论民事二审案件裁定再次发回重审的正当性原理

胡林蓉 ，陈朝阳 ，柯佳鑫

一、引言

2012年《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称为《民诉法》）虽修订增加“不得再次发回重审”条款①《民事诉讼法》第170条第2款：“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”，但直至2020年，司法实践中仍存在一定数量的裁判，认为在特定情形下，因避免损害权利或错误判决等现实需要，可以再次发回重审。相反观点则认为，既然立法已作了限制，应严格按照法律规定执行。两方观点的对立，根本上是由于发回重审制度“缺乏整体理论的支持与指导，缺乏对特殊本质的有差别的研究”②王斐弘：《质疑“发回重审”》，载《人大研究》2003年第6期，第35页。，导致了司法实践对发回重审制度的价值功能理解不一，进而在适用法律上作了截然不同的程序操作：再次发回重审和径行改判。在同一问题上的不同程序操作，无疑对司法公信力造成巨大影响，发回重审制度的价值与功能实有进一步“正本清源”的必要。

而在矛盾冲突越是激烈的地方，相应的价值功能越能得到充分地体现，发回重审制度的本源解释即集中体现于对能否再次发回重审问题的回答上。本文结合再次发回重审的实践样本，审视其背后的司法价值理念支撑，分析形成较为完整统一的指导理论，以期对正确规范和统一民事司法实践有所裨益。

二、民事二审案件再次发回重审的实践样本考察

笔者于2020年8月22日分别通过关键词“不再次发回重审”“发回重审次数”“再次发回重审”检索中国裁判文书网，共收集到22个诉讼程序涉及二审再次发回重审的案件，整理分析如下表：

?

（一）再次发回重审的基本情况

在地域分布上，涵盖辽宁省、青海省、吉林省、安徽省、江苏省、山东省、湖南省、内蒙古自治区、陕西省、湖北省、西藏自治区、河南省、山西省13个省份，全国约4成的省份出现再次发回重审的司法现象，整体分布较为分散不集中。

在裁判年份上，2013年至2016年的裁判9件，占比41%，2017年至2020年的裁判13件，占比59%，其中2019年的裁判6件，2020年的裁判1件，可见近年来再次发回重审的司法现象并未明显减少。

在法律适用上，援引《民诉法》第170条第1款第3项的裁判3件，占比13.6%，援引《民诉法》第170条第1款第4项的裁判16件，占比72.8%，另有2件裁判同时援引该两款，占比9.1%，1件裁判仅援引《民诉法解释》第326条规定，占比4.5%。

（二）再次发回重审的四种类型

1. 基本事实未经质证辩论。即存在基本事实漏审、未依法释明举证责任、法官未作引导而当事人对基本事实未展开质证辩论、当事人辩论权被剥夺的情况，适用“事实不清”条款，共计5件，占比22.73%。

2. 当事人遗漏需要追加。该当事人包括原审被告死亡后的继承人、因法定代表人的行为被认定为公司行为而遗漏的公司主体、对查清案件事实具有重要意义或者与本案处理结果具有法律上的利害关系的第三人等，适用“程序违法”条款，共计9件，占比40.91%。

3. 诉讼请求漏审。诉讼请求漏审一般是原审法院对当事人提出的诉讼请求或反诉未予审理而径行裁判的情况，但在侵权之诉与违约之诉竞合的特殊情况下也可能发生①参见西藏自治区拉萨市中级人民法院（2016）藏01民终487号裁定书，侵权之诉与违约之诉竞合，原审法院明确本案为侵权之诉，却以违约之诉进行裁判，二审法院以违反程序为由再次发回重审。，适用“程序违法”条款，共计5件，占比22.73%。

4. 审判组织的组成不合法。一件为重审法院开庭时由审判员一人独任审理，未按照第一审程序另行组成合议庭审理，另一件为重审法院未依法变更合议庭成员，适用“程序违法”条款，共占比9.1%。

