刑事二审发回重审制度的功能异化：从救济到惩罚

王超

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）

近年来，尽管因为刑事二审案件发回重审而产生的诉讼效率下降、重复追诉、超期羁押等问题引起了理论界的广泛关注，但是大多数学者的讨论都局限于就事论事层面，而没有注意到刑事二审发回重审制度的功能异化问题。我国刑事二审发回重审制度在司法实践中产生各种各样的弊端，尽管与发回重审的理由、次数、方式等制度设计密切相关，但其蕴含在背后的本质是我国刑事二审发回重审制度的功能异化问题，即刑事二审发回重审制度在理论上和立法上应该具有救济的功能，但是在司法实践中却异化为惩罚犯罪的一种方式。如果不从理论上深刻认识刑事二审发回重审制度从救济到惩罚的功能异化问题，我们既不能在完善发回重审制度方面取得根本突破，也很难有效解决发回重审制度在司法实践中所存在的问题。有鉴于此，本文拟从功能异化的角度对我国刑事二审发回重审制度进行重新审视。

一、通过自我纠错的方式实现刑事上诉程序的救济功能

根据我国刑事诉讼法的规定，刑事二审发回重审包括两种情形：如果原判决事实不清楚或者证据不足，第二审法院既可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判；如果原审法院违反法律规定的诉讼程序，第二审法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。从理论上讲，第二审法院发回重审是实现刑事上诉程序救济功能的一种基本方式。这是因为，撤销原判、发回重审意味着第二审法院对原审法院没有依法认真履行审判职责的一种否定性评价。基于上下级法院之间的监督与被监督关系，这种否定性评价可以促使第一审法院在重新审判过程中尽量避免出现程序错误，以便消除程序错误对裁判结果的负面影响，或者将裁判建立在事实清楚、证据确实充分的基础之上，以免冤枉无辜，从而更好地保护当事人的合法权益。正是在这个意义上，刑事二审发回重审制度具有救济的性质，即第二审法院通过发回重审的方式，不仅为合法权益受到侵犯的当事人获得重新审判或寻求权利救济提供了机会，而且有助于纠正原审错误的裁判。但令人遗憾的是，实践中第二审法院采取将案件发回原审法院自行进行纠错的方式并不能实现刑事上诉程序的救济功能。

中国的司法独立只是法院的集体独立，并不像西方国家那样包括法官的个人独立。再加上中国法院内部一直采用的案件审批制度和错案责任追究制，案件在被第二审法院发回重审以后，即使由原审法院另行组成合议庭进行重审，新的判决结论同原来的审判结果相比可能也差别不大。尤其是在很多案件本来就是经过院长或者审判委员会决定的情况下，指望通过原审法院重新审判的方式来改变原审结论，是颇有难度的。既然原审法院重新审判以后的审判结局难以改变，那么第二审法院指望通过发回重审的方式来消除原审程序违法的负面影响或者纠正原审错误裁判，也就很难得到真正实现。换句话说，第二审法院采取发回原审法院重新审判的方式并不能达到刑事上诉程序应有的救济功效。

二、被告人为控诉不力“买单”

