WTO上诉机构“完成专家组评价”的实践及其改革研究①

姜作利

(山东大学法学院国际法研究所,山东济南 250100)

WTO上诉机构“完成专家组评价”的实践及其改革研究①

姜作利

(山东大学法学院国际法研究所,山东济南 250100)

由于WTO争端解决机制存在严重缺陷,WTO上诉机构为了完成其迅速解决WTO争端的宗旨,在专家组没有作出评价及上诉机构作出了不同于专家组的法律解释的两种情形下,逐渐形成了继续完成专家组评价的做法。上诉机构的这一临时性做法有利于解决一些依据WTO争端解决机制程序无法解决的争端,然而,该做法受到了诸如忽视了法律的公正价值、违反了WTO成文法规定、随意性较强及仍然遗留了不少无法解决的争端等质疑。因此,对WTO争端解决机制进行改革,在上诉机构中创设发回重审制度,无疑是最有效的对策。

专家组评价;上诉机构;司法经济;公正程序;发回重审

WTO争端解决机制的上诉审查制度是乌拉圭谈判中最重要的成就之一,从而构成了区别于其他多数国际争端解决机制的特点。①只有少数国际争端解决机制中设有上诉审查制度,如前南斯拉夫国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭、塞拉利昂特殊法庭及欧共体法院等。然而,由于WTO上诉制度中存在上诉机构仅限于法律审查及缺乏发回重审制度等缺陷,上诉机构为了完成《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下简称《谅解》)所规定的迅速解决纠纷的职能,使用自己的自由裁量权,在审查案件中逐渐形成了“完成专家组评价”的实践。②“完成专家组评价”译自于英文的“completing panels’analysis”.这里的“analysis”在中文中大多译成“分析”,笔者认为在本文中也千篇一律地译为“分析”,明显不妥。查中文辞书可知,分析是一种将事物分解为各个部分加以考察的研究方法;查英文辞书可知,“analysis”指“将事物的构成成分或框架进行仔细研究,作为讨论或解释的基础。可见“analysis”接近于“assessment”一词的意义,强调在对事物的成分进行研究的基础上进行解释或评价或评估。显然,英文中的“analysis”与中文中的“分析”的意义并不完全相同。此外,考虑到《谅解》中规定专家组和上诉机构不仅要对事实进行分析(上诉机构的审查只限于法律问题),还要做出评价或评估的报告,以供争端解决机构 (DSB)通过或否决,为了更贴近原文的含义,笔者在本文中译成“完成专家组评价”。(参见《辞海》,上海辞书出版社 2000年版,第 333页。《新牛津英语词典》(英文版),上海外语教育出版社 2001年版,第 59页。)该实践虽然有利于迅速解决WT O成员之间的纠纷,但是,由于《谅解》对此没有作出具体规定,上诉机构的“完成专家组评价”的实践自然引起不少涉及诸如上诉机构的管辖范围、当事方授权及程序公正等问题的质疑。现就此问题进行分析并就上诉机构的改革提出建议,以引起国内学者的重视。

一、上诉机构“完成专家组评价”实践的含义及产生原因

在职权范围方面,《谅解》为专家组和上诉机构作了事实与法律两方面的分工:专家组的职能是“对其审议的事项作出客观评估,包括对该案件事实及有关适用协定的适用性和与有关适用协定的一致性的客观评估,并作出可协助 DSB提出建议或提出适用协定所规定的裁决的其他调查结果”。①《谅解》,第 11条 ,第 13.1,2条 ,第 17.6条 ,第 17.13条。仔细分析可见,专家组的作用一是对WTO协定的相关规定作出解释,二是对事实作出评估及在有必要的情况下,对相关事实进行调查,三是将其法律解释适用于案件事实。为了使专家组充分发挥其作为“事实审议者”②WT/DS26/AB/R,para 132.的职能,《谅解》授予专家组一定的事实调查权,包括“向其认为适当的任何个人或机构寻求信息和技术建议”,也可以向专家咨询和请求专家审议小组提供书面咨询报告。③《谅解》,第 11条 ,第 13.1,2条 ,第 17.6条 ,第 17.13条。与专家组的职权范围相比,上诉机构的职权范围要窄得多,“限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释”。④《谅解》,第 11条 ,第 13.1,2条 ,第 17.6条 ,第 17.13条。