以上四种发回重审类型均符合现行法律、司法解释列明的情形。剩余3件未写明二审裁定再次发回重审的具体原因，仅依“严重违反法定程序”发回重审，且其中一份判决书写明二审再次发回重审的裁定存在适用法律错误的情况②参见陕西省宝鸡市中级人民法院（2018）陕03民终1171号判决书，文书写明两次发回重审裁定书中虽表述为“认定事实不清”，但实质均系“程序原因”。，共占比13.64%。

（三）再次发回重审的主要理由

1. 存在权利损害可能。有的裁判文书从保障当事人合法权益的角度，强调程序具有不可逆性，重大程序瑕疵无法在二审中予以弥补，在理由部分载明“若不再次发回将严重损害当事人的程序权利或者实体权利”“严重侵犯了当事人的辩论权”“侵害了当事人的审级利益”。

2. 存在判决错误可能。有的裁判文书从保证查清案件事实的角度，在理由部分载明“可能导致裁判错误”“一审程序空转，违反了一审程序的基本职能”，裁定再次发回重审系“为查明案件关键事实”。

3. 存在法律解释空间。有的裁判文书在理由部分明确载明“再次发回重审并无不当”“不适用该条款”③这里指《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第2款。，再次发回重审的裁定本身“不能作为诉讼程序错误、撤销原判的上诉理由”。有的裁判文书认为“依法仍然应当发回重审”，再次发回重审本身系“审慎处理，并未损害各方权利”。有的裁判文书则认为“对该款的理解，应根据诉讼法原理，科学地解释本条款对于发回重审次数的限制”“不应简单地一概加以绝对化”。

值得注意的是，因关键词检索固有的局限性以及再次发回重审的程序操作未必体现在裁判文书当中，样本数量相对偏少。但以上22件之外，通过其他检索方法，另有裁判佐证了再次发回重审的实践样态：因一审法院在未经释明、未明确分配举证责任的情况下，径直采信结算书作为认定工程价款依据有误而再次发回重审，该案属于基本事实未经质证辩论的情况；④参见贵州省高级人民法院（2018）黔民终711号民事裁定书。因出现新的事实，原告经法院释明后变更诉讼请求，且不同意在二审程序直接审理，二审法院以事实不清为由再次发回重审，该案属于因客观原因造成诉讼请求漏审的情况；①参见福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02民终5715号民事裁定书。因追加当事人、查明案件事实而再次发回重审，该案属于当事人遗漏需要追加的情况。②参见福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民终1895号民事裁定书。由此可见，22件实践样本仍具有一定的代表性，另检索发现的案例基本符合样本所体现的四种发回重审类型与三种发回重审理由。

此外，最高人民法院、省高级人民法院、市中级人民法院三级法院的裁判也表明了对二审案件再次发回重审的态度：以再次发回重审违反法律规定次数为由提起的再审申请，不符合再审申请法定事由，对该再审申请予以驳回；③参见最高人民法院（2019）最高法民申777号民事裁定书。以再次发回重审违反法律规定次数为由主张对本案进行再审，不予支持；④参见吉林省高级人民法院（2019）吉民申2870号民事裁定书。以审查程序违法再次发回重审，指令一审法院另行组成合议庭对本案进行审查并无不当，不予采纳检察院以此为由提出的检察建议。⑤参见吉林省白城市中级人民法院（2017）吉08执监字2号执行决定书。

三、民事二审案件再次发回重审的法理正当性分析

遵循基本的诉讼法原理，秉承一定的价值追求，从而理性地作出判断，灵活而具有创造性地适用法律，是能动司法的具体体现。实践样本所体现的避免权利损害与防止判决错误的裁判理由，即对应了民事诉讼法的立法任务⑥《民事诉讼法》第2条：“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实……”——保护当事人行使诉讼权利与保证人民法院查明事实，这是发回重审制度所应遵循的基本价值，也是该制度在具体运转过程中所要实现的基本目标。当严格执行程序法律之规定而得到的结果与立法任务、立法精神相违背，此时作适当的程序调整和科学的合理解释以契合立法初衷，使裁判结果更具可接受性，这是程序正义的应有之义。