根据无罪推定原则和疑罪从无原则，无论是第一审程序还是上诉程序，在审理结束以后，如果案件事实不清、证据不足，法院合乎逻辑的做法就是做出无罪判决。在坚持疑罪从无的情况下，判决无罪是检察机关证明不力时应该承担的一种不利后果。但是在我国刑事诉讼法中，检察机关的这种不利后果仅在第一审程序中有所体现，而在刑事第二审程序中却付之阙如。因为，根据《刑事诉讼法》第162条第（三）项的规定，在检察机关的指控没有达到案件事实清楚、证据确实充分的情况下，法院应当作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。而根据《刑事诉讼法》第189条第（三）项的规定，原判决事实不清楚或者证据不足的，在经过上诉审理以后，案件事实仍然不清楚、证据仍然不充分的，第二审法院不是像第一审法院那样按照疑罪从无的精神直接判决无罪，而是可以采取撤销原判、发回重审的处理方式。这就意味着，第二审法院发回重审的做法，不仅免除了检察机关因自己证明不力而理应承担的不利后果，而且反而为检察机关提供了重复追诉的机会。而同受益的检察机关相比，理应得到无罪判决的被告人不仅无法通过上诉程序达到权利救济的目的，反而因同一行为或者同一理由而遭受重复追诉和再次审判，使自己再次陷入诉累，导致自己的命运再次处于不确定和待决状态。而且，如果案件经过原审法院重审以后再次进入上诉程序，一旦第二审法院再次发现事实不清、证据不足，被告人就会再次面临新一轮的重复追诉和重新审判。这样，同一案件很有可能陷入没完没了的发回重审、重复追诉、重新审判的往复循环之中。这不仅容易带来超期羁押的恶果，而且导致审判权的滥用和国家追诉权的不受节制。

对于事实不清、证据不足的案件，第二审法院不是直接改判无罪，而是发回重审的做法尽管表明了第二审法院对第一审法院没能查明案件事实表示责备的态度，但第二审法院还是采取了从宽处理的方式。因为，第二审法院在本来可以直接改判无罪的情况下却并没有这样做，而是撤销原判、发回重审，从而使原审法院有了“改过自新”的机会，即通过补充调查证据，使案件重新达到事实清楚、证据充分的程度。而且，第二审法院有时还对第一审法院如何进行重新审判提供帮助。最突出的表现就是，二审法院做出发回重新审判的裁定的同时，经常会提出一份指导一审法院“补充调查”的书面意见。1对于本来可以直接改判无罪的案件，第二审法院却采取发回重审的处理方式，还暗示了其“疑罪从挂”、“疑罪从有”甚至“疑罪从轻”的心理状态。如许多案例显示，二审法院遇有原审判决“事实不清”、“证据不足”的，经常引导原一审法院重新审判，并在量刑上作从轻处理，如该判死刑的改判死缓，该判死缓的改判无期徒刑等。2

表面看来，发回重审以及由此而产生的重复追诉、重新审判是为了实事求是地查明案件事实，但其真实意图似乎就是，案件何时不达到对被告人准确定罪的程度，或者何时没有出现真正的罪犯，刑事诉讼程序似乎就难以终结。换句话说，无论是从宽处理还是“疑罪从有”，第二审法院所要考虑的问题都不是将那些本来没有达到法定证明标准的案件改判无罪，而是通过发回重审这种间接的方式，争取最终实现判处被告人有罪的目的。大量案例已经充分表明，在上下级法院之间发回重审、循环审判过程中，审判程序的终结通常不是以被告人得到无罪判决作为标志，而是以检察机关寻找到新的事实或者证据从而可以稳妥地判决被告人有罪作为标志。这或许是司法实践中上下级法院之间因为同一事实反复进行循环审判而迟迟不肯终结审判程序的一个重要原因。3在这里，刑事上诉程序不仅没有为那些有可能被冤枉的被告人提供充分的救济，而且实际上起到了补充惩罚犯罪的作用。甚至在刑事上诉程序的调度之下，整个刑事审判程序似乎成为反复印证检察机关指控犯罪的过程，检察机关的指控没有得到印证，刑事审判程序似乎就不会善罢干休。在这种情况之下，饱受重复追诉和重复审判之苦的被告人只能为检察机关的控诉不力“买单”，甚至被迫寻找证据来证明自己无罪，而不是按照无罪推定和疑罪从无的精神，由检察机关自己来承担其控诉不力的不利后果。