将专家组的职权范围和上诉机构的职权范围比较,可以发现,调查和发现事实当属专家组的独占权。上诉机构虽然没有调查和发现事实的权力,但是“可以维持、修改或撤销专家组的法律调查结果和结论”。⑤《谅解》,第 11条 ,第 13.1,2条 ,第 17.6条 ,第 17.13条。仔细分析可以发现,《谅解》的上述规定存在重大缺陷:如果上诉机构修改或撤销了专家组的法律调查结果,并且需要对事实作出评估以确认相关当事方的措施是否违背WTO法律,上诉机构应如何办?如果当事方请求上诉机构对专家组没有作出评价的诉求进行审议,上诉机构该当如何?由于WTO的上诉只限于法律问题及WTO争端解决机制缺乏发回重审制度,WTO争端解决机构为了完成《谅解》规定的迅速解决纠纷的任务,上诉机构逐渐发展出了一种“完成专家组评价”的临时性做法。

二、上诉机构“完成专家组评价”的条件

上诉机构自 1996年以来,在 82件上诉案件中,对 11个案件作了“完成专家组评价”。⑥截 至到 2006年底,上诉机构共对 11个上诉案件作了“完成专家组评价”,它们是:WT/DS2/AB/R;WT/DS31/AB/R;WT/DS26/AB/R;WT/DS69/AB/R;WT/DS18/AB/R;WT/DS58/AB/R;WT/DS76/AB/R;WT/DS108/AB/R;WT/DS70/AB/R;WT/DS166/AB/R;WT/DS176/AB/R.根据上诉机构近年来所做出的报告和实践,上诉机构完成专家组的评价必须具备三个条件、足够的法律事实、专家组评价的法律问题与上诉机构评价的法律问题之间存在足够联系及当事方须遵守公正的程序。

(一)足够的法律事实

如前所述,WTO争端解决机制将专家组的职能范围和上诉机构的职能范围进行了事实与法律上的分工,这就为上诉机构拒绝完成专家组评价提供了法律依据:上诉机构没有足够的事实,否则,上诉机构就可能侵入专家组进行事实评估的职能范围。例如,在 Korea-Dairy案中,欧共体指控韩国对从欧共体进口的无脂奶粉制剂实施保障措施,违反了WTO保障措施协议第 2、4、5和 12条,以及 GATT1994第 19条。专家组经过调查和分析,不支持欧共体关于韩国的调查违反 GATT1994第 19条第 1款的诉请。在上诉中,欧共体请求上诉机构完成专家组的评价,判定韩国违反了 GATT1994第 19条第 1款的规定。上诉机构经过审查认为,专家组只对 GATT1994第 19条与WT O保障措施协议的关系作了分析,但没有分析韩国的做法是否违反GATT1994第 19条,也就是说,专家组没有对双方有争议的事实作出裁定,当事方也没有就此进行辩论。由于上诉机构没有足够的事实依据,无法完成专家组没有评价的问题。⑦WT/DS98/AB/R,para 102.在最近的 US-Zeroing(EC)案例中,欧共体指控美国在计算倾销幅度时所使用的“零点方案”⑧“ 零点方案”是美国及其他几个WTO成员设计的一种特殊的计算倾销幅度的方法:调查当局将受调查的进口产品与出口国国内同类产品分为若干组,分别认定正常价值和出口价格。若某组正常价值大于出口价格,则认定该组倾销额度为正,反之为负。调查当局将负的倾销幅度归为零,而不是与其他的倾销幅度相抵消,实际上就是将负的倾销忽略不计,在此基础上计算整个调查产品的倾销幅度。“零点方案”的消极作用在于容易认定倾销的存在,并容易提高倾销幅度的水平。显然,该方案旨在限制进口,是西方某些国家贸易保护主义的产物。违反了 WTO反倾销协定第 2条第 4.2款、GATT1994第 4条及马拉喀什建立世界贸易组织协定。专家组在报告中支持欧共体的上述诉求。欧共体在上诉中请求上诉机构维持专家组的裁定,并完成专家组的评价。上诉机构强调指出,申诉方在指控某些措施违反某条文本中没有明示的规定时,必须提供证据清楚表明该规定与申诉方有关系,该规定的内容及该规定能够被普遍应用。因此,只有在申诉方就上述因素提出足够证据时,专家组才能做出评价结果。上诉机构进一步指出,“零点方案”在WTO争端解决机制中可以被指控,然而,专家组的评价只是关于“零点方案”的存在,却没有就作为与行政审查有关的零点方案是否违反WTO相关规定提供足够的事实调查结果。因此,上诉机构拒绝完成专家组的评价。⑨WT/DS296/AB/R,para 208.也可参见:WT/DS135/AB/R,paras 78,82;WT/DS184/AB/R,paras180,286;WT/DS257/AB/R,para 118;WT/DS267/AB/R,paras 693,694;WT/DS265/AB/R,WT/DS266/AB/R,para 340;WT/DS277/AB/RW,paras 157-61;WT/DS294/AB/R,paras 228,243;王新奎、刘光溪.:《WTO与保障措施争端》,上海人民出版社 2001年版,第 164页。

