日本反垄断法适用除外制度及启示

王玉辉

(郑州大学法学院,河南郑州 450001)

日本在实行政府主导型经济发展时期,适用除外制度作为反垄断法与产业政策法相协调的调节剂,曾被广泛运用。该项制度在当时市场经济尚不健全条件下为保障政府倚重产业政策培育本国产业、发展规模经济、实现本国经济在1955年到1970年的高速增长发挥了重要作用。20世纪90年代,随着日本经济增长的放缓,封闭式的市场结构日益成为经济持续、开放性发展的障碍,适用除外的原有领域开始引入竞争机制,交由竞争法调节,适用除外制度弱化。日本适用除外制度的这一演进过程,从根本上反映出不同经济阶段产业政策与竞争政策互动发展的进程以及两者对经济发展的不同作用。这一过程所揭示的原理与启示,对于市场机制尚不健全的我国如何通过适用除外制度协调竞争政策与产业政策的相互关系,从而促进经济高速发展,具有一定的借鉴意义。

一、 日本反垄断法适用除外制度的构成

适用除外制度是指某种行为在形式上符合反垄断法禁止的规定,但从产业政策、社会公共利益、竞争秩序等价值考量,该行为具有有益性,故排除在反垄断法适用之外的制度。日本在1947年制定《禁止私人垄断及确保公平交易法》(以下简称《禁止垄断法》)之初,就未将该法适用于所有产业,认为对于某些特殊产业或经营者的经营活动,与其贯彻经济自由的竞争政策,不如承认其垄断,更能适应并有利于整个国民经济的健康发展[1]。为此,适用除外制度在日本曾广泛存在。

从形式上看,适用除外制度的规定在日本主要体现为以下三个方面:①现行《禁止垄断法》第6章规定的知识产权行为、一定的合作社行为、转售价格维持协议的适用除外,以及已经废止的自然垄断的固有行为、基于特别事业法令的正当行为、经济危机卡特尔和合理化卡特尔的适用除外;②《关于禁止私人垄断及确保公正交易法施行令》等反垄断法相关法令规定的适用除外条款;③《中小企业合作社法》、《农业合作社法》、《保险业法》等特别事业法令规定的适用除外条款。

从实质上看,根据适用除外制度与反垄断法维护竞争宗旨的关系不同,日本将其划分为两种类型:确定性适用除外和倒退性适用除外。确定性适用除外是指某些行为与反垄断法竞争秩序维护的立法目的相协调,故排除在反垄断法适用之外。其正当性基础在于对竞争机制的维护。该类适用除外适用于行使知识产权行为、一定的合作社行为、自然垄断的固有行为。倒退性适用除外是指某些行为虽被反垄断法禁止,但因产业政策或其他政策目的使其具有正当性,故不得不承认其合法的适用除外[2]。其正当性基础则在于有利于产业政策等政策目标的实现,但与反垄断法的价值目标相违背。倒退性适用除外适用于基于特别事业法令的正当行为、经济危机卡特尔、合理化卡特尔和一定的转售价格维持协议。

二、 日本适用除外制度的历史考察

适用除外制度在日本依靠竞争政策与产业政策解决不同“市场失灵”问题的不同时期,呈现了不同的发展态势。

1. 适用除外制度的兴盛期:1947—1990年

日本在本国经济的孕育及发展阶段,为实现培育本国产业、加大企业规模等政策目标,广泛设置了反垄断法适用除外制度。1947年颁布《禁止垄断法》时,将其适用于自然垄断的固有行为、基于事业法令的正当行为、知识产权行为和一定的合作社行为四个方面。

20世纪50年代,在依靠产业政策加快产业发展背景下,日本的适用除外制度开始大量存在,具体体现为:①1953年修订《禁止垄断法》时,修改了对不正当交易限制予以全面禁止的规定,引入了经济危机卡特尔和合理化卡特尔的适用除外;基于保护中小销售企业免受不当低价销售及恶意低价销售的侵害,引入了转售价格维持协议的适用除外。②产业部门颁布一系列适用除外的特别事业法令,如1952年《特定中小企业稳定临时措施法》、1954年《出口水产品振兴法》、1956年《机械工业振兴临时措施法》等。在这一时期,基于特别事业法令的适用除外开始广泛运用。

20世纪60年代,产业部门颁布的适用除外法令达到高潮,共计8部,适用除外所涉及的产业领域已占全国产业13.19% 的比重[3]。1969年根据上述8部适用除外法令实施的卡特尔豁免的案件数量高达913件,较1960年增加349件,增幅达62%,适用除外法令的实施达到顶峰[4]。