三、在发回重审之后被告人不再受上诉不加刑原则的保护

现代刑事上诉程序不仅具有权利救济的功能，而且通过纠正错误的裁判，还可以发挥上级法院对下级法院的司法监督功能。这两项功能的实现离不开上诉不加刑原则的贯彻落实。一方面，如果上诉审法院在审理过程中能够严格遵守上诉不加刑原则，那么将在很大程度上对被告人的上诉起到鼓励作用，而被告人一旦积极地行使其上诉权，不仅有助于自己增加权利救济的机会，而且有助于下级法院的审判活动处于上级法院的监督之中。另一方面，在现代刑事司法制度恪守不告不理原则的情况下，上诉权的行使是刑事上诉程序的功能得以实现的逻辑前提。因为，如果没有当事人的上诉，刑事上诉程序就会形同虚设，上级法院既不能主动地纠正下级法院的错误裁判，也无法对下级法院的审判活动进行有效的监督。但问题是，如果没有上诉不加刑原则的保护，辩护方不大可能提起上诉。尽管在没有上诉不加刑原则约束的情况下控方有可能提起上诉，但基于追诉犯罪的职责，控方不大可能为了被告人的利益而提起上诉。在这种情况下，刑事上诉程序可能沦为片面追求惩罚犯罪的一种诉讼程序，而与刑事上诉程序的救济性相差甚远。

为了减轻被告人的思想顾虑，保证被告人不会因为提起上诉而遭到更加严重的法律后果，《刑事诉讼法》第190条明确规定，第二审法院审判仅有被告方上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。为了更好地贯彻落实上诉不加刑原则，《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第257条、第258条、第262条以及《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》对上诉不加刑原则作出了进一步规定。但令人遗憾的是，现行刑事诉讼法及其司法解释均没有对第二审法院发回重审之后能否加重被告人刑罚问题作出明确规定。从理论上讲，为了更好地保护被告人的上诉权，体现刑事上诉程序的救济性，防止第二审法院为了加重被告人刑罚而随意发回重审，上诉不加刑原则不应该因为第二审法院发回重审而失效。也就是说，在只有被告方提出上诉的情况下，第二审法院无论是基于事实不清、证据不足还是基于程序违法而发回重审，其后续的一审或者二审都不能加重被告人的刑罚。但是在司法实践中，现行法律的缺失导致发回重审成为某些法院变相加刑的一种途径，从而造成被告人在发回重审之后不再受上诉不加刑原则保护的局面。例如，从2000年到2004年期间，在成都市中级人民法院发回重审的104起刑事案件中，有72件案件在发回重审后通过上诉或抗诉的方式重新到了二审法院。而在这些案件中，发回重审之后的一审判决结果比发回重审之前的一审判决结果更重的就有15起案件，并且这些案件都被二审法院予以维持。4再如，2006年6月，北京朝阳区环保局原副局长贾秀军一审以受贿罪被判处3年有期徒刑。贾秀军不服判决上诉。2006年8月，北京市第二中级人民法院作出裁定：贾秀军已经构成受贿罪，且不具有《刑法》第63条规定的“在法定刑罚以下判处刑罚”的特殊情况，一审判决属于“适用法律不当”，依法将此案发回重审。2006年12月，朝阳区人民法院再次作出一审判决，以受贿罪判处贾秀军5年有期徒刑。贾秀军再次上诉。2007年北京市第二中级人民法院作出终审裁定，维持了5年有期徒刑的判决。5

四、取消还是限制刑事二审发回重审

基于发回重审制度的诸多缺陷，不少学者建议取消第二审法院发回重审的权力。这是因为发回重审影响了二审程序纠错功能的发挥；发回重审侵犯了被告人享有的迅速审判权，不利于被告人的人权保障；发回重审制度与疑罪从无原则存在冲突；发回重审造成重复追诉和重复审判；发回重审增加诉讼成本。6客观地说，这些理由都是我国刑事二审发回重审制度存在的明显缺陷，但是这并不意味着我国必须取消发回重审制度。