在此情形下,如果上诉机构以不具有足够的事实为由,拒绝完成专家组的评价,上诉机构又没有将案件发回原专家组对相关事实进行重新评价的权力,上诉机构的职能范围又限于法律问题,就必然会出现没有任何机构对相关事实进行重新评估的情形,导致一些问题最终无法得到解决,从而无法完成WT O争端解决机制对WTO成员之间纠纷“实现满意解决”的任务。

上诉机构在其完成了专家组评价的大多数案例中都强调指出,他们具有足够的事实来完成专家组评价。然而,上诉机构的上述行为常常受到指责:上诉机构的做法违反了《谅解》的相关规定,侵犯了专家组的职权范围,陷入了事实调查的漩涡。例如,有专家指出,上诉机构在 Canada-Periodicals中评估加拿大与进口期刊之间的竞争关系时,致力于“事实的评估”。①Edwin Vermulst,PetrosMavroidis and PaulWaer,The Functioning of the Appellate Body After Four Years:Towards Rule Integrity,33(2)Journal ofWorld Trade(1999)1,p.7.还有专家指出,上诉机构在 EC-Hor mones中,在卫生与植物检疫措施协议下第 5条完成专家组评价时,从事于“发现事实”的行为;上诉机构在 US-Shr imp中,在将自己对 GATT1994第 10条的引言的解释适用于相关分析中,也实施了“发现事实”的行为。②David Palmeter,TheW TO Appellate Body Needs Remand Authority,32 Journal ofWorld Trade(1998).

(二)专家组评价的法律问题与上诉机构评价的法律问题之间存在足够联系

上诉机构决定是否完成专家组评价时所考虑第二个问题是,上诉机构将要评估的法律问题是否与专家组已经评价的法律问题之间存在足够的联系。在一些案例中,特别是如果专家组没有对相关问题进行评价时,上诉机构就可以声明,不存在“法律问题”或“法律解释”供其依据《谅解》第 17条第 6款,对所诉请的问题进行审查。在另外的几个案例中,上诉机构在解释是否完成专家组评价的决定的合理性时指出,上诉机构是否完成专家组评价,依据的是相关法律问题或规定是否“紧密相关”、③WT/DS31/AB/R,para 24;WT/DS265/AB/R,WT/DS266/AB/R,WT/DS283/AB/R,para 338.紧密联系或构成“逻辑连续统一体”的一部分”。

另一个问题是,上诉机构在决定拒绝完成专家组评价时,从未表明其拒绝的原因是涉及问题的事实方面还是法律方面。例如,在US-Anti-DumpingMeasures on Oil Country Tubular Goods案例中,上诉机构在解释上诉机构被请求审查的问题与专家组所评价的问题之间的差别时,并没有具体表明阻碍其完成专家组评价是问题的事实方面还是法律方面。上诉机构仅仅指出:“对 (美国商务部 USDOC)的决定作出评估,以确定美国商务部是否依据 GATT1994第 10条第 3(a)以统一、公正及合理的方式实施了美国关于日落审查的法律法规,与确定 (美国的日落政策公报)是否指示美国商务部将某些情形作为违反反倾销协议的第 11.3条,是迥然不同的。所以,在专家组对此问题没有作出考虑的情况下,我们不能对此作出评价”。④WT/DS282/AB/R,para 218.See alsoWT/DS294/AB/R,paras 228.

