对《婚姻法解释（三）》第7条立法技术的评判——兼议与《婚姻法解释（二）》第22条的衔接

张 娟

（华东政法大学，上海 200042）

一、提出问题

《婚姻法解释（三）》第7条①《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第7条规定“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”，旨在保护父母一代的财产利益。此条确有此立法保障作用，但是其是否真正平衡了各方利益，此价值取向的选择是否存在问题，不无质疑。针对此条，学者们从不同角度进行了评判，有学者指出“它必然侵害婚姻中的弱势一方，通常是女方”[1]。有的学者针对此条的溯及力问题提出了质疑，“‘婚三第7条’进而中国式司法解释最大的问题在于其‘一刀切’的规制制定无法实现‘类案类判’，其溯及既往的司法效力更可能带来司法审判的不公”[2]。新司法解释出台后，学者的批判声大部分都是针对该规定对父母权利的保障以及妇女权益的侵害的质疑。本文与之不同，拟从法律衔接与立法技术方面提出质疑，并对《婚姻法解释（三）》第7条进行评析。

二、《婚姻法解释（三）》第7条与《婚姻法解释（二）》第22条的衔接

与《婚姻法解释（二）》第22条相比，《婚姻法解释（三）》第7条将“‘产权登记主体’与‘明确表示赠与一方’进行链接，可以使父母出资购房真实意图的判断依据客观化，便于司法认定及统一裁量制度”[3]。此规定不仅使父母内心意图客观化，并且不动产的归属的认定规则也随之发生了重大变化。本文将对新旧司法解释的衔接上进行分析。

1．“出资”VS“不动产”

通过仔细研读《婚姻法解释（二）》的第22条与《婚姻法解释（三）》的第7条，我们发现，前者规制对象是“出资”;后者的规制对象是“不动产”。

实际上，《婚姻法解释（三）》的规定，是参照《上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答（一）》第5条②该条规定“……对于夫妻婚后父母出资购买房屋产证登记在出资者自己子女名下的，从社会常理出发，可认定为是明确向自己子女一方的赠与，该部分出资应认定为个人所有;若产证登记在出资人子女的配偶名下的，除非当事人能证明父母出资当时的书面约定或声明，证明出资者明确表示向一方赠与的，一般宜认定为向双方赠与为妥。”作出的。上海市高院的解答在对父母意图进行推测的情况下，并没有改变《婚姻法解释（二）》中产权规制的对象，即“出资”;《婚姻法解释（三）》却将“出资”改为“不动产”，并不合理。我们可以做以下分析，以规制对象（“出资”抑或“不动产”）为横轴，以父母出资额（“全额出资”抑或“部分出资”）为纵轴，可以绘制此图（见下页）:

在父母全额出资的情况下，无论是将出资的归属还是将不动产的归属作为规制对象没有太大区别。也就是在第一象限与第二象限中，《婚姻法解释（二）》与《婚姻法解释（三）》确认归属的财产的价值是相等的。我们可以用一个公式来理解，不动产的价值=不动产的初始价值+不动产的增值。不动产的初始价值即是父母出资的价值，不动产的价值的增值即是父母出资的增值。在此情况下，全额出资方即使未获得不动产所有权，亦可获得与不动产价值对等的补偿，而出资方可以用该补偿购买等价值的不动产。

然而，在父母部分出资的情况下，规制对象的不同，不动产的归属将产生不同的效果。在第三象限中，如果我们将《婚姻法解释（三）》第7条中权属规制对象改为“出资”，根据《婚姻法》第17①该条规定:夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有:……（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外;（五）其他应当归共同所有的财产。条的规定，该不动产应当归属为夫妻共同所有。在离婚诉讼中，如无特别规定，父母的出资以及该出资的增值部分应该归为出资人子女所有，在扣除此部分之后即是夫妻双方共同分割部分。有人提出一个计算共有分割部分的公式，即“双方共同分割部分=夫妻婚后共同还贷部分÷实际总房款（总房款本金+已还利息）×离婚时房屋的市场价值”[3]，此公式综合考虑了父母以及夫妻双方对不动产取得的贡献，因而比较合理。对于共有分割部分，根据《婚姻法》第39条的规定，由夫妻双方协议处理，协议不成的法院在照顾子女和女方权益的原则下进行判决。如此规定体现了对当事人意思自治的尊重。

在第四象限下，父母部分出资时，以“不动产”作为规制对象。此时在不动产归属的认定，以及离婚时对不动产的分割上，与第三象限的处理方法完全不同。因其前提不同:第三象限下，将不动产认定为夫妻共有财产;在第四象限下，将不动产认定为出资父母自己子女的个人财产，在双方父母均出资时，夫妻按份共有。在第四象限下，夫妻离婚首先根据法律的“明确规定”确定不动产的归属。对另一方当事人的补偿，此时我们仍可以援引上述公式进行计算，并在照顾子女和女方权益的原则下对此共同还贷部分进行分割。有人也许会提出，父母出资及其增值属于个人财产，而且对共同分割部分计算公式又一致，因此与第三象限并无不同。其实不然，在离婚当时，离婚双方从不动产上获得的财产利益与第三象限确实是几乎对等;然而由于房价的飙升，房屋增值空间与速度要远远大于金钱，因此双方获得的期待利益是完全不同的。