从理论上讲，取消刑事二审发回重审制度应该同时满足如下两个条件：一是刑事二审发回重审制度存在的缺陷无法得到克服；二是刑事二审发回重审制度本身没有存在的合理性。而这两个条件显然都不存在。一方面，通过限制发回重审的理由、次数或者方式，完全可以将刑事二审发回重审制度存在的缺陷降到最低程度。另一方面，发回重审是第二审法院处理案件的一种基本方式，具有自身的合理性。7如果取消第二审发回重审的权力，那么第二审法院对于案件的处理要么是维持原判，要么是直接改判。而这两种方式显然无法充分发挥上诉程序的救济、纠错或者监督功能。以第一审程序严重违法为例。假设第一审裁判在认定事实、法律适用方面均无错误，但是在审判程序方面存在严重违法（如合议庭成员应该回避而没有回避、剥夺被告人的辩护权等），那么，对于这种情形，在取消发回重审的情况下，第二审法院显然无法直接改判，只能维持原判。而维持原判的结果无异于变相认可第一审法院的程序违法行为，其结果必然是公正审判的丧失和程序正义的虚无。而这显然不是那些主张取消发回重审制度的学者所期望的结果。尽管发回重审不像变更判决那样能够直接起到纠正一审错误裁判的作用，但是发回重审毕竟代表了第二审法院对原审法官的审判工作的否定性评价。在实行司法激励机制和司法考评机制的情况下，显然没有多少法官会喜欢自己做出的判决总是被上级法院撤销和发回重审。由此我们不难看出，发回重审制度具有维持原判和变更判决无法替代的功能。在废除发回重审制度的情况下，刑事二审程序的功能势必大打折扣。实际上，学者们关于刑事二审发回重审制度所列举的缺陷是该制度功能异化的重要表现。而解决发回重审制度功能异化的最好办法应该是通过制度改革实现其功能回归，而不是因噎废食，直接废除该项制度。

值得注意的是，最高人民法院通过司法解释已经迈出了改革发回重审制度的步伐。如2009年3月最高人民法院明确将“规范发回重审制度，明确发回重审的条件，建立发回重审案件的沟通协调机制”作为“人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）”的重要内容之一。但令人遗憾的是，从最高人民法院发回重审制度改革的具体内容来看，尽管最高人民法院表现出严格适用发回重审制度的意图，但仍然无法实现发回重审制度的功能回归。例如，尽管最高人民法院在《关于推行十项制度，切实防止产生新的超期羁押的通知》（2003年11月30日发布）、《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》（2003年12月2日发布）、《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》（2010年12月28日发布）中反复强调严格限制事实不清、证据不足案件的发回重审次数，但是却没有对基于法律适用错误或者程序违法为由的发回重审次数予以明确限制。而在司法实践中，第二审法院以法律适用错误或者程序违法为由多次发回重审的案件并不鲜见。但是，只要是多次发回重审，而不管是基于事实不清、证据不足，还是基于法律适用错误或者程序违法，都有可能产生前文所述的功能异化问题。再如，对于经过上诉审理之后事实不清、证据不足的案件，尽管《关于推行十项制度，切实防止产生新的超期羁押的通知》、《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》明确规定第二审法院只能发回重审一次，但是这仍然与疑罪从无原则相悖。而且，《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第7条关于“原则上只能发回重审一次”的规定，又为第二审法院多次发回重审留下了足够的自由裁量空间。

