执行程序与破产程序衔接机制若干问题分析

摘要：执行程序与破产程序的衔接问题一直是司法实践中的难点。最高院出台的民事诉讼法司法解释虽然对该机制提供了操作性较强的依据，但是在实践过程中还存在着申请执行人缺乏转入破产程序的动力、法院如何判断被申请人达到不能清偿到期债务的程度等问题。本文就执行程序转入破产程序过程中存在的几点问题进行讨论并提出建议。

关键词：执行程序；破产程序；申请执行人；被执行人

中图分类号：D925.1；D922.291.92文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）32-0194-03

作者简介：江申生（1963-），男，汉族，广东台山人，法学硕士，广东粤鑫律师事务所，研究方向：刑法和诉讼法。

一、引言

一直以来，执行程序与破产程序的衔接问题都备受关注。原因在于许多执行案件应该转入破产程序处理，却因为缺少操作性的规范难以实现，我国2007年《企业破产法》及最高人民法院在2011年与2013年相继出台的关于《企业破产法》的司法解释均未对这一问题作出具体可操作的规定致使在司法实践中这类案件执行不能，只能采取终结本次执行程序的方式搁置，而未能真正解决纠纷。2015年2月4日正式施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第513条至516条规定了执行程序与破产程序的衔接制度，较为具体的规定了执行程序转入破产程序的操作方式。该制度是否已经能解决执行程序转入破产程序难的问题？是否还有可以改进或不完善的地方？是本文要讨论的内容。

二、执行程序与破产程序衔接的理论分析

司法实务中，执行难问题众所周知，其中一种就是因为被执行人缺乏履行能力导致的不能执行的案件。也就是说被执行人已经资不抵债，不能偿还所有债务，法院无法执行，也只能无奈终结执行程序。但是案件并未得到解决，依然处于欠债不还的状态。因此在企业为被执行人的这类案件中，将执行程序转入破产程序具有实际意义，不仅具有正当性也具有必要性。

第一，执行程序与破产程序性质上较为相似，两者均可以让债务人清偿债务，只是能实现的债权与指向的债务人财产范围不同。执行程序是针对个别债权人债权实行清偿的程序，针对的也是债务人的个别财产。破产程序是指向债务人的全部财产及其全部债权人的债权进行清偿。理论上前者被称为个别执行，后者被称为一般执行。因为两者具有相似性，也为两种程序的衔接提供了可能性。

第二，就法院而言，执行程序转入破产程序可以维护众多债权人的利益，做到公平清偿债务，而不会造成厚此薄彼的情况发生。相较于执行程序的个别清偿债务，对于一个债务人拥有多个债权人的情况，可能会使得债权人产生先到先得的观念，致使债权得不到公平履行。而破产程序需要把所有债权人集中起来再按照法律相关规定公平清偿债务，更为合理与公平。

第三，执行程序转入破产程序可以维护交易安全与社会信用。在执行案件中，被执行人的财产状况债权人与法院难以真正完全掌握，一旦找不到可以执行的财产，执行程序只能终结，债权人得不到受偿。当执行程序转入破产程序后，可以全面了解债务人的财产状况对其交易行为进行全面审查，追讨债务人流失的资产，有助于维护市场秩序，维护交易安全，也可以明确可清偿的财产，保证债权人的债权得到公平履行。

第四，执行程序转入破产程序可以使企业破产制度更大发挥其效用。在我国，由于传统观念的制约，企业主一般不希望自己辛苦建立的企业破产结业，而债权人因为各种因素一般只会起诉债务人偿还债务而不会以要求企业进入破产为诉求。因此，我国破产程序的运用比实际需求要少得多，市场中就出现许多僵尸企业，即本应当通过破产程序退出市场的企业仍然留在市场上。执行程序与破产程序的衔接不仅可以使执行案件得以终止，更可以加速使这些僵尸企业通过破产程序退出市场，维护市场经济的健康。

三、执行程序转入破产程序法律制度分析及存在问题

2015年最高人民法院《关于<中国人民共和国民事诉讼法>的解释》第513条至516条规定的是执行程序转入破产程序的操作性规定，根据这三条规定法院可以对符合条件的案件依照相关规定由执行程序转入破产程序。

首先，执行程序转入破产程序的条件：1.被执行人必须是企业法人；2.被执行的企业法人处于不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力；3.需要有至少一位申请执行人同意，或者被执行人的同意。