(三)当事方须遵循公正程序

综合考察上诉机构所审查的案例可以发现,尽管上诉机构完成专家组评价的行为招致了不少程序方面的质疑,但上诉机构继续认为,完成专家组评价属于《谅解》对其授权的职能范围。然而,不可否认的是,专家及学者的质疑促使上诉机构在决定是否完成专家组评价时,越来越注重程序问题,一般不轻易完成专家组的评价。也就是说,上诉机构在实践中针对是否完成专家组评价,已经逐渐形成了一套较为定型的程序。如果当事方的诉求不符合上诉机构的程序,上诉机构一般不愿意完成专家组评价。考察上诉机构的实践会发现,上诉机构的这些程序尚存在不够清晰明确、缺乏稳定性等缺陷,然而,一般来说,当事方如果要求上诉机构完成专家组评价,至少须遵循下列程序:

1.当事方须在其诉求中明示且具体地要求上诉机构完成专家组的评价

在近年来的不少案例中,申诉方如果请求上诉机构完成专家组的评价,他们通常在其上诉通知中明确而具体地向上诉机构提出请求。⑤See e.g.DSB,“Notification of an Appeal by the Dominican Republic in Dominican Republic- Import and Sale of Cigarettes”,WT/DS302/8.例如,在 EC-Poultry案中,专家组指出,由于巴西的诉求提及WTO农业协定第 5条,但未具体指明欧共体违反该规定的具体方式,而且专家组已经发现欧共体的相关行为违反了WTO农业协定第 5条第 1(b)款,考虑到司法经济问题,专家组不再对该问题进行进一步评价。有鉴于此,巴西和欧共体就专家组评价的相关法律问题和法律解释向上诉机构提出上诉。起初,巴西在上诉通知中没有包含关于WTO农业协定第 5条的要求,也未提及专家组错误地没有就第 5条第 5款作出评价。然而,欧共体在其上诉通知中就专家组对第 5条第 1(b)款的评价提出上诉,为了应对欧共体的诉求,巴西请求上诉机构完成专家组没有对第 5条第 5款和第 4条第 2款作出的评价。在 Canada-Wheat Exports and Grain Imports案中,加拿大提出一个新问题:加拿大在其上诉请求中要求上诉机构就加拿大是否应该提出一个有条件的请求上诉机构完成专家组评价问题作出指导,并表示加拿大欢迎这样的指导。上诉机构拒绝对此作出指导,理由是加拿大提出上诉机构完成专家组评价的要求的条件没有达到。①WT/DS276/AB/R,para 162.

2.当事方须就相关问题进行了实质性的、充分的和深入的探索

一般地说,上诉机构在上述分析的完成专家组评价的两种情形下,都要求申诉方在上诉机构设定的过程中,对相关问题进行过辩论。如果申诉方没有这种机会,或没有抓住这种机会,上诉机构就会拒绝对专家组的评价作出审议。例如,上诉机构在 EC-Export Subsidies on Sugar中要求相关问题在专家组过程中得到过“充分的”探索,②WT/DS265/AB/R,WT/DS266/AB/R,WT/DS283/AB/R,para 339.在 EC-Asbestos案中提出相关问题应在上诉过程中得到“深入的”辩论,并且强调如果相关诉求是“新的”,相关的探索更加重要。③WT/DS265/AB/R,WT/DS266/AB/R,WT/DS283/AB/R,para 339.

需要指出的是,即使申诉方在请求上诉机构完成专家组的报告时,已经符合了上述程序的要求,上诉机构也可能受制于《谅解》第 17条第 5款关于 90天的时效而无法完成专家组的评价。④根 据该款的规定,诉讼程序自一争端方正式通知其上诉决定之日起至上诉机构散发其报告之日止通常不得超过 60天。如果上诉机构认为不能在 60天内提交报告,可以延迟提交报告,但该程序决不能超过 90天。

三、对上诉机构“完成专家组评价”的评析及改革建议

从上诉机构的完成专家组评价的实践和效果来看,上诉机构的这种实践的确较好、较快地解决了一些纠纷,某种程度上弥补了WTO争端解决机制存在的不足。然而,上诉机构的完成专家组评价的实践也存在诸多缺陷,需要进行必要的改革。