发回重审作为一种特殊的程序回转机制，将产生诉讼周期拖延、诉讼成本增加等一系列副作用，需通过折损一定量的程序效率以换取必要的公正价值，实现其基本目标。是否发回重审，实际上是效率与公正价值相互权衡，且以后者为重的结果，与发回重审的次数并无必然的因果关系。发回重审的制度功能，即弥补一审瑕疵、保障必要的公正始终在发挥着作用，并不会因发回重审的次数减少了，当事人的诉讼权利便可保障得当、人民法院所查明的事实便更加可靠。因此，在考虑再次发回重审是否合理正当时，不能机械地援引法律规定，而应给予适当的法律解释空间，回归于发回重审制度本身的价值遵循来审视。

（一）保护当事人行使诉讼权利

在职权主义模式下，对当事人诉讼权利的保护，主要通过限制和规范法院权力的方式来实现。在发回重审制度中，当事人与法官的基本法律关系、对法官的约束制约即通过辩论原则予以调整，所要保护的核心权利是当事人的辩论权。无论是在大陆法系还是英美法系中，对当事人辩论权的限制或剥夺都是上诉法院撤销原判发回重审的重要根据⑦谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年7月版，第66页。，在我国同样如此。《民诉法》第12条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。实践样本所体现的四种发回重审类型，“基本事实未引导质证辩论”“当事人遗漏”“诉讼请求遗漏”“审判组织不合法”均直接或间接地围绕辩论权展开。

在出现可能剥夺当事人辩论权利的情况时，法官应当依法行使职权，通过发回重审的方式维护当事人的审级利益，保留当事人对裁判认定事实异议的权利救济可能性，这与发回重审的次数并无关联。相反，法官对符合法定发回重审情况的不作为，反而构成了对当事人辩论权利、审级利益的侵害。对案件裁判结果具有显著影响的基本事实未经一审法院进行实质性审理，或者必须参加诉讼的当事人未参加一审诉讼，或者出现审判组织不合法情况的，若二审法官径行判决，则事实上是一审终局裁决，违背二审终审原则，剥夺了当事人对异议事实作再次辩驳的权利。

通过对发回重审次数的限制虽然可以起到一定的规范法院权力的效果，却因此忽视了对当事人辩论权利的保护。限权仅是手段，保护当事人的诉讼权利行使才是根本目的。不能简单地由于法院已经发回重审一次，便折损当事人的诉讼权利保障程度。径行改判与发回重审同为二审法院程序处理的方式之一，发挥着与发回重审不同的功能作用，无法相互替代。且由于程序的不可逆特性，二审法院无法修正原审程序的瑕疵，因而径行改判不应且不能成为未发回重审的补救措施。在出现可能剥夺当事人辩论权利的情况时，法官仍应依法履行发回重审的职责。

（二）保证人民法院查明事实

程序法规定了一系列具体规则和详细步骤，为认定案件事实创造了科学的条件，并且为纠正和弥补案件认识的错误提供制度上的可能性。①齐树洁主编：《民事程序法》，厦门大学出版社2013年版，第9页。反映到二审终审制度上，其原理在于通过保证当事人充分行使其辩论权利，在不同审级法院展开攻击防御，从而克服有限时空内认识的局限性，为二审法院纠正和弥补案件认识提供条件。在查明事实问题上，二审法院仍然围绕当事人的辩论权利展开，体现了通过公正的程序设计来保障实体公正的民事诉讼程序功能。然而，由于客观现实的复杂性以及认识的主观性，即使是科学的程序设计也难免有疏漏。一审过程没有充分发挥功效，可能侵害当事人审级利益和增加判决错误风险而导致二审难终审的情况时有发生。发回重审制度正是为化解上述难题，作为二审终审制度的补充而存在，其通过折损程序效率、否定原审效力、进行重新审理的方式来保证审级利益架构完整、保证法院查明事实。实践样本中因“基本事实未经质证辩论”“诉讼请求漏审”“当事人遗漏”而发回重审的情况便是如此。应审而未审，一审过程空转，表明一审二审两道工序认定事实的程序失效，只能通过再次发回重审恢复，这是径行改判无法替代的。

