民事诉讼发回重审制度之探讨

丰艳馨

（黑龙江大学法学院，哈尔滨 150080）

发回重审，具体是指上级法院对下级法院民事案件（上诉或再审案件）的判决审理后，发现原审出现一定程度的程序性瑕疵或实体性错误时，认为直接改判有违诉讼价值且发回重审符合法定情形，遂撤销原审判决，将案件发回一审法院重新审理的诉讼法律制度。作为一种特殊的诉讼程序，发回重审设置的意义在于有效地维护诉讼程序的正义性，充分地保障当事人的审级利益，真正地实现人民法院内部的监督与纠错。从我国发回重审的设计和多年的司法实践来看，该制度的设计存在诸多问题，与诉讼公正、效益、安定价值的平衡轨道有所偏离。为了充分实现其应有价值，保证其正当性，必须深度剖析发回重审制度问题的症结，在此基础上寻求科学合理的完善方案。

一、民事诉讼发回重审制度立法与司法之检讨

剖析民事诉讼发回重审制度的设计和实践操作情况，我国民事发回重审存在以下几大问题:

（一）发回重审标准缺乏合理性

1．“基本事实不清”的发回重审标准与证明责任理论相冲突。因实体性错误引起的发回重审中，现行民事诉讼法将“原判决认定事实错误”从理由中删除，保留了“原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回人民法院重审”这项内容，此项修改虽然在诉讼效益价值上有一定程度的进步，但是其内容仍然缺乏正当性，与民事诉讼证明责任分配的基本规则和证据法则相关规定有所冲突。按照证明责任理论，民事案件的当事人负责证明其所主张的待证事实，如果出现不能证明或是不足以证明的情况，由负有证明责任的当事人承担败诉风险。所以法院在面对民事案件待证事实真伪不明时，应以当事人提供的证据为基础进行裁判。在法官真正做到不依职权干涉并左右证明过程的前提下，“基本事实不清”只能说明当事人没有完全履行本人的举证责任，待证事实没有达到法定的证明程度，应承担败诉的不利结果，而不是由一审法院和法官承担，将案件是发回重审[1]。

2．上诉审中原裁判超出或遗漏诉讼请求的发回重审标准有违诉讼效率。《民诉意见》第182条规定:“原裁判遗漏诉讼请求的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”然而这样的规定事实上违背了诉讼效率的价值。因为如果一审法院遗漏或超出诉讼请求时，二审法院只能调解或调解不成发回重审，那么最终的结果很可能是案件又回到原审法院重新审理，如此我们的法律为何不规定当事人可以直接向原审法院申请由其作出补充判决而对权利加以救济。如果说其有益之处在于避免因重新启动一审程序造成原审法院裁判负担而先行调解，那我们可以将此环节挪移于一审中，即:如果当事人申请补充判决，原一审法院可先行调解，调解不成再补充判决。毕竟由原审法院处理还是更有益于诉讼效益的。

（二）诉讼周期过度延长，司法资源浪费

根据民诉法有关规定，案件一旦被发回重审，从一审立案起到案件终结，大概需要一年多的时间，如果当事人因仍然不服发回重审的结果而再次上诉，虽然民事诉讼法规定发回重审的案件上诉后不可再次发回重审，实际诉讼周期也可能会达到两年多。这样拖沓冗长的诉讼周期使得当事人奔走于二级法院之间，延误了当事人被侵害的正当权益的最佳救济时间，增加了当事人的诉讼成本，更造成司法资源的浪费。只要是审查就避免不了消耗司法资源，无论结果是裁定发回重审抑或是作出判决，二审法官的工作绝不会少做多少。而且案件被裁定发回重审后，也同样增加了一审法院的负担。总之，诉讼周期的拖延过度消耗了司法资源，给当事人的财力和精力带来沉重负担，不但违背了诉讼效率的价值，更削弱了司法制度的威望。

（三）忽视对当事人诉讼权益的保护

我国的发回重审制度忽视对当事人诉讼权益的保护，没有赋予其程序选择权，这使得二审法官对上诉案件的自由裁量权过大，往往滥用发回重审权，最终导致当事人在上诉程序中的主体地位被剥夺。另外，大多数人通常认为高一级别的法院是权威的代表，由其审理案件结果可能会与心目中的“公正判决”更加接近。所以，有些当事人可能宁愿损失程序上的一些权益，希望二审法院对案件直接改判[2]。“民事诉讼程序本质上就是当事人通过交换他们的不同意见自主形成审理对象及诉讼结果的过程。”[3]所以说程序选择权是对当事人程序关怀的体现，发回重审理应顾及当事人处分权的要求。