(一)上诉机构完成专家组评价的实践存在的主要缺陷

1.忽略了法律所崇尚的公正价值

众所周知,公正是法律所追求的最重要的基本价值之一。虽然公正的含义比较宽泛,但是,争端方在民事法律中为了保护自己的合法权益,有权得到公正的裁定或判决,毫无疑问是公正的基本内容之一。其中,争端方所提交的案件被一审司法机构审理后,有权得到二审甚至三审司法机构对一审裁定或判决进行复审或再复审。然而,WTO争端解决机制中的上诉机构推翻了专家组的评价后,对专家组没有评价的问题进行评价,导致上诉机构评价的问题不能得到复审或再复审,这种做法显然剥夺了申诉方要求对其争端进行二审甚至三审的权利。⑤D avid Palmeter and PetrosMavroidis,Dispute Settlement in theWorld Trade Organization:Practice and Procedur[M],2ndedition(Cambridge:Cambridge University Press,2004),p.236.WTO设立上诉制度的核心是“再审”,也就是由初审人员以外的一组人员对争端事项再次进行审理,其目的在于纠正初审中可能出现的错误,更大程度上保证公正地解决争端。然而,上诉机构的完成专家组评价的做法,实际上成为初审终审制度,无法在实体上和程序上保证审议的公正性,显然有悖于设立上诉机构的初衷。

2.存在违反《谅解》相关规定之嫌

如前所述,《谅解》将专家组的职能范围与上诉机构的职能范围进行了分工:专家组的职能是对其审议的事项作出客观评估,包括对该案件事实及有关适用协定的适用性和与有关适用协定的一致性的客观评估;上诉机构的职能限于专家组报告中的法律问题和法律解释。上诉机构在完成专家组评价的实践中,频频涉足属于专家组领地的“事实发现”,虽然其解决争端的初衷是好的,但是,显然有悖于《谅解》的相关规定,这毫无疑问会招致争端方的质疑,或多或少地损害WT O争端解决机制在国际社会的公信力。

3.这种建立在案例之上的做法随意性太强

WTO法律制度属于成文法制度,也就是说,无论专家组的裁定或上诉机构的审议结果,都对后来的裁定或审议没有法律拘束力。上诉机构为了克服WTO争端解决机制中的成文法的缺陷,利用案例逐渐形成的完成专家组评价的做法,不可避免地存在诸多问题难以界定和上诉机构随意性太强的缺陷。⑥张乃根:《论WTO争端解决的合理执行期仲裁——兼论中美知识产权案的执行对策》,《政法论丛》2009年第 3期。例如,上诉机构对申诉方向其提出完成专家组评价的要求,在时间和有效性方面没有作出任何具体明确的规定,拒绝完成专家组的评价的理由也难以服众,甚至上诉机构对申诉方的要求只能保持缄默。在 Canada-Wheat Exports and Grand Imports案中,上诉机构拒绝为申诉方提供“指导”。在 US-Countervailing Duty Investigation on DRAMS案中,韩国为了回答上诉机构口头提出的问题,请求上诉机构完成专家组的评价。上诉机构拒绝完成专家组的评价,理由是缺乏足够的事实及申诉方对相关问题没有进行充分的探索,但对韩国提出的请求的时间和有效性问题避而不谈。①WT/DS296/AB/R,paras 196-97,208.

对申诉方向上诉机构提出的完成专家组评价的请求是否应采用明示的方式,上诉机构也拒绝回答。在US-Sof twood LumberV I(Article 21.5-Canada)案中,加拿大没有在其上诉通知中明示要求上诉机构完成专家组评价,但是,加拿大坚持认为,加拿大要求上诉机构对相关事实作出评估就隐含着这样的请求。美国对此提出异议,认为加拿大没有为上诉机构完成专家组评价提供一张“路线图”,加拿大没有提出明示的请求,意味着美国得到了适当的机会予以回答。上诉机构以缺乏足够的事实为理由拒绝完成专家组评价,但是对上述双方提出的问题没有作出任何回答。②WT/DS277/AB/RW,paras 157-61,160.然而,上诉机构却建议加拿大作为提出完成专家组评价请求的申诉方,应该承担为上诉机构完成专家组评价提供存在无可争议的事实的举证责任。

在其他一些案例中,尽管申诉方已经向上诉机构提出了完成专家组评价的请求,上诉机构以缺乏足够的无可争议的事实、法律问题之间没有足够的联系或程序不公正等为理由,拒绝完成专家组的评价。