至于发回重审的次数，如前所述，与查明事实的可靠性并无必然联系。发回重审裁定系围绕查明案件事实目标、根据案件具体情况作出，是权衡程序效率与公正的结果。按照诉讼法原理和人对客观事物的认识原理，相比二审法院，一审法院离案件发生的事实时点更近，所认定查证的事实更加正确可靠。②沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第886页。不能仅仅因程序效率原因、因重审次数限制而否定再次发回重审的效力，否则将与发回重审制度的基本价值遵循相背离。是否发回重审，应当考虑的是一审法院的能力水平和便利程度是否能够帮助查明案件事实，绝对化的次数限制并不是径行改判的理由。如果一审法院已经对某项基本事实进行调查，结果认定错误或认定有困难，确实难以查清的，则应由二审法院在一审法院所调查事实的基础之上径行改判。这种情况与“应审而未审”不同，一审法院并不具备查明事实的履职能力，再次发回由一审法院重新审理，其徒增的诉讼成本是显而易见的，二审发回重审所作的效率折损无法产生确保裁判结果公正的效果，便不宜发回重审。相反，一审法院对某项基本事实尚未进行实质性审理，且该漏审情况并非法院自身原因造成，此时交由一审法院继续调查予以补正，更有利于案件事实的查明，更契合民事案件通过程序保障来发现真实的价值本位。

（三）符合科学的法律解释方法

如果允许法院无限次发回重审，那么民事诉讼便会陷入当事人上诉与法院发回重审之间无休止的循环。为避免无意义的诉讼拖延，保障发回重审产生效果、程序的有序性得到维护，在制度设计上，发回重审的条件理应严格，且次数应得到相应限制。从长期司法实践中出现的法院滥用发回重审的现象看来，2012年《民诉法》新增“不得再次发回重审”条款，是针对酌定发回重审所作的“限制权力”的法律规范，限制的对象是法官的自由裁量权，其目的在于降低发回重审的适用率，在宏观大局上引导法官规范适用发回重审。相反，法定应当发回重审是一种保障当事人权利实现的审判义务和责任，符合特定情形的即应当发回重审。该种情况不在自由裁量权范围之内，案件承办法官并没有选择的余地。法定发回重审情形由于缺乏需要限制的权力对象而不适用于“不得再次发回重审”条款。且在法律条文适用逻辑上，“可以”发回重审与“不得再次发回重审”相呼应，实现了发回重审一次后——第二次不可以发回重审的有序衔接；“应当”发回重审却与之相矛盾，发回重审一次后——第二次仍应当发回重审，构成了对“不得再次发回重审”的否定。故此，从目的解释的角度看，能够突破次数限制且不致法律适用产生冲突的实际上是“应当”裁定发回重审的情况。

