参与分配制度完善之思考及其可行模式之构想

朱希翔

（上海市普陀区人民法院，上海200333）

引言

随着市场经济的不断深入，各民事主体介入经济活动日趋频繁，多个债权人申请执行同一债务人所负债务的诉求也就随之涌入法院。当债务人的财产不能满足所有债权的情况下，此时就涉及如何协调多个债权人之间的利益关系、如何就债务人现有财产进行分配的问题。由于我国现行法律采用的是有限破产主义，当涉及非法人主体“资不抵债”时，出于对此类主体债务概括清偿的法律调整需要，且为弥补有限破产主义的不足，最高法院以司法解释的形式设立了“个人破产”的过渡产物即执行程序中的参与分配制度，试图由执行程序出面修补与调和，以权宜满足非法人主体“破产”的法律需求。虽然破产与参与分配制度均旨在保障债权人公平受偿之权利，但两者在程序属性、适用范围以及法律后果等诸方面互有侧重，存实质差异，绝非仅是简单的“债务人属性”之别。另外，基于参与分配制度承载着替代和填补破产制度缺漏的功能设计初衷［1］，这种程序上嫁接式的填补（即赋予崇尚效率优先的执行程序以债权平等之价值理念）反倒使得隶属于执行程序的参与分配制度与整个民事执行不甚协调，加之相关条文寥寥且原则笼统，以致参与分配程序在适用时屡现弊端且众说纷纭，各地甚至同一法院的不同法官之间对参与分配程序的理解和操作也各异，足见当初制度创设者在其功能定位上的模糊。随着破产制度的日趋完善，两项制度在功能定位和宗旨分工上的日益明确，完善与协调现行破产与参与分配制度以形成统一、规范的财产清偿程序已成为当前民事执行与商事破产领域的重要研究课题。本文拟以参与分配的功能定位为视角，就现行参与分配制度中重点缺陷之完善略述己见，并以“个人破产”框架下参与分配可行模式之构建为构想，权作抛砖引玉。

一、现行参与分配制度中几项重点缺陷之披露

（一）限制过严的申请主体

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《民诉意见》）创设了参与分配制度，允许“已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人”申请参与分配，体现了制度设立者致力于将破产制度所体现的公平受偿，共享利益，共担损失的功能定位［2］纳入参与分配的设计初衷。然而在之后公布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称《执行规定》）司法解释中，一改《民诉意见》对参与分配制度等同于破产制度的功能定位，将申请参与分配的主体限定为“已经取得执行依据的债权人”，转而贯彻执行程序中效率优先的价值理念。如前所述，参与分配是为填补现行破产制度的缺漏应运而生的，它必然要受到破产制度以公平为价值本位的影响，势必无法脱离破产制度所建筑的债权平等之理念而单纯追求效率优先，倘若一味排除未取得执行依据的债权人进入参与分配程序，虽简化了执行程序，提高了执行效率，但实则损伤了参与分配制度的宗旨和功能，尤其是注重案件社会效果的今天，债权人得以平等受偿更符合人们对社会公平正义的内心确信。为解决当前申请主体混乱适用的局面，还原参与分配公平受偿之功能定位，因而有必要对目前极具争议的已起诉的债权人（下文中已起诉的债权人均指已起诉但未采取保全措施的债权人）是否应享有参与分配资格的命题进行论证。

1.立法上《民诉意见》赋予了已起诉的债权人参与分配的资格。虽然《执行规定》限缩了参与分配的申请主体范围，然而笔者认为，《执行规定》属于规范执行程序的专门立法，调整的是执行程序中的法律关系，因而将隶属于执行程序的参与分配适用主体限定为已取得执行依据的其他债权人，体现了立法严谨性，但不能仅从字面简单理解为《执行规定》排除了所有未取得执行依据的债权人进入参与分配程序的资格。事实上《执行规定》本身也赋予了特定债权人在未取得执行依据的情况下依然享有参与分配的资格，例如对执行标的物享有优先权、担保物权的债权人。