笔者认为,上诉机构对上述问题拒绝作出回答的主要原因,一是《谅解》中没有相关规定,上诉机构不愿招致“随意造法”的质疑;二是这些问题十分复杂棘手,又缺乏成文法的规定,上诉机构对此无力作出回答,保持缄默显然是无奈之举。

4.致使一些争议无法得到解决

如前所述,上诉机构在实践中逐渐形成了一些完成专家组评价的条件,如果申诉方的请求符合这些条件,上诉机构一般会完成专家组的评价,这自然有助于争端的解决。然而,如果上诉机构认为相关条件没有得到满足,就会拒绝完成专家组的评价。由于WTO争端解决机制中没有为上诉机构设立发回重审制度,这些上诉机构没有完成专家组评价的争议就无法得到解决。例如,在 Dominican Republic- Import and Sale of Cigarette案中,多米尼加共和国请求上诉机构在 GATT1994第 10条下完成专家组评价,但条件是上诉机构不同意专家组作出的解释。上诉机构指出,多米尼加共和国提出的情况没有出现,上诉机构没有必要完成专家组的评价。③WT/DS302/AB/R,para 74.与此情形相同的是,在 US-FSC(Article 21.5-EC II)案中,欧共体提出两项有条件的上诉,请求上诉机构完成他们以前向专家组提出但专家组没有进行评价的问题,条件是上诉机构全部或部分地推翻专家组的报告。由于上诉机构维持了专家组的事实评价结果,上诉机构拒绝审议欧共体提出的有条件上诉和完成专家组的评价。

上诉机构拒绝完成专家组评价,势必导致相关争端无法得到解决。一旦上诉机构发现专家组的评价出现错误,影响了专家组的某些或所有的调查结果,上诉机构又拒绝完成专家组评价,且没有发回重审的权利,问题就会更严重。在US-Countervailing Duty Investigation on DRAMS案中,上诉机构发现专家组对WT O补贴与反补贴措施协定第 1条第 1(a)(i)(iv)的解释是错误的,同时,专家组在审查美国商务部补贴决定时,适用了不适当的标准。因此,上诉机构推翻了专家组关于美国商务部决定的所有调查结果,然而,上诉机构却无法评估美国商务部的决定是否符合WTO的相关规定。此外,上诉机构在审议US-Sof twood Lumber V I(Article 21.5-Canada)案时,也遇到类似情况。上诉机构发现,专家组在审查美国国际贸易委员会确定伤害威胁时适用了不适当的标准。由于专家组的这个错误贯穿专家组的整个评价中,上诉机构推翻了专家组的全部评价。然而,上诉机构无法完成专家组的评价,以确定美国的措施是否符合其应承担的WT O义务。④WT/DS277/RW,paras 8.1-8.2.这样,上诉机构在其报告中无法就争端的结果向争端解决机构提供建议。⑤WT/DS277/AB/RW,para 163.

通过上述分析可以发现,上诉机构在 2002年初审议的 US-Section 211 Appropriations Act案中,最终决定完成专家组评价,这是上诉机构完成专家组评价的最近的一个案例。⑥WT/DS176/AB/R,para 345.自此以后,上诉机构拒绝完成专家组评价,致使纠纷无法得到解决的案例呈明显上升趋势。概括来说,上诉机构拒绝完成专家组评价有两个原因,一是上诉机构无力完成专家组评价,①W T/DS103/AB/RW,para 103;WT/DS257/AB/R,para 113-15;WT/DS282/AB/R,para 216;T/DS267/AB/R,paras 692;WT/DS296/AB/R,para 197,208;WT/DS277/AB/RW,para 161;WT/DS294/AB/R,paras 228,243.二是他们认为无此必要。②WT/DS264/AB/R,para 140;WT/DS285/AB/R,para 337.