另外，从限缩解释的方法论看，再次发回重审具有其正当性。针对“不得再次发回重审”条款适用情形过于绝对，适用范围过于宽泛的问题，有的直接将该条款的适用范围解释为系“对于因‘事实原因’发回重审的限制”。①奚晓明主编：《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第376页。有的则对适用情形加以解释，作出区分，首次因“程序原因”发回的，再次发回重审的理由可以是“程序原因”，也可以是“事实原因”；首次因“事实原因”发回的，可以再次发回的理由则限制为“程序原因”，意即无论是“程序原因”还是“事实原因”，均可再次发回重审。②参见福建省高级人民法院民二庭《关于规范二审民商事案件裁定发回重审的指导意见》第10条：第二审人民法院根据民诉法第一百五十三条第一款第（三）项的规定将案件发回原审人民法院重审的，对同一案件，只能发回重审一次。第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。但第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为原判决存在违反法定程序，可能影响案件正确判决的，不受发回重审一次的限制。第二审人民法院根据民诉法第一百五十三条第一款第（四）项的规定将案件发回重审，第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为原判决仍然存在违反法院程序，可能影响案件正确判决，或者原判决认定事实有错误，或者认定事实不清、证据不足的，不受只能发回重审一次的限制。更为重要的是，《民诉法》第200条规定的申请再审事由未包括再次发回重审违反规定次数之情形。这种限缩解释的结果不会与再审制度产生冲突，最高人民法院的裁判也驳回了因再次发回重审违反规定次数而提起的再审申请。③参见最高人民法院（2019）最高法民申777号民事裁定书。由此可以看出，再次发回重审属于正常的程序流转，符合正当程序的基本要求，其本身不具有严重的程序违法因素，亦不会影响裁判结果的正确性，故不必启动再审程序。

综上言之，法律方法的基础在于司法能动性，④陈朝阳：《法律方法之基础：司法能动性》，载《华东政法学院学报》2004年第5期，第3页。其作为一种司法哲学观，指引着裁判者在具体的个案中依照自由裁量权能动地适用法律。能否再次发回重审，应科学考察限制条款的立法初衷，不应机械司法，拘泥于条文本身而一律不发回重审，不应仅仅依据机械的程序规定而抹杀特殊情况下为发现真实、为程序公正而给予当事人的必要程序保障。在司法实践中，应始终以权利保护与查明事实为落脚点，决定是否裁定将案件发回重审，以保障程序运行合乎诉讼法立法价值体系。

四、民事二审案件再次发回重审的基本原则要求

2020年最高人民法院颁布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，其中第9条明确指出，“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判……检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。”虽然司法实践为民事案件二审裁定再次发回重审提供了丰富的类案供参考，但就以上检索到的裁判文书看来，再次发回重审的具体适用存在标准相对模糊且不统一的问题，在法定适用事由、二审审查程序、一审审理程序三个方面还有进一步完善的空间。

（一）明确再次发回重审的法定适用事由

发回重审的核心目的在于保护当事人行使诉讼权利，进而维护诉讼程序正当和促进发现案件真实，这是民事诉讼程序的终极价值依归。问题在于，即使目标方向已然明确，在具体程序适用上仍会有不同意见。首次发回重审与再次发回重审的实体适用标准并无明显不同，在法律、司法解释已明确规定发回重审情形，发回重审制度框架已经较为完备的情况下，无需再作细分。但由于对发回事由中事实不清与程序违法界限把握的不深入，在法律适用上仍有较大分歧：一是认为发回次数限制仅适用于事实不清的情况，对严重违反程序的情况则不适用；二是认为事实不清和严重违反程序的情况均不受发回次数限制。应当说，对发回重审次数的限制，不应局限于是“事实不清”还是“程序违法”，而应发挥司法能动性，视具体情况去审查再次发回重审的必要性。