在笔者看来，要想从根本上克服刑事二审发回重审制度存在的缺陷，必须按照功能回归的思路对该制度加以完善，即发回重审制度的改革内容必须有助于充分发挥第二审程序的功能，而不是维持或者强化发回重审制度的功能异化。有鉴于此，笔者建议从如下几个方面对刑事二审发回重审制度予以改进：（1）为了贯彻落实疑罪从无原则，避免被告人被迫为检察机关的控诉不力“买单”，对于经过上诉审理之后事实仍然不清、证据仍然不足的案件，第二审法院只能判决无罪，而不能发回重审。第二审法院在事实不清、证据不足的情况下判决无罪只能是检察机关在控诉不力时应该承担的一种不利后果，第二审法院没有义务也没有权力通过发回重审的方式给检察机关以重复追诉的机会。只有这样，第二审程序的救济功能才能够得以彰显，被告人才不会间接地为检察机关的控诉不力“买单”。（2）为了充分发挥第二审程序的功能，强化第二审法院的职责，对于经过上诉审理之后事实清楚、证据充分而法律适用错误的案件，第二审法院应该依法予以改判，而不能以原审适用法律错误为由发回重审。（3）为了剥夺违法者所获得的不正当利益，体现程序正义的独立价值，促使第一审法院依法、公正审判，对于第一审程序出现严重程序违法的情形，第二审法院应当发回重审。但是，为了更好地体现发回重审的救济性，应该对第二审法院发回重审的权力予以适当限制。例如，为了避免出现前文所述被告人因为反复重审所带来的各种弊端，第二审法院发回重审的次数只能是一次。8为了避免出现前文所述自我纠错的现象，对于以程序违法为由发回重审时，第二审法院不宜将案件发回原审法院予以重审，而是比较适宜将案件发回与原审法院同级的另外一个法院予以重审。为了更好地保障被告人的上诉权，对于仅有被告方提出上诉的案件或者检察机关为了被告人的利益提出抗诉的案件，在第二审法院发回重审以后的后续程序（无论是第一审程序还是第二审程序），都应该遵守上诉不加刑原则，不得加重被告人的刑罚。（4）为了强化第二审法院的职责，第二审法院原则上不能以事实认定错误为由发回重审，即对于原审法院认定事实有误的二审案件，第二审法院只能在查明案件事实的基础上依法做出判决，而不能发回重审。但是，考虑到司法的被动性以及更好地保护被告人的利益，在发现新的犯罪事实或遗漏被告人时，第二审法院应该将案件发回原审法院予以重审。9

注：

1、2陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第342页。

3在司法实践中，许多法官抱着宁愿错办也不愿意错放的心态对待发回重审案件。因为，在现行司法环境中，法官错放被告人带来的影响往往大于其办错案所带来的影响。这或许是上下级法院之间因为发回重审而循环审判并因此而造成超期羁押的又一个重要原因。

4徐秉晖：《我国刑事二审发回重审制度实证与理论分析》，《法律适用》2006年第6期。

5王阳：《朝阳环保局原副局长被加刑》，《京华时报》2007年9月28日第014版。

6高景峰：《必须废除违背疑罪从无原则的发回重审》，《检察日报》2005年5月10日；王俊杰：《建议取消二审法院发回重审的权力》，《民主与法制时报》2006年11月13日第A16版；徐秉晖：《我国刑事二审发回重审制度实证与理论分析》，《法律适用》2006年第6期。

7根据历年《中国法律年鉴》提供的数据，笔者经过计算发现：从1997年到2009年期间，在第二审法院每年平均审结的89292起刑事案件中，维持原判的案件数量为63852起（约占71.51％），直接改判的案件数量为12724起（约占14.25％），发回重审的案件数量为6411起（约占7.18％），相当于直接改判的一半。上述数据表明，发回重审已经成为第二审法院处理二审案件的重要方式。

8或许有人担心，在发回重审以后，一审法院仍然有可能出现严重程序违法行为。而在发回重审次数只有一次的情况下，第二审法院的监督作用可能无法得到充分发挥。应该说，这种担心不无道理。但在实践中，这种情形并不多见。笔者认为，即使出现这种情形，也可以通过其他方式加以弥补。例如，如果被告人对第二次一审结果仍然不服而再次提出上诉，那么第二审法院可以直接宣告一审判决无效，而不必再发回重审。

9对于这种情形之所以仍然发回原审法院进行重审，主要是考虑到当出现新的犯罪事实或者遗漏被告人时，由原审法院重审，更有助于查明案件事实。