(二)对上诉机构的改革建议

近年来,上诉机构频频拒绝完成专家组评价,导致上诉机构的一些程序产生混乱,致使越来越多的争端无法在WTO争端解决机制中得以解决,引起国际社会的广泛关注,要求对上诉机构进行改革的呼声日渐升高,也提出了不少改革建议。笔者在此谈几点可能不够成熟的看法:

1.在上诉机构中尽快设立发回重审制度

综上可见,造成上述混乱,致使一些争端无法在上诉程序中得以解决的根本原因在于WTO争端解决机制中的上诉机制存在重大缺陷:缺乏发回重审制度。因此,笔者认为,尽快修改《谅解》的相关条款,在上诉机制中设立发回重审制度是解决上述问题的最佳对策。也就是说,赋予上诉机构有权对重大事实问题以及对不包括在专家组报告中但对案件的合理解决有实质性影响的事实和法律问题发回专家组进行重新审理。这样一来,在事实问题上,申诉方都可以向上诉机构提起上诉,而上诉机构如发现申诉方的要求属“重大事实问题”,便可要求专家组重新审查。③李双元、李先波:《世界贸易组织 (WTO)法律问题专题研究》,中国方正出版社 2003年版,第 506页。这样,既给专家组提供了在重审中改正初审中出现的错误的机会,也保障了申诉方要求对事实问题进行“再审”的权利。另外,就专家组报告未涉及的事实和法律问题赋予上诉机构发回重审权,可以避免专家组由于顾及“司法经济”而对某些事实问题没有评价,上诉机构又拒绝完成专家组评价而导致争端无法解决的问题,有利于更公正地解决WT O成员方的争端。

实际上,WT O成员方早在 1996年就已意识到上述问题,并自 1997年开始举行多次协商谈判。一些成员方主张对《谅解》进行修改和完善并提出了不少建议。在众多成员方提出的关于在上诉机构中设立发回重审制度的建议中,欧共体和约旦的建议比较有典型性。欧共体在 2003年的WTO争端解决机构的特别会议上,建议对《谅解》第 17条第 12款进行修改,增加在专家组报告未能够含有足够的事实认定以使上诉机构解决争端的情况下,上诉机构应当在上诉报告中详细解释此种事实认定的不足,以便争端方请求将这些问题发回原专家组重审的权利,并提出发回重审的程序规定。欧共体认为,根据《谅解》第 17条第 16款,上诉机构审理的范围仅限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释,因此在专家组或执行专家组的报告并未包含足以使上诉机构履行其任务的充分的、无可争议的事实性裁决时,上诉机构应当在报告中写明此种不足,并附有足以使专家组履行其任务的必要的法律裁决和/或指令。上诉机构报告通过后,争端双方可以要求原专家组对上诉报告中的这些问题进行审查。欧共体在其提案中对第 17条第 12款进行了修改,引入了这一机制,并新增了题为“退回程序”的第 17条第 2款。④D SB Special Session,“Contribution of the European Communities and itsMember States to the Improvement and Clarification of theWTO Dispute SettlementUnderstanding:Communication from the European Communities,”TN/DS/W/38,23,January 2003,paras 20-21.约旦也提出了发回重审提案,但与欧共体不同,要求增加在上诉机构发现专家组报告未能够含有足够的事实认定以使上诉机构履行职责时,应当作出决定将案件发回原专家组进行审理的规定。⑤“Jordan’s Further Contribution Towards the Improvement and Clarification of theWTO Dispute SettlementUnderstanding:Communication from the European Communities,’TN/DS/W/56,19,May 2003,para 1.其他一些成员方也提出了自己的建议,参见DSB Special Session,”Minutes ofmeeting held on 19May2004,“TN/DS/M/189,para 77(India);DSB Special Session, ”Minutesof Special Sessionmeeting held on 22 October2004,TN/DS/M/20,para 10(New Zealand).