首先，以事实不清为由再次发回重审的案件，实际上也可以转化为程序问题从而引用违反程序的法律条款。此类案件均有一个共同特点，即基础事实“应审未审”。某项影响裁判结果的基本事实未经质证辩论而径行裁判，在外观上表现为剥夺了当事人对该项基本事实的辩论权利，在结果上则表现为影响裁判的正确性。正因为如此，针对基础事实漏审的情况，有的裁判以事实不清为由再次发回重审，有的裁判将漏审基础事实认定为漏审诉讼请求，将其纳入程序违法的范畴。①参见辽宁省大连市中级人民法院（2014）大民三终字第485号民事裁定书。其次，程序违法与事实不清之间存在前因后果的关系。程序违法为因，事实不清为果，程序违法在前，事实不清在后。例如，必须参加诉讼的当事人对查明案件事实具有重大意义，该当事人未参加诉讼将影响裁判结果，导致事实不清；当事人未对基本事实进行辩论，裁判依据未建立在两方对抗的基础上，导致事实不清。在实践中，有的裁判并未严格区分事实不清和程序违法的因与果，在“本院认为”部分将一审法院未答复鉴定申请、未审理反诉请求的情况等视为违反程序剥夺当事人辩论权利，但在具体法律适用时，援引的是事实不清条款，且一并注明了一审法院应当重点查明的事实。②参见吉林省高级人民法院（2019）吉民终197号民事裁定书。最后，事实不清与程序违法两种要素同时存在的情况并不少见，追加当事人的情形在统计表中高达40.91%。查清基本事实在特殊情况下需要借由追加第三人予以实现③参见湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民终1653号民事判决书。，这意味着，即使是案件事实不清，也可以大概率通过追加当事人以程序违法的理由再次发回重审，事实不清与程序违法之间的界限并无必要作严格区分。在具备事实不清与程序违法两种要素时，也有裁判同时援引《民诉法》第170条第1款第3项和第4项。④参见青海省海东市中级人民法院（2017）青02民终101号民事裁定书、安徽省宣城市中级人民法院(2019)皖18民终1453号民事裁定书。

综上可以看出，实践中发回重审的事实不清类型，通常夹杂着程序违法的因素，意即再次发回重审的程序操作始终绕不开通过程序保障来发现真实的价值本位。考虑到诉讼法体系与法律适用的统一，建议再次发回重审均适用程序违法条款予以发回。

在具体适用上，因程序违法再次发回重审的情形主要包括以下几类：（见下表）

?

（二）严格再次发回重审的二审审查程序

如前所述，发回重审制度的功能价值能否发挥作用，取决于程序效率与程序公正之间的权衡考量，与重审次数的多与少无必然因果关系。以径行改判为原则、以发回重审为例外，以一次发回重审为原则，以再次发回重审为例外仍应是二审终审的基本遵循。若第一次发回重审时，二审法院所作裁定缺少充分的理由，未指明重审的方向，仅依“程序违法”或“事实不清”便发回重审，那么重审一审法院完整解决问题的难度将加大，二审法院需要再次发回重审的概率大大提高，造成发回重审机制空转，诉讼成本增加，此时便会陷入因同一个或同一类问题需要再次发回重审的尴尬境地。①参见山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民终2567号民事判决书，一审法院在未改正其程序方面存在问题的情况下，再次作出判决，二审法院以该问题再次发回。且在发回重审次数被限制为一次的情况下，二审法院将无法通过回转弥补重审一审法院所造成的程序瑕疵或将损耗更多的调查成本以查清案件事实。但若二审法院所作的发回重审裁定，其依据合法、理由充分、方向明确，重审一审法院依此即完整地修正程序瑕疵、追加必须参加诉讼的当事人，补充调查漏审的案件事实，该种情况便再无二次发回重审的必要。只要一次发回即解决问题，那么即使对发回次数作出限制，也不会影响发回重审机制的正常运作。就此而言，对重审次数作限制的实践逻辑在于通过绝对化禁止要求二审法院不得不审慎作出裁定，且要准确裁定发回，尽可能一次纠正。

而当一次重审未充分发挥其机制作用时，再次发回重审作为例外中的例外，其适用更应严格和审慎。由于法律、司法解释已对程序违法的具体标准作了详细的规定，不宜再作进一步的严格细化，故在程序上可作相应的规范和调整。为保证准确裁定发回，尽可能高效纠正问题，第一次以事实不清为由发回重审的，应在裁判文书理由部分中分点注明一审法院应当查清的案件事实。第二次以程序违法为由发回重审的，应在裁判文书理由部分注明需要弥补的程序瑕疵以及因程序违法产生的具体事实不清的问题。对于是否再次发回重审争议较大、把握不够的，建议参照司法实践，提交二审法院审判委员会讨论决定。②参见湖北省咸宁市中级人民法院（2019）鄂12民终599号民事裁定书。若原审法院的裁判系由其本院的审判委员会作出，则指定由其他同级法院重审。