2.所谓平等分配原则，衍生于“债务人的全部财产为所有债权人的共同担保”之法理，换言之，即每个债权人都有平等受偿的权利，取得执行依据或提起诉讼与否不影响其债权人的地位。一旦排除已起诉债权人参与分配之资格，则即使之后该类债权人取得执行依据也将因债务人的财产已被分配而陷入无财产可供执行的境遇，也就使其正在进行的诉讼丧失了追讨债权的意义。此时已起诉的债权人必然会给审理施压，要求速裁速判，更有甚者将未能参与分配或执行不能的后果归咎于审理缓慢，以致招来信访投诉，社会效果不佳。

3.反对将已起诉的债权人纳入参与分配程序的意见主要是考虑到诉讼结果的不确定将会拖延执行程序的进程，从而降低执行效率，损害了先申请债权人的利益。另外，现实中为规避执行，“手拉手”诉讼以炮制虚假债权的现象也时有发生，倘若开此先河，则会使大量“债权人”涌入参与分配程序，从而损害真正债权人的利益。

然而笔者认为，一方面，反对者所顾虑的虚假诉讼等情况，实为法院职责之所在。受诉法院有义务在审理时对债权的真实性、合法性予以审查甄别，对企图以“合法”手段达到规避执行目的的诉讼活动应一律给予惩处，断不能因虚假诉讼的存在而一概关闭已起诉的债权人进入参与分配程序之门，否则是有悖公平及债权平等原则的。事实上，真正需要思考的是如何防范那些为规避执行而滋生的所谓的债权人，他们往往在外观上就可加以甄别，例如真正债权人一般起诉较早有别于“临门一脚”的诉讼、虚假诉讼当事人之间多为亲朋好友，亦或是某种利益共同体、庭审过程中缺乏对抗、以已达成一致为由急于获取执行依据等外观特征［3］。此外，法院亦有义务对债权人所持的执行依据进行审查，一旦发现有虚假债权之嫌的，应按审判监督程序处理或裁定不予执行，以杜绝虚假债权的混入。

另一方面，一味剥夺已起诉的债权人申请参与分配的资格，反倒给虚假诉讼得以有趁之机，也会让部分债权人为提早获取执行依据而不择手段，这势必违背司法之规律，有损司法之公信。例如在先诉讼中，债务人故意下落不明或拒不调解，导致真正债权人的诉讼案件须适用公告送达方式或耗费较长审限，最终延迟了执行依据的获得；而此时，债务人为使财产不流入外人之手，可串通第三人以调解方式迅速获得执行依据，使虚假债权人得以参与分配。

至于反对者所陈述的会降低执行效率的观点，其实是误读了执行效率的本意，错位了参与分配这一执行程序中特别程序的功能定位。“公平与正义”始终是法律所追求的终极目标，因而抛却已起诉的债权人平等受偿的资格来顾及执行效率绝非执行程序所向往。至于损害先申请债权人利益之说，是没有考虑到债权人所应承担的风险。作为债权人来说，确保债权得以兑现的保障条件之一便是在债权设立之初引入担保物权，倘若先申请债权人对执行标的物已设有担保物权则何来损害其利益之说。因而债权人事后提起诉讼的早晚也只是采取救济措施及时与否，并不因此改变其普通债权人的地位，这也正是债权人对执行不能时本应自行承担的风险。

（二）分配原则的取舍即优先主义与平等主义之争

实务中，对债务人财产采取强制措施（包括财产保全）在先的债权人是否应享有优先受偿的权利，观点不一。学者杨与龄教授认为，优先主义，违反“债务人之总财产为债权人之共同担保”之原则，且厚此薄彼，有失公允；分配主义，虽可纠正优先受偿主义之缺失，但在执行终结以前，其他债权人均得参与分配，有碍执行程序之终结，并使债务人有造假债权参与分配，以损害正当债权人利益之机会，其弊害亦巨［4］21。他指出了优先主义所贯彻的执行效率理念，平等主义所体现的公平价值目标。然诚如笔者前述，以“公平受偿”为设计初衷的参与分配制度选择平等主义的分配原则更符合该制度的功能定位。