也有一些成员方不同意在上诉机构中设立发回重审制度,其理由主要是:上述情况只是个别现象,可以采用别的方法予以解决,没有必要设立发回重审制度。虽然设立发回重审制度可以解决上述问题,但可能产生不必要的拖延,从而无法快速有效地解决争端。笔者认为,上述理由不能自圆其说。上诉机构自运行以来,共审议了 82件案子,其中,上诉机构拒绝完成专家组评价的案子就多达 10件,可见,这个比例绝非可以忽略不计的。从快速有效地解决争端方面来看,以争端解决机构为终点,WTO争端解决最长时限仅仅为 12个月,比欧洲法院以及国际商会的诉讼或仲裁程序期限要短得多,可以说,在解决国家之间争端的所有国际程序中,WTO争端解决机制的运行是最为快捷的。一方面,WTO争端解决机制快速有效地解决争端应该得到维持,另一方面,将其时限予以适当延长,为设立发回重审制度留下空间,也并非是不现实和不合理的。具体来说,就是修改《谅解》的相关规定,延长专家组的时限,为其对事实或法律解释进行再审留下空间。实际上,现行的《谅解》第 21条第 5款和第 22条第 6款已经为专家组提供了一定的空间,因此,设立发回重审制度,不会给专家组增加过大的负担。①根据现行的《谅解》第 21条第 5款的规定,在WTO争端解决机构执行和监督已通过的专家组报告或上诉机构报告的过程中,如果当事方对败诉方是否采取了实施裁决的措施,或所采取的措施是否符合WTO相关规定,存在争议,则应援用本《谅解》所规定的程序进行解决。也就是说,可以使用包括磋商、设立专家组和上诉机构审议的程序。如果设立专家组,应尽量使用原来的专家组。专家组应当在 90天内就此作出裁决。如果专家组认为在此时限内不能提交报告,则应书面通知争端解决机构迟延的原因和提交报告的估计期限。在实践中,一般是败诉方采取了一些措施,胜诉方不满意,于是要求争端解决机构成立专家组进行裁决。当然,也出现过败诉方主动要求设立专家组的情况:在“欧共体香蕉案(21.5)”中,欧共体就主动要求成立专家组,认定其所采取的磋商符合争端解决机构的裁决。参见 European Communities-Regime for the Importation,Sale and Distribution ofBananas-Recourse toArticle 21.5 by the European Communities,WT/DS27/RW/EEC,12 April 1999,paras 4.13-18.根据《谅解》第 22条第 6款的规定,如果有关成员在合理期限内,没有采取措施使自己的行为符合WTO的相关规定,争端解决机构应请求应在合理期限结束后 30天内,给予中止减让或其他义务的授权。如原专家组仍可请到,则此案仲裁应由原专家组作出,或由经总干事任命的仲裁人作出。仲裁应在合理期限结束之日起 60天内完成。在“欧共体香蕉案”中,厄瓜多尔就因为欧共体在货物贸易方面违反协定,而要求授权对欧共体服务贸易和知识产权方面实施报复。仲裁员认为,厄瓜多尔遵守了有关原则和程序,但报复水平超出了其受损的水平。参见European Communities-Regime for the Importation,Sale andDistribution ofBananas-Recourse toArbitration by the European Communities underArticle 22.6 of the DSU,WT/DS27/ARB/ECU,paras 131-138.

2.适当拓展专家组的职能范围

尽管在上诉机构中设立发回重审制度具有不可忽视的合理性和现实性,然而,从WTO争端解决机构的实践来看,可能并非在短期内可以解决。笔者认为,在设立发回重审制度之前,作为过渡措施,可以适当借鉴英美法系中“法官造法”的方法,依据《谅解》的快速有效地解决争端的宗旨,适当拓展专家组的职能范围,最大程度地解决争端,以弥补《谅解》的不足。具体来说,就是专家组在审理中,故意多作些似乎不必要的事实调查和法律解释,以供上诉机构完成专家组评价时采用。这样一来,可以尽量减少上诉机构因为缺乏事实调查结果而无法完成专家组评价的情形。实际上,专家组在这方面已经作过多次尝试:在 US-Upland Cotton案中,专家组在进行法律分析之前,作了一些严格来说不必要的事实调查。②WT/DS267/R,Add.1-3,and Corr.1,Attachment to Section V II:D,para 7.634 ff.在 US-Gambling案中,专家组在没有被要求的情况下,主动对WTO服务贸易协定第 14条的引言作了分析。③WT/DS285/R,para 6.566.专家组的上述做法的目的,是帮助上诉机构解决潜在的争端。不过,上诉机构曾在审议 US-Sof twood Lumber IV案时,对专家组的这一做法进行了委婉的批评。因此,专家组的上述做法只是权宜之计,不能予以鼓励和督促。另一方面,由于《谅解》对专家组职能范围的限制及其所规定的时限、专家组的工作量越来越繁重、成员方所提交的争端又日趋复杂等原因,期望专家组做出太多额外的工作,也是不现实的。

DF939

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1003—4145[2010]06—0058—07

2010-02-24

姜作利 (1956-),男,山东蓬莱人,山东大学法学院教授、法学博士。

(责任编辑:周文升 wszhou66@126.com)