（三）完善再次发回重审的一审审理程序

发回重审应当遵循诚实信用原则。①《中华人民共和国民事诉讼法》第13条：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”当事人在同一个案件当中，应受其在先前程序，包括原一审程序所做的诉讼行为之约束。二审裁定发回重审时系发挥其监督职能，对原一审法院存在的错漏予以形式上的纠正指令，重审一审法院则针对二审法院指出的具体问题进行重点审理或重点完善。发回重审属于程序回转机制，虽在形式上否定了原一审程序的效力，但在本质上，发回重审的案件并非一个严格意义上的初审案件。重审是“完善型”重审，而不是“革新型”的重审，并不需要抛弃原先确定的事实与证据，将原先的审理内容一律推倒重来。在追求公正价值的同时，也应考虑所折损效率价值的程度与限度。为避免无意义的诉讼拖延，当事人在诉讼程序中应保持诉讼行为的一致性，法院对原先的诉讼行为予以核实和确认，原则上不认可与先前程序业已确认的诉讼行为相矛盾的诉讼行为的效力。例如，在管辖权异议问题上，被告方应诉即视为一审法院具有管辖权，重审一审法院依管辖恒定原则仍具有管辖权，若被告方发回重审时提出管辖权异议申请，此时应当予以驳回。证据材料的客观性与关联性处于相对稳定的状态，因而在事实与证据问题上，依据原审程序的相关材料固定当事人的陈述、保留当事人的举证和质证意见。若当事人于重审时的意见与先前行为明显矛盾，且无法提出具有足够证明力的其他证明材料时，不予采纳该矛盾意见。

发回重审还应当遵循“当事人处分原则”，②《民事诉讼法》第13条：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”即当事人有权处分自己的民事权利和程序权利。发回重审正当性的核心在于保护当事人的审级利益，让当事人享有再次辩驳的权利，并以此吸收当事人的不满情绪，提升裁判正确性和可接受度，进而对当事人产生约束力。裁判结果对当事人的约束力由此来源于其结果本身的正确性以及裁判过程的正当性。但在此之前，当事人仍可通过自认、变更或放弃诉讼请求，形成一种自我承认的约束力，也可称为程序自缚力，对正常的程序流转产生影响。例如，当事人在发回重审后撤诉，虽然与最开始的起诉行为相矛盾，但这对于撤诉方来说需承担相应的不利后果，一般情况下应同意当事人撤诉。再如当事人在重审的程序中否定自己先前诉讼行为，提出了与之相矛盾的意见，且该意见明显对自身不利，此时应允许当事人在处分权范围内放弃相关权利。也就是说，在发回重审制度中，处分原则是诚实信用原则的例外补充，裁判审理时应注重把握诚实信用原则与处分原则的相互平衡。

五、结语

法律自身存在的局限性、滞后性与社会经济生活的多变性、成文法条文义的多样性、复杂性等之间的矛盾普遍地存在着，这就要求法律人在运用法律的时候，必须实现机械的法律条文与具体的法律实践的有机结合。通过司法实践发现现行程序立法存在的不足，进而促成更好的科学立法或者解释，符合程序正义的基本价值追求。实践表明现行《民诉法》第170条第2款存在一定的解释空间，再次发回重审具有程序的正当性。建议最高人民法院出台司法解释，确认民事二审案件裁定再次发回重审的合法性，并明确相应的适用条件，重构民事诉讼二审重审制度以契合于诉讼法立法价值，从而正确指引民事司法实践，进一步提升司法公信力。