1.按采取强制措施先后顺序的优先分配原则（下称“强制优先”）违反了“债务人的全部财产为所有债权人的共同担保”的法理，侵害了债权人基于债的平等性所享有的平等受偿的权利。有学者认为，依据程序公正，强制执行优先清偿原则并不违反债权人平等原则。提出“既然在债务人自由清偿的情况下，后手的债权人不能否认前手的债权人受偿的效力，那么在强制执行程序中，应当允许债务人的清偿行为有时间上的先后即先申请者先受偿”［5］149。笔者认为，上述论断混同了债务人的财产与参与分配中债务人的财产。债务人在自由清偿的情况下即资可抵债时，其对前手的清偿是直接处分其财产以消灭债权的行为，在启动参与分配程序的条件尚未成熟的情况下，强制执行是利用国家公权力替代债务人支配其财产，本质上与债务人自行处分财产并无区别，而当债务人的财产不足以清偿全部债务时，为了确保债权得以平等受偿，此时就需要公权力的介入以限制债务人处置其财产。也就是说，在自由清偿下的债务人的财产，债务人有完全支配权，理论上可随意选择债权人给予第一顺位清偿，而对于参与分配下的债务人的财产，债务人已丧失了直接处置的权利，在法律无明确规定的前提下，即使是法院也无权直接依查封之先后予以清偿。

2.强制优先原则必须要确保能够为在先提出申请执行的债权人优先实施强制措施。然而事实上即使申请在先，也会因债务人财产处于执行法院辖区之外、执行案件内部流转、受限于现有执行人手及装备条件、协助执行网络完善与否等因素以致延迟采取强制措施。以查封财产为例，承办人一般安排在自己固定外出的时间办理或交由外调组每周一次的例行办理。也就是说，除非情况紧急，一般无法做到案件申请后即采取查封措施。因此，限于目前条件是无法确保为在先提出执行申请的债权人优先实施查封，如贸然实行强制优先主义，势必将上演法院间甚至承办人间的查封速度之争，将债权人本应承担的风险转嫁于法院之上，更会因查封稍迟而落下司法不公之骂名。

3.此外，赞成强制优先主义的观点都强调了其所依据的乃是债权平等原则中债权人机会上的平等即利用法律武器上的平等［5］149。我们知道，谈论“谁先申请、谁先受偿”是否公平的逻辑前提是基于取得执行依据的时间相同，即“站在同一起跑线上”。倘若同时甚至早起诉的债权人却因晚获执行依据而输在申请执行的起跑线上，此时对此类债权人而言，已无机会上的平等可言。然现实中不乏多个债权人就同一债务人同时向法院提起诉讼，即使个案案情相同，也会因债务人等原因（比如对某案同意调解，对另案不同意调解，对某案提起上诉，对另案不提起上诉）致使最终取得执行依据产生先后。

4.《执行规定》确立了申请执行人负有提供被执行人财产线索的义务。换言之，先申请查封的债权人较其他债权人而言，对于被执行人财产能得以成功控制，确实会付出时间、精力和代价，至少在防止被执行人转移、处置财产方面功不可没。因此，在参与分配时基于公平对价，法官一般会运用自由裁量权适当调高先查封债权人的受偿比例，但因缺乏法律依据而频遭异议。综上，笔者倾向于《强制执行法（草案）》第六稿所吸纳的有限优先主义分配原则，即在平等主义的基础上，给予在先查封的债权人一定比例优先受偿的做法，或对该债权人为采取查封等保全债权所支出的必要费用参照破产共益费用优先予以偿付，以契合参与分配的功能定位。

（三）法人参与分配程序的存废

力求所立之法、所创之制“包罗万象、包治百患”本无可厚非，然违背法律创设之规律，强行染指他法所调整之领域，势必造成法律功能之重叠，司法资源之浪费。因而在企业破产制度日趋完善的背景下，《执行规定》中有关法人参与分配的规定应予以废止。