进入20世纪70年代,为解决产业结构不景气,日本又在一些因长期不景气而劳动率低下和设备过剩的钢材、铝、纺织等产业实施调整援助政策,制定了《特定不景气产业安定临时措施法》(1978—1983年),从而使得企业实施的价格卡特尔、产量卡特尔和设备卡特尔不受《禁止垄断法》的规制。这一时期,适用除外制度已涉及28个产业部门、28部适用除外法律、47项适用除外制度,形成了一个极其庞大、复杂的适用除外体系[5]。

2. 适用除外制度的减少期:20世纪90年代至今

20世纪80年代,经济增长放缓,部分保障产业政策实施的适用除外制度日益成为经济开放式发展的障碍,日本各界、美国等国家强烈要求日本政府放松管制,改革封闭性、排他性市场结构,将原适用除外领域交由竞争法调节。之后,随着1990年《日美构造协议》的签署,保障市场竞争秩序的竞争政策开始优先于产业政策。20世纪90年代末在“把经济社会建设成为国际开放性、立足于自我责任原则和市场原理下的自由经济社会”思想指导下,反垄断法作为各产业经济活动基本准则的地位被确定下来,日本先后废止了与新型反垄断法立法宗旨相违背的适用除外制度[6]。

其一,1995年3月,内阁颁布《推进规制缓和计划》,提出将基于特别事业法令规定的适用除外“原则上加以废除”的修改方针,1997年6月颁布《关于整理禁止私人垄断及确保公正交易法适用除外制度法》,将原有28部适用除外法律废除8部,缩减为20部;将原特别事业法令中的47项适用除外制度废除12项,缩减为35项。

其二,1998年3月内阁修改《推进规制缓和计划》,提出废除经济危机卡特尔、合理化卡特尔的适用除外规定及《适用除外法》。1999年6月,众议院通过《关于反垄断法适用除外制度的整理法案》,废除《适用除外法》,废除与该法相联系的原《禁止垄断法》“基于特别事业法令的正当行为”、“经济危机卡特尔”、“合理化卡特尔”适用除外的规定。这样,20世纪90年代卡特尔适用除外的案件数量明显减少,其中1992年被豁免的卡特尔有221件,1999年仅有15件,而在卡特尔适用除外的鼎盛期,仅1966年就有1079件[7]。

其三,进入90年代,随着技术革新的发展,铁路、燃气、电气、通讯等公益行业的自然垄断属性日渐减弱,社会各界认为在这些产业领域继续实行特别事业法的严格管制必将存在一定弊端,政府应当放松管制,引入了市场竞争机制,推进民营化改革。为此,国会于1999年废除原《禁止垄断法》中第21条“自然垄断固有行为的适用除外规定”。公正交易委员会与经济产业省于1999年和2000年联合颁布《合法电力交易指南》(2002年修订)和《合法燃气交易指南》,2001年公正交易委员会与总务省颁布《促进电气、通讯事业领域内竞争的指南》(2002年修订),1999年参议院颁布《活用民间资金促进公共设施维护法》(2001年修订),共同推进自然垄断行业的民营化改革。

现今,除中小企业、出口、航运、保险、农业等领域外,日本缩小了适用除外的适用领域。截至2009年3月,基于特别事业法的适用除外仅限于14部法律中的18项制度[8]。现行《禁止垄断法》仅在知识产权行使行为、一定的合作社行为、转售价格维持协议三方面保留了适用除外制度,并对转售价格维持协议的适用除外予以严格限定。

三、 确定性适用除外的适用对象及发展趋势

为保护中小企业、消费者的竞争和交易能力及知识产权领域的特定行为,日本创设了确定性适用除外制度,该类适用除外与反垄断法维护竞争机制的宗旨相一致,主要适用于以下行为:

第一,以中小经营者或消费者相互扶助为目的的合作社行为。在生产社会化的市场经济条件下,小规模经营者(中小企业、农民、渔民等)或消费者作为单独的市场主体,很难在市场中拥有与经济实力较强的大企业进行有效竞争或交易的能力,在很多情况下往往被置于不利竞争或不当交易的境地。为此,通过法律赋予上述主体通过合作社联合起来加强自身经济实力,实施共同的市场行为,可以使小规模经营者或消费者通过合作社获得与大企业开展竞争或交易的能力,并在一定程度上排除或限制了大企业的市场支配力。该类行为与反垄断法维护竞争机制的宗旨相一致,故排除在反垄断法适用之外。在该类适用除外中,小规模经营者组成的合作社专指中小企业、农民、渔民、烟草种植户等经营者根据《农业合作社法》等8部专门法律成立的合作社,而非泛指民商法上规定的合作组织[8]。