其次，执行程序转入破产程序的程序性规定：1.执行法院得到申请执行人或被执行人同意的要裁定中止执行；2.将执行案件材料移送给被执行人所在地法院；3.被执行人法院在受到案件的30日内将是否受理案件的决定告知执行法院；4.不予受理的将案件材料退回执行法院，执行法院恢复执行；5.裁定受理的，执行法院应当解除被执行人的财产保全措施；6.受理破产案件的法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结执行程序；7.当事人不同意移送破产或者被执行人住所地法院不受理破产案件，执行法院继续进行执行程序。

根据上述对于最高院关于执行程序转入破产程序的司法解释相关规定的分析可以看出，司法解释中已经较为详细地规定了执行程序转入破产程序的条件，及相关法院的操作流程，条文规定的步骤较为清晰，具有较强操作性，极大方便法院对于该类案件的处理。但是看似已经完善的规定，深入去分析就会发现其中仍然存在值得注意和讨论的问题。

第一，就执行程序转入破产程序的条件而言，法院启动该程序必须得到至少一位申请执行人的同意，或者是被执行人的同意。而不是法院按职权让执行程序转入破产程序，这符合了我国《企业破产法》的相关规定，对于企业破产我国实行的是破产申请主义而非破产宣告的职权主义。因此，必须体现申请执行人与被执行人的意思。那么应当如何保障申请执行人与被执行人的意思表示真实，这是法院在司法实践中应当注意的问题。

第二，申请执行人与被执行人缺乏同意转入破产程序的动力。首先，申请执行人不愿意转入破产程序主要有两方面原因：1.申请执行人申请执行，属于个别清偿债务的行为，虽然债务人暂时没有财产可以清偿，但是进入执行程序通过反复恢复执行，即使不能全部清偿债务也能得到一部分的清偿。但是如果进入了破产程序，意味着要跟其他债权人一起受偿，就必然会降低自己的受偿比例。所以申请人宁愿反复恢复执行也不愿意转入破产程序。2.执行程序与破产程序的成本，破产程序所产生的费用比执行程序产生的费用高，并且两者产生的费用最终都由债权人承担，导致债权人不愿意启动破产程序。其次，被执行人不愿意转入破产程序。进入破产程序意味着要对被执行企业的财产状况进行全面清查，企业的市场主体资格丧失，通过财务审计就会暴露出企业经营中存在的不规范甚至是违法问题，相关责任人会遭到追责。并且实际中，许多企业由于停业、被吊销营业执照、股权纠纷等原因不能正常按照决策机制作出启动破产的意思表示。因此要被执行人同意转入破产程序比较困难。

第三，法院难以协调当事人的冲突而强制转入破产程序。对于债权人众多的执行案件，即使有一位申请执行人或者被执行人同意由执行程序转入破产程序，但是众多的债权人之间的利益不同，债权债务关系复杂，债权性质不同，所期望得到的利益、目的都不相同，因此对于转入破产程序的态度自然不一样。正如，获得查封保全的债权人与无查封保全的债权人，后者更乐于转入破产程序，因为一旦进入破产程序，查封保全措施需要被解除，即债权人不能就查封保全的财产进行受偿，而这部分财产在破产财产中进行分配。劳动债权人与担保债权人，前者更乐于转入破产程序，因为在破产程序中，劳动债权人优先于担保债权人的受偿，而在执行程序中法律则无这样的规定。众口难调，即使依据现有法律及司法解释法院可以将符合条件的案件转入破产程序，但是如果众多利益相关人都反对进入破产程序，法院难以不考虑大多数人的利益以及由此可能造成的社会影响。所以即使法律与司法解释对于执行程序与破产程序的衔接作了规定，法院在司法实践中对于某些案件也难以完全依照相关规定操作，即使强制进入破产程序也与公平清偿债务的目的相悖。

第四，对于被执行的企业法人处于不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的这一项条件分析，在执行程序中认定被执行企业法人是否达到上述情形，与民事执行制度确实存在目的及功能上的冲突，并且实践中也有难度。司法解释中未明确执行法院判断上述情形要做到何种程度，是否需要证明企业法人已达到上述情形才符合该条件规定。