首先，由于我国采用的是有限破产主义，自然人或其他组织无法适用破产制度，为解决上述两类主体在资不抵债时债权人能得以平等受偿，执行程序中的参与分配制度应运而生；其次，在市场经济体制下，企业本就“有生有死”，应遵循优胜劣汰的竞争法则，以保持各经济主体的正常新陈代谢，适时让符合条件的企业法人进入破产程序；再次，由于在现有法律规定下，仅取得执行依据的债权人才有参与分配的资格，而在破产程序下，无论债权人取得执行依据与否，均视作破产债权参与清偿，且一旦破产终结，债务人的主体资格消灭，对其尚未清偿部分的债权也就随之消灭，此时债权人往往会选择对自己有利的参与分配程序，一则实际参与分配的债权人数要少于破产债权人，也就意味着自己的债权能获更高比例清偿，实则违反了债权平等原则，损害了其他债权人的利益，背离了参与分配制度平等受偿之功能宗旨；二则因参与分配程序的终结并不消灭债务人的主体资格，故债权人仍可就自己尚未清偿部分的债权要求债务人清偿或请求法院继续执行，使得执行程序无法终结，造成实践中后续对已参与分配的本已“奄奄一息”的同一债务人的案件不断进入执行程序，以致积案的产生，无疑是对有限司法资源的浪费。

此外，目前“有限的平等分配”的做法，实际上也抑制了债权人主动提起破产申请的积极性。根据现行破产法律，破产案件实行的也是“不告不理”，即法院无权直接将符合破产条件的债务人按照破产程序予以处理，出于参与分配与破产程序之间的协调考虑，在《执行规定》中也只是规定了“法院可告知当事人依法申请被执行人破产”。正如前述，由于未取得执行依据的债权人无法进入参与分配程序，而在破产程序下，无论债权人是否已经取得执行依据，均视为破产债权参与清偿，因而债权人必然会选择对自己有利的参与分配程序，特别是当债务人财产已不足以清偿全部债权时，有资格主张清偿的债权人人数越少，则债权清偿比例也就越高，也就势必影响可参与分配的债权人选择适用破产程序；况且相比较于破产程序，除了破产费用等成本高于参与分配程序之外，因参与分配程序的终结并不消灭债务人的主体资格，参与分配后的债权人仍可就自己尚未清偿部分的债权要求债务人清偿或请求法院继续执行，从而保证了债权可足额清偿的期待性。因此，缺失了债权人启动破产程序积极性的情况下，法院即使有按照破产程序处理的愿望也将显得无能为力，使得破产程序的启动或成为不可能。

目前，有观点提出“采用执行中的优先主义来倒逼债权人启动破产程序”的做法，笔者实在不敢苟同。剔除优先主义的适用尚存争议之外，即使实行执行中的优先主义，其他债权人也未必会一律启动破产程序。事实上，当被执行人濒临破产关停之际，其现存资产可能还不足以支付破产费用和共益债务，因此一旦其他债权人启动破产程序，也将面临“零清偿”的风险，同时也损害了本可在参与分配程序下得以部分受偿的债权人的利益，实为损人不利己。因而现实中债权人之间往往会达成互谅，由具备参与分配资格的债权人先行受偿，而后该债权人将所获债权清偿部分按一定比例补偿给其他无参与分配资格但可启动破产程序的债权人，同时针对参与分配不消灭债务人主体资格的特点，保留了全体债权人对债权得以全部清偿的期待可能。

另外，债务人作为启动破产程序的另一类主体，在其临界破产之际往往处于歇业、停业状态甚至下落不明，加之法律对未履行清算义务的人缺乏制裁，也就使得大量企业的股东、董事在经营亏损后根本就不履行清算义务，甚至是关门大吉、一走了之，且由于经营时的不规范，致使根本无法寻得清算所需资料，也就更谈不上主动申请破产了。

以上种种，导致目前已呈现参与分配单向取代破产制度之势，大量案件应走破产程序却按照参与分配程序处理了，以致破产程序形同虚设，在消耗大量执行资源的同时，却因债务人“资不抵债”的现实致此类案件的执行效果不佳，严重影响了执行工作的司法权威和社会评价。因而当务之急是将法人主体剥离出参与分配制度，以充分发挥破产与参与分配各自之功能，畅通两者在分工与互补下的程序切换。