第二,行使知识产权的行为。对于知识产权法与反垄断法的关系,日本近年的通说认为,知识产权法是通过保护特定知识财产垄断性使用权的方式,达到利用知识财产促进竞争的目的;反垄断法则通过排除垄断的手段,达到保护竞争的目的。两种法律虽然采取的方式不同,但相互补充,共同实现着促进竞争和产业发展的目标[9]。因此现行《禁止垄断法》第21条规定:“行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法之权利的行为,该法规定不予以适用。”

第三,自然垄断的固有行为。铁路、燃气、电气、通讯等具有自然垄断属性的行业,由于其投资规模巨大,固定资产投资在总成本中所占比例较大,在市场经济及技术条件尚不发达的条件下,规模经济更有利于实现社会总体经济效益。因此,自然垄断行业在上述条件背景下实施的固有行为并不违反《禁止垄断法》保护竞争的原理,被排除在《禁止垄断法》适用之外。

上述确定性适用除外制度中,除自然垄断固有行为自进入20世纪90年代随着技术革新的发展,正当性开始消失,于1999年被正式废除外,其他的知识产权行为和一定的合作社行为的适用除外均随着竞争政策的强化被一直运用至今。

四、 倒退性适用除外的适用对象及发展趋势

倒退性适用除外是日本为了实现特定的产业政策目标而创设的制度,该类适用除外与反垄断法维护竞争机制的宗旨相违背,但在一定时期促进了日本相关产业的迅猛发展。倒退性适用除外曾适用于以下行为:

第一,基于特别事业法令的正当行为。该行为是指为实现特定产业政策目标,基于特别事业法令实施的行为。1947年颁布《禁止垄断法》时引入该制度,20世纪50—70年代为培育特定产业的发展,日本制定了28部适用除外法律、47项适用除外制度,从而使其运用达到顶峰。该类适用除外的设置为保障日本20世纪50—70年代依靠产业政策实现经济的高速发展发挥了重要作用。

第二,经济危机卡特尔和合理化卡特尔。1952年,日本产业过剩严重,经济出现严重不景气。在当时经济体制及企业制度还较脆弱的条件下,为解决市场失灵问题,1952年2月日本首先在棉纺产业劝告企业压缩生产,通过行政指导实施与卡特尔具有相同效果的限制竞争措施。1953年在反垄断法中引入经济危机卡特尔和合理化卡特尔的适用除外。

第三,转售价格维持行为。该类行为也是在20世纪50年代经济危机背景下,日本为实现保护特定领域中经营者免受不当低价销售侵害、维护制造业者的商标信誉、普及文化的政策目标,于1953年被引入的。该类适用除外包括两种类型:一种为著作物转售价格维持行为的适用除外(简称著作物转售制度),另一种为公正交易委员会指定商品的转售价格维持协议的适用除外(简称指定商品转售制度)。其中后者自1953年引入至1959年间,公正交易委员会共指定了化妆品、染发剂、牙膏、家用肥皂、合成洗涤剂、白酒、奶糖、医药品、照相机、成衣衬衫十类商品的适用除外。

上述倒退性适用除外是日本在市场机制尚不健全、相关产业尚不成熟、企业缺乏活力的经济背景下,为实现资源高效配置、发展相关产业、解决经济结构性失衡等特定的政策目标而被优先于反垄断法竞争政策予以运用的。该类适用除外的正当性在于实现特定的政策目标。倒退性适用除外的运用,为日本在20世纪50—70年代解决“市场失灵”问题、促进经济及相关产业高速发展提供了重要保障。

进入20世纪90年代,基于特别事业法令的正当行为、经济危机卡特尔及合理化卡特尔的适用除外日益成为日本开放式经济体系持续发展的障碍,其正当性日渐丧失。为了谋求日本经济社会的根本性改革,面向国际,日本公正交易委员会认为确立企业自我责任原则,实现自由公正的经济社会及推进规制缓和改革,积极运用竞争政策是不可缺少的,对此政府应当采取措施,废除那些限制企业自由竞争、损害消费者利益的适用除外制度。于是,1999年日本正式废除了《禁止垄断法》中基于特别事业法令的正当行为、经济危机卡特尔及合理化卡特尔适用除外的规定。