四、完善执行程序转入破产程序的建议

上述分析执行程序移送破产程序机制时存在的问题有四处，下面将有针对性地提出笔者总结的一些想法与建议。

第一，司法解释规定执行程序转入破产程序时需要至少一位申请执行人同意或者被执行人同意。换言之，司法解释还是遵循我国法律对破产制度的规定是依申请破产而非强制性的职权主义破产。但是“同意”与“申请”是两个不同的概念，前者较为被动，是由法院提出有执行程序转入破产程序，然后征求申请人与被执行人的同意。后者则是主动提出启动破产程序，两者存在本质上的不同。因此，也有人将此项规定看作是“半职权化”的启动模式。因此，保证申请执行人与被执行人的意思真实表示至关重要。执行法院应当以适当方式告知当事人转入破产程序与不转入破产程序的相关法律后果，再有执行当事人作出是否同意转入破产程序的决定，并且书面告知法院。保证执行当事人的真实意思表示以及执行程序转入破产程序的正当性与合法性。

第二，法院应当把握好在执行案件中那位申请人更有机会倾向于同意进入破产程序，如上文提及的相对于获得查封保全的债权人而言，未获得查封保全的债权人更倾向于进入破产程序；对于拥有抵押权的债权人，劳动债权人更倾向于进入破产程序，相对于众多债权人而言，有望进入破产重整程序的债务人也更倾向于进入破产程序。法院在对待不同执行案件时如果能把握好当事人之间复杂的债权债务关系，也能使进入破产程序的机会更大。如温州市中院出台的《关于执行移送破产程序的会议纪要》中对于抵押物优先处置的做法，将抵押物的处置周期缩短，即法院根据实际情况，优先处置抵押物。在执行程序中已经进行的抵押物处置不因案件的移送而终止，以此调动抵押权人同意移送破产程序的积极性。

第三，司法解释规定的执行程序转破产程序由原来的只能依申请启动到如今可以依同意启动，明显强化了法院在破产程序中的职权。笔者认为，其符合当前我国市场经济的实际需求。原因有两个方面：1.受传统观念影响，企业通常都是有进无出，企业破产制度难以启动，该破产的企业不破产是我国现实存在的问题。2.许多企业都已经摆脱了私有领域，而在社会中担任更重要的角色，企业的存续问题不仅涉及股东、企业相关人员、债务人也是全社会的问题，对于市场的健康发展也至关重要。因此，在我国还未建立起以企业信用为基础的市场秩序，以及还未普及现代企业破产理念时，加强法院在启动破产程序时的职权具有实际意义。依同意启动的破产程序虽然比申请启动破产程序更为合理，但没有摆脱私权在其中所起的作用。笔者建议应当以当事人自愿启动为主、职权启动为辅的方式使执行程序转入破产程序，对于职权启动破产程序的条件加以严格限制。如申请执行人数众多且法律关系复杂的案件、因为申请执行人数众多又出现执行不能问题造成重大社会影响的案件、被执行人明显达到破产标准但难以退出市场的僵尸企业案件。出现这类涉众案件，法院可以依照职权将执行程序转入破产程序，以保证债务的公平清偿以及市场秩序的稳定。

第四，对于法院如何判断被执行人是否达到《企业破产法》第2条第1款企业可以进入破产程序的标准，司法解释未对此作出更为明确的规定。一般来讲，在执行程序中法院无需判断被执行企业是否已经达到资不抵债不能清偿全部债务的状态，但如果案件处于执行不能的情形，法院就需要对企业全面的财产状况进行审查才能确定企业是否处于资不抵债的状况，实践中执行法院应当做何种程度的判断并未明确规定。有学者认为执行法院只需要根据案件材料作出判断即可，不需要达到证明的程度。但是如果仅仅只是根据案件材料进行判断，其准确性较低，移送被退回的机率也相应增加。也有学者认为可以在执行程序与破产程序之间加入强制清算程序，即被执行人拒绝履行清偿义务，执行法院又找不到可以执行的财产，执行法院就可以依职权对被执行人进行强制清算，待强制清算后如果发现被执行人财产不足以清偿债务的，再向相关法院移送案件进入破产程序。如此一来，执行法院可以更清楚了解企业的财产状况，被执行人还有财产可供执行的直接执行，被执行人没有财产可供执行的再移送破产程序，也可以减少案件被退回的机率，节省诉讼时间和成本。

五、结语

执行程序与破产程序的衔接看似只需要解决程序上的问题即可完成，但是在司法实践中由于要顾及到当事人的意思自治，仍然存在许多不确定因素，加之实践的多变，也可能使得即使有法律法规规定也不能很好的运用到司法实践中。因此，对于一项制度的出台必须经过反复讨论与锤炼，不断查漏补缺，不断适应社会发展的需要才能真正起到积极作用。

[参考文献]

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