（四）告知缺失——不可不说之疏漏

以告知形式之公示乃是确保债权人公平参与分配的基础环节。然依现行法律，一债权人想要介入另一债权人的执行程序中以申请参与分配，除需要取得执行依据外，还必须满足两个“知道”的先决条件：即知道针对同一债务人的执行程序已经启动、知道该债务人已处于资不抵债之状态。然而相比于审判程序的公开性而言，执行程序则显得较为封闭私密，况且在法定告知义务缺位的情况下，使得作为案外人的其他债权人无从获悉针对同一债务人的执行程序是否已经开始；加之除上市公司之外，我国法律并没有要求其他民事主体主动公开其财务状况，反倒将各主体的财务状况列为“隐私”加以保护，以至于其他债权人难以知晓该债务人是否处于“资不抵债”的状态。这也就意味着，那些符合申请参与分配条件但却因“信息闭塞”而未能实际进入参与分配程序的债权人事后只能“望法兴叹”，感叹运气不佳了。这样的结果显然背离了参与分配制度旨在保证各债权人在非法人主体“资不抵债”时平等受偿之本意。况且对于以船舶为标的物实行参与分配时，司法解释却引入了公告程序，明确规定“公告中应包括办理债权登记事项”的内容（见《关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定》第一条第六款）。既然如此，法院在执行非船舶案件中又怎能缺失通知其他债权人的公告环节呢？崇尚公平正义的法律又岂能厚此薄彼，有失公允呢？

此外，在目前法定告知程序缺位的情况下，且由于有关参与分配的规定简单寥寥，因而也就实际赋予了执行法官在参与分配实务中享有很大的自由裁量权，故不免会滋生一些“潜规则”，例如，为追求个案执结，加速财产处置；又如，因对债权人有好恶或关系亲疏，仅通知其中部分债权人，等等，从而有损司法公信。正如胡锦涛总书记在中共十七大报告中所指出：“确保权力正确行使，必须让权力在阳光下运行。”民事执行中各项权力的运用亦不例外，而设置参与分配中的告知环节恰能有效杜绝上述问题的产生，以真正体现债权之平等、司法之公正。

二、出路——参与分配可行模式之构想

（一）既有思路

基于当前参与分配制度缺陷重重，对其修正呼声不断，完善参与分配制度，以衡平公平与效率之价值顺位，使其延续担当弥补现行破产制度漏洞之重任，乃是当前民事执行与商事破产领域亟需研究之方向。鉴于现行参与分配规定寥寥，修改几乎等同于重述，与其修修补补倒不如推倒重来，以作重构。

破产与参与分配两项制度的设置，通过理想状态下的选择适用和互为补强，共同构建了债务人在资不抵债时数债权人公平受偿的程序保障机制［1］。正是基于此，两者在功能上具有共通性，制度上存有可借鉴性，且细究之下不难发现参与分配制度在运行中因其隶属民事执行而“不得不”契合执行效率原则以致暴露的种种缺陷，恰恰是强调公平受偿的破产制度所能克服的。

1.在破产程序下，无论债权是否已届清偿期，也无论债权人是否取得执行依据，更不论债权人采取过保全措施与否、是否已启动执行程序，经债权申报后一律视作破产债权平等参与清偿，最大限度地维护了所有债权人的利益，弥补了参与分配饱受诟病的“狭隘自私”的团体优先主义。

2.作为维系破产公平之基础、贯穿破产程序之始终的一系列公告环节正好填补了参与分配缺失告知之疏漏，使“知道”成为可能，避免力主平等的后者成为少数人“瓜分蛋糕之盛宴”［6］。

3.破产制度所设立的溯及性无效行为宣告和撤销权等多项规制债务人行为的制度，构建了维护破产财产价值最大化的法律防御体系，补强了参与分配制度处置规避执行行为不力的软肋。

4.破产制度中关于债权申报的规定恰能增加参与分配债权申报的可操作性，改变了因后者规定粗糙而造成债权人可随时申请参与分配，法院随之不断修正分配方案以致执行程序冗长拖沓、毫无效率可言的局面。

5.破产宣告所致债务人法律主体资格消灭的法律后果，体现了破产制度对债务人“关怀”的一面，使之从繁琐反复的执行程序中得以解脱，避免因参与分配后债务人主体资格尚存所引发的大量后续执行积案，既缓解了执行难，又节省了司法资源。

以上对比结果表明，日趋完善的破产制度在财产清偿领域所发挥的作用已远非同样定位于“债权平等受偿”的参与分配制度所能比拟。由于参与分配制度未达创设时所预期之效果，且运行中暴露出的诸多不足，因而实践中不得不突破现有规定，形成参与分配向破产制度渗透和扩张的类破产化趋势，即似破产而非破产，以致掀起关于参与分配制度存废之争，其中不乏主张尽快终结其“个人破产过渡身份”之呼声，如此百家争鸣般的局面也为重构提炼了思路，即试水“个人破产”，将非法人主体纳入破产法调整［7］。