同时,为保障流通体系的竞争机制,限定了转售价格维持行为适用除外的运用:①从1966年开始,公正交易委员会逐渐缩减指定商品的范围,1973年将其限定在26种一般用医药品及1000日元以下的化妆品,1997年则取消了全部的指定商品。②20世纪90年代日本各界从“维护竞争政策”、“普及文化、保障公民知情权、维持文化水准”等方面就著作物转售制度存废展开激烈讨论。2001年3月公正交易委员会基于“日本国内尚没就废除该制度形成国民合意”,在《关于著作物转售制度的处理》中作出保留著作物转售制度的结论。但同时于2001年12月发布《关于著作物弹性运用相关行业应对状况白皮书》,提出杂志、CD等著作物相关产业引入竞争机制的完善方向。

五、 日本适用除外制度的启示

在社会主义市场经济的建设过程中,我国同样面临着处理好市场与政府、竞争政策与产业政策相互关系的问题,日本适用除外制度运用的经验与教训,对我国具有一定的借鉴意义。

首先,日本根据适用除外制度与反垄断法宗旨的关系不同将其划分为倒退性适用除外和确定性适用除外,该种划分从根本上揭示了不同类型适用除外设定的正当性基础,明确了不同类型适用除外与竞争政策的关系以及各自不同发展趋势的缘由。该种划分指明:倒退性适用除外保障国家管制,有利于产业政策等目标的实现,但与反垄断法维护竞争机制的宗旨相违背,因此,经济危机卡特尔、合理化卡特尔等倒退性适用除外必将随着市场机制的完善、竞争政策的强化逐渐退出历史舞台。而确定性适用除外有利于竞争机制的维护,必将在市场机制日益健全、竞争政策强化的背景下得以强化运用。

其次,倒退性适用除外的演进轨迹,从根本上反映了一国经济从政府主导到市场主导的演进历程,反映了产业政策与竞争政策在不同经济背景下解决不同市场失灵问题、促进经济高效发展的不同作用及相互间此消彼长的互动关系:在一国相关产业尚未成熟、企业规模及竞争力尚显不足的经济条件下,国家通过实施政府主导型的经济模式,依据产业政策、计划等宏观调控方式推动资源高效配置,促进相关产业及企业快速成长,保证了经济结构失衡等市场失灵问题的快速解决。这一时期,倒退性适用除外的推行有效保障了国家倚重产业政策实现上述政策目标。在我国现阶段也实行政府主导型经济发展模式的背景下,为实现资源的高效配置,优势产业、相关企业的快速提升及产业结构的合理调整,我国也应当强化相关倒退性适用除外的运用。具体来看,一方面我国应当积极推行现行反垄断法中经济危机卡特尔及合理化卡特尔适用除外的运用;另一方面,我国应当在特殊产业领域颁布特别产业政策法令,如《机械装备制造业产业振兴法》、《钢铁业振兴规划法》等,允许该领域形成的卡特尔不受反垄断法调整,从而保障我国产业政策等目标的快速实现。

最后,我们也应当看到并吸取日本经济政策及适用除外制度运用的教训。1970年后日本经济增长开始放缓,直到90年代泡沫经济的出现,很大程度上源于20世纪70年代该国在经济增长到一定程度后没有根据本国经济情况的变化及时调整经济政策,限制、废止倒退性适用除外的运用,并在相关产业领域引入竞争机制。20世纪70年代以前,基于特别事业法令适用除外带来的特定产业的发展,“多数只是起着单纯保护该产业中现有事业的作用”[10],企业通过国家产业扶持政策实现了在规模经济中拉动经济的高速增长,但这一时期产业内部却没有形成真正的竞争机制。因此,70年代后,倒退性适用除外保障的封闭式、管制式的市场结构已日益成为经济持续、开放式发展的障碍,最终导致了90年代泡沫经济的出现。为此,我国在依靠适用除外制度保障相关产业政策实施,从而推动经济高速发展到一定程度后,在倒退性适用除外领域,尤其是基于特别产业法令的适用除外领域,一定要及时根据产业发展状况,限定或废除倒退性适用除外的运用,严格控制政府管制,加快市场自由准入,强化竞争政策,健全竞争机制,从而实现经济的扩容式发展,保障我国经济从高速增长平稳过渡到可持续发展。

参考文献:

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