（四）缺乏有效的监督制约机制

作为一种高消耗的极端救济方法，发回重审理应较少运用，然而在我国，发回重审率却居高不下，分析原因，既有立法上对发回重审理由规范模糊之影响，亦不乏法院间监督制约机制的缺失。一般进入二审程序的案件多为复杂棘手，受案外因素干扰多，所以一些二审法官不愿审理这类案件，由于下级法院不享有对上级法院的发回重审异议权，且我国的发回重审标准仍然具有很强的不确定性，所以二审法院可较为随意地将案件发回重审。另外，实践中多数二审法官都习惯以“内部函”阐述理由及意见，裁定书中只是用概括性的语言阐述理由，而这种“内部函”一般不具有约束力，这就使得一审法官往往固执己见，维持原判，进而增加当事人重新上诉的几率。

二、民事诉讼发回重审制度应遵循的指导原则

（一）公正和效率和谐的原则

“一个时代需要一个主题，人民法院在本世纪的主题就是公正与效率。要把确保司法公正、提高司法效率作为新世纪人民法院工作的出发点和落脚点，作为审判工作的灵魂和生命。”[4]公正理念是构建和检验程序制度的基本准则，所以人们把公正价值作为程序法最重要的价值之一。同时，由于司法需求空间持续扩大，司法资源配置有限，所以必须合理分配资源，这使得人们认识到效率同样是程序制度中十分重要的价值。而效率和公正两者之间的关系是相互依赖又相互对立的。公正以过程和结果为重点，效率以速度和收益为重点，二者有不同的着眼点却作用于同一对象，自然会产生对立。与此同时，讲求效率是司法公正内在诉求，司法公正是效率探讨的基础，二者互相依存。在民事发回重审制度的确定上，诉讼公正指的是在既有的审级制度内，保护当事人的正当权益，纠正原审程序性瑕疵或实体性错误;诉讼效率则指的是以最小的诉讼成本和诉讼周期解决争议，审结案件。发回重审所导致的程序回转必须限定在合理的限度内才能维持其正当性，使它可以纠正原审判决裁定的错误，维护诉讼的公正，但如果滥用发回重审可能造成诉讼拖延，损害司法的威望，削弱当事人求助诉讼的动机。可见，诉讼公正和效率的平衡兼顾尤为重要，忽视任何一方，都会使发回重审失掉其正当性，在发回重审制度的实际运行中必须以公正效率的和谐为基本原则。

（二）诉权和审判权平衡的原则

审判权和诉权在民事诉讼中体现为对立统一的关系。所谓统一是指诉权是审判权运行的前提，“不告不理”，审判权支持和维护诉权的实现，两者互相依赖，促进民事诉讼的发展。所谓对立是指诉权与审判权相互制约，如果当事人滥用诉权，就会得到审判权的否定制约;同样，法院应以充分保障当事人诉权为前提，不能任意行使审判权。我国的发回重审制度在诉权与审判权的设置上有失平衡，缺乏合理配置，主要表现为审判权的过度膨胀。二审法院否定一审判决，将案件发回重审，整个程序从启动到结束只有审判权的体现，完全忽视了诉权。如果想要保证发回重审的正当性，少不了当事人诉权对国家权力的监督制约，这就要求发回重审也应赋予当事人程序选择权。所以我们应当合理配置发回重审中的诉权与审判权，实践中以诉权和审判权的平衡为原则，保证两者的良性互动。

三、民事诉讼发回重审制度之理性设置

（一）取消“基本事实不清”的发回重审理由

笔者认为，二审法院如果发现原判决“基本事实不清的”，应当根据证明责任规则直接对负有证明责任一方当事人作出不利的裁判，取消发回重审的选择。其理由如下:第一，“基本事实不清”的理由不确定性过大。何种事实属于基本事实，怎样的程度才属于不清，无论是对于两审法院抑或是负有举证责任的当事人，都会因为个体差异而有不一致的认知，如此模糊的标准导致法官对发回重审的自由裁量权过大。第二，这个标准和证明责任分配的基本规则相冲突。第三，“基本事实不清”的标准渗透着职权主义法律思想。基本事实不清案件就得发回重审，这在无形中促使法院在一审过程中积极地介入争议、调查事实，甚至有可能是偏向某一方的主张。因此，无论站在何种角度，发回重审都应取消“基本事实不清”的理由。

（二）限制发回重审的审限

我国民事诉讼法规定案件发回重审适用一审普通程序，其审限亦参照一审程序审限，这显然是缺乏科学性的。笔者认为，发回重审的审限在设置上应短于一审普通程序的审限。由于我国立法明确规定了发回重审的适用标准，并且规定发回重审的理由应在二审法院的裁定书中予以表明，这就为原审法院指明了其须纠正的方向，而这种针对性的存在恰恰使得发回重审的审理时间较一审审限留有更大的剩余。另外，案件发回原审人民法院重审，因程序性瑕疵被发回的，重审过程中可以省略当事人对原本程序认可的部分，没有重复的必要;而对原审已经确定的证据和事实，重审在认定上也可以省去很多时间。所以应当给予发回重审一个比普通程序更短的审限。