（二）辩证思考

循上，似乎可得出“引入‘个人破产’以取代参与分配”这样的结论，然此等做法是否切实可行，是否是当下变革参与分配之最佳模式，尚需斟酌。应当承认一般破产主义已是破产立法之趋势，然而创设个人破产制度绝非是对现行破产法调整对象的简单扩容，其离不开配套制度的同步建立，包括自由财产、个人信用、破产免责以及破产复权等制度［8］，况且这些制度的建立也不是一蹴而就的，在相应制度尚缺位之时即推出个人破产不免显得有些急促。另外，由于自然人破产不同于法人破产既终结债权又消灭主体的法律后果，其消灭债权但保留主体资格的结果也就意味着债务人破产后无需就新获财产（如继承、射幸所得以及债权所附条件成就时所得等）承担破产之前未清偿部分的债务，通俗讲就是“有钱了也不用还”。立法具有前瞻性本无可厚非，但当“杀人偿命、欠债还钱”仍被现今社会奉为天经地义时，当立法所建筑的道德观已远超当前民众普遍道德水准时，当立法偏离了当前民众对社会公平正义的内心准则时，即使再先进的立法也将在当下被判为“恶法”。这就不难理解新修订的《破产法》未走统一法典之路、“死刑废除”之艰难的深层次原因了。因而冒言废除参与分配以个人破产取而代之，实属偏激之观点。

（三）解决之道

“公平与效率”，一对永恒的矛盾体，因而将崇尚债权平等的参与分配置于追求效率优先的执行程序中可谓是两者不甚协调以致前者缺陷重重之原罪，也就意味着仍在民事执行范畴内对前者进行修正，前述种种不足将不可避免地再现。加之目前迈向个人破产尚欠火候，鉴于公平与效率仍是参与分配制度可行模式之构建不可忽略的关键词，因此必须寻求既有思路以外的第三条道路以求解重构之模式。

以笔者之构想，建立既独立于执行程序，又有别于破产程序的专门性参与分配制度实为当下变革之可行模式。功能上，系非法人主体资不抵债时债权人唯一的财产清偿程序，避免诸程序间功能交叉重叠；内容上，以企业破产为蓝本，完成“法律移植”；程序衔接上，明确以“财产是否足以偿债”为界区分进入参与分配或是执行程序（包括参与分配后剩余债权的清偿），赋予任一程序在程序界限标准成就时有权直接移送另一程序处理的权力，形成程序间的良性互动，还效率于执行。

结语

可以肯定的是参与分配与破产制度并存之格局还会在相当长的时间内保持。屹立于法人破产之肩，释放束缚于民事执行的参与分配，还其公平受偿之本色，兼顾公平与效率，循着社会主义司法规律，履行其“准个人破产”之职责。

［1］ 王再桑.现行执行参与分配制度之缺陷与重构——以执行参与分配程序与破产程序之关系为视角［J/O L］.http：//huangyan.tzfyzxw.gov.cn/Info Pub/Info View.aspx？ID＝520.

［2］ 陈海涛.参与分配制度的功能定位［N］.人民法院报，2001－09－05.

［3］ 上海高院.论诉调对接机制中恶意调解的防范［J］.审监调研与指导，2011，（9）.

［4］ 杨与龄.强制执行法论［M］.北京：中国政法大学出版社，2002.

［5］ 最高人民法院执行局.优先权制度的基本理论和具体规则研究［M］.北京：国家行政学院出版社，2010.

［6］ 邓共军.浅议执行参与分配制度——以执行参与分配制度各主体为视角［J/OL］.http：//yong kang.zjcourt.cn：88/art/2010/6/28/art＿939＿2492.html.

［7］ 朱良好.我国的参与分配制度与破产立法［J］.法学论坛，1999，（4）.

［8］ 李春华.我国破产法律制度的问题探讨及完善之对策选择［J/OL］.http：//www.sxlawyer.cn/display.as ？id＝574.