之内容成为现实，但由于其他原因而未将其原本之计划完成，则并非本罪所辖之范围。所以，虚假性的判断并非单纯的客观事实的判断，而是与行为人之主观意志相关的判定，据此，具体危险说较之其他学说的单一判定资料而言是更为妥帖的。至于上述关于具体危险说的批判，由于本罪之特殊性的存在而使其并未对学说之选择产生影响，如“一般人范围”模糊性的批判，在本罪中一般人之范围即为受信之人群，其范围是确定的;对于“处罚范围过大或过小”之批判，由于受信之一般人的确定，以及人与人之间的社会影响性，可以推断其认知在一定程度上是相同步的，更由于本罪在一定程度上是主观危险论的合理性之体现，该批判对于具体危险说的适用是无所谓的。

综上所述，虚假恐怖信息之认定始于虚假恐怖信息之概念，即以行为人或他人在某时、某地制造某种能够使作为该信息接收者的不特定的多数人或特定的多数人在一时间难以辨别从而在心理上产生关于自身安危的巨大恐惧继而由此恐惧感引起社会秩序严重混乱的不真实信息，而且应当同时具备虚假恐怖信息的现实可能性、内容恐怖性以及内容虚假性这三个基本特征。立足于编造、故意传播虚假恐怖信息罪之言论自由犯罪的实质，具体考察言论自由之刑罚界限的相关判断原则，探得美国大法官霍姆斯所提出的“明显而即刻的危险原则”对于确定言论自由刑罚边界之合理性，并就虚假恐怖信息之认定问题进行借鉴;对于“明显而即刻的危险原则”之缺陷，借助于对刑法理论中的危险判断学说的具体分析，并就本罪之特殊性与虚假恐怖信息之特征寻得“具体危险说”作为虚假恐怖信息之认定标准，一方面，为司法机关追究该罪提供明确标准，充分发挥刑法保护法益之机能;另一方面，体现刑法保障人权之机能，合理缩限本罪对于言论自由合理空间的不当压制，充分保障公民言论自由的基本权利，充分警惕“言者有罪”这种现象的发生，也真正认识到“言论自由并非仅仅是个人的奢侈品，更是民主社会的必需品”。

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