（三）赋予当事人程序选择权

我国发回重审应赋予当事人程序选择权，建立当事人与法院之间的监督机制，充分维护当事人的合法权益。主要应从以下三方面加以改进:第一，对于酌定的发回重审，可以规定先由法院询问双方当事人是否同意将案件发回，如果双方当事人不同意，由二审法院直接对案件加以改判。审级利益是民诉法赋予当事人的特殊救济，而是否接受这种救济由当事人自主决定，所以如果双方当事人经合意均自行放弃审级利益，只要符合正当性，法院无条件应予以尊重，这也是对程序自由价值的尊重[5]。第二，对于发回重审案件的管辖法院，规定可由当事人双方共同商议后选择。案件被发回原审法院重审，避免不了会产生互相袒护等弊端，因此我们的立法应赋予当事人对发回重审的管辖选择权，不但避免了可能来自于法院的不公平，又减轻了当事人对原审法院的抵触情绪，使之更能接受重审的结果。

（四）建立发回重审监督制约机制

1．赋予发回重审判断理由以拘束力。建立上级法院对下级法院的制约机制，应赋予发回重审的判断理由以拘束力，逐步废弃发回重审内部指导函。首先，一审法院在审理发回案件时应受上级法院发回理由中事实和法律认定的拘束，即一审法官应当以二审法官的判断为基础。这样一来，不但为一审法院的审理创造了便捷条件，也实现了二审法院对一审法院的审判监督，可谓实现了效益与正义价值的合二为一。其次，二审法院发回重审中对事实的认定和法律的判断，在赋予其约束一审法院拘束力的基础上，规定其范围同样约束自己[6]。如此规定的意义在于，当事人如果经过一次发回重审后仍然不接受判决结果而再次上诉时，保证二审法院不会因固执己见而以同样的理由维持原判，真正做到对当事人权益的保护。再次，逐渐废弃实践中发回重审内部指导函的的应用。这种文书不但往往使得当事人对发回重审难以信服，下级法院也会因其效力问题不愿受其约束，所以其存在价值不是很大。总之，赋予发回重审判断理由以拘束力，维护了上下级法律适用的统一，也保护了当事人的程序利益。

2．赋予一审法院对发回重审的异议权。建立下级法院对上级法院的制约机制，应赋予一审法院对发回重审的异议权。关于当事人或是法院对发回重审的裁定可以提出异议，我国现行民诉法并没有规定，只有二审法院监督一审法院，却没有一审法院对二审法院的反馈，这显然是不合适的，一来二审法官对案件的自由裁量权不能得到合理的限制，二来难以实现两级法院之间的监督关系，再者加大了当事人重复上诉的可能性。所以笔者认为，发回重审应当赋予一审法院对裁定申请复核的权力和异议的权力，建立下级法院对上级法院的制约机制，一旦上级法院认定异议成立，立即终止重审程序。

3．建立上下级法院发回重审沟通协调机制。在上下级法院中建立一个强大的沟通协调机制，打造一个系统内部良性互动的平台，足以减少工作摩擦，为上下级法院之间的监督制约打下坚实的基础。实践中，部分二审法官随意发回重审，引发了一审法官的不满情绪，一审法官的意见没有顺畅表达的渠道，其极有可能将这种不满输送给当事人，有违诉讼公正和效益的价值。所以，建立发回重审案件的沟通协调机制是现实的需要，势在必行。笔者认为应从以下两方面践行:第一，建立一个上下级法院对口业务部门沟通协调的平台。如果上级法院拟将案件发回重审，应主动与原审主审法官和业务庭领导了解沟通一审的有关情况，核实发回重审的可行性，倾听一审法官对有关事实、证据、法律适用的认定，必要时可让一审法官和二审法官面对面的辩论。第二，建立发回重审案件的统一档案。二审法院可以定期对发回重审案件归纳总结，将典型案例调研分析，与一审法官交流沟通，对什么样的可以发回什么样的不可以发回分类处理，形成一个统一的档案，发挥其案例指导作用，实现上下级法院对发回重审的事先协调，毕竟具体的案例相较刻板的法条更易于下级法院领会。

[1]赵泽君．民事诉讼发回重审制度的反思与建构——以民事诉讼法修正案草案为视角[J]．政法论坛，2012，（4）．

[2]刘敏．民事诉讼发回重审制度之探讨[J]．法律科学，2011，（2）．

[3][日]谷口安平．程序的正义与诉讼[M]．王亚新，等，译．北京:中国政法大学出版社，1996:24．

[4]肖扬．公正与效率:新世纪人民法院的主题[J]．人民司法，2001，（1）．

[5]陈卫东，李奋飞．刑事二审“发回重审”制度之重构[J]．法学研究，2004，（1）．

[6]罗水平．民事诉讼发回重审制度中的制约机制研究[J]．求索，2011，（8）．