通过以上分析，我们可以看出，将“出资”还是“不动产”作为产权规制对象，对于父母全资购房没有影响，然而在父母部分出资的情况下，对夫妻双方的财产权益的影响却非常重大。综合四个象限，笔者认为在不对出资额进行限定的情况下，将“出资”作为产权规制对象更为合理。

2．“全额出资”VS“部分出资”

将“不动产”作为规制对象时，应当认定为“全额出资”。可做进一步分析:

（1）在夫妻双方利益平衡方面。对第四象限进行分析的过程中曾经讲到，夫妻双方在离婚当时从不动产上所获得的财产利益是公平合理的。然而，房屋增值空间与速度要远远大于金钱，因此双方获得的期待利益是完全不同的。有人可能提出，出资方子女也将承担着房价下跌的风险，机会与风险对等，这也是公平的。对此观点，我们可以提出以下质疑:其一，房价上升的可能性远远大于房价下跌的可能性，尤其是处于较好地段的房屋的价格依旧是只升不降，获得不动产的一方来说获利机会远远大于发生损失的概率;其二，机会与风险的选择属于当事人意思自治的范畴，法律如此规定有可能违反当事人的真实意思。

（2）在《婚姻法解释（三）》第7条对父母意思推定的情况下，“出资”应否包括“部分出资”，我们可做以下分析:如果包括部分出资，存在两种极端的情况:父母的出资无限接近于全额出资而未达到全额出资，这时夫妻共同还债部分显得微不足道，对房屋归属于出资人的子女没有异议;相反，如果父母的出资占到极小一部分，如0．5%甚至更少，这与夫妻婚后购房没实质上的区别，如果我们因为购房款中有父母的出资就一概认定为出资人子女所有，显然不合适。由此，我们可以得出，父母出资的比例与房屋“个人归属性”成正比，将部分出资包括在司法解释规定之内显然不合理。

（3）从法律条文之间的逻辑角度分析。婚前父母出资为子女购房的情况下，由于《婚姻法解释（三）》并未对此进行修改，根据《婚姻法解释（二）》第22条第一款的规定，在父母部分出资情况下，只是该出资归自己子女所有。同时，根据《婚姻法解释（三）》第8条②《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第7条规定:夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。的规定，一方婚前购房，婚后共同还贷的，应该由双方协商确定。由此推理，婚前购房时，在父母部分出资的情况下，也应由双方协商确定不动产的归属，而不是直接规定为出资方子女之个人财产。而如果部分出资包括在《婚姻法解释（三）》第7条中，在父母部分出资的情况下，该房屋则直接归出资人子女所有。根据我国《婚姻法》夫妻财产制的原则，婚前注重保护个人财产，婚后则更注重保护夫妻共同财产。如果部分出资包括在内，将出现上述逻辑矛盾。

在产权规制对象为“不动产”的情况下，将父母部分出资应当排除适用。最高院的法官在《〈关于使用婚姻法若干问题的解释（三）〉的理解与适用》中也做出相应的解释:“父母婚后给子女买房的规定，是指父母支付全款给子女购买房屋且产权登记在出资人子女名下的情形。”[3]

3．化解途径

在上面两部分，我们已经论述了产权规制对象设定为“出资”与“不动产”的区别，并对“出资”应当如何限定进行了分析。针对《婚姻法解释（三）》第7条存在的问题，根据上述分析存在两种解决途径:

（1）将《婚姻法解释（三）》第7条中的“不动产”改为“出资”。

（2）将《婚姻法解释（三）》第7条中的“出资”改为限定为“全额出资”。

笔者认为，第一种修正途径更为合适。其一，将“不动产”改为“出资”，能够完成《婚姻法解释（三）》第7条与《婚姻法解释（二）》第22条的衔接。由此，可以将前者作为后者的一个特殊规定，不仅能处理好婚前购房与婚后购房的矛盾，还能解决前者对婚后父母为子女购房的情形规定不全的问题。其二，《婚姻法解释（三）》第7条之目的为保护出资父母的权利。而父母付出的为对不动产的出资，因此，法律应该保护的是此出资，而不应该扩及不动产。其三，将不动产改为出资，不动产归夫妻双方共有，离婚时对父母的出资进行补偿，这样一方面能够保护父母的权利，另一方面也可以保护另一方在婚姻存续期间对不动产的所有权以及使用权，能够较好地平衡父母以及配偶方的利益。其四，如果出资限定为全额出资，根据法律的推理，在父母“部分出资”的情况下，应当适用《婚姻法解释（二）》第22条，在父母没有明确约定的情况下该出资应该为夫妻共同财产，这与《婚姻法解释（三）》第7条保护父母利益的精神相悖。

三、双方父母出资下的按份共有之辩析

根据《婚姻法司法解释（三）》第7条第二款的规定:“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”从表面上看，双方“按份共有”符合“谁投资，谁受益”的公平理念，但婚姻的伦理性决定了婚姻法应有别于一般民法理念。该规定有以下不合理处:第一，不符合财产共有制度。首先，在家庭关系中，如果夫妻双方按照父母出资比例享有权利并承担义务，不利于鼓励夫妻同心同德共同实现婚姻家庭养老育幼的功能。并且也很难按照份额将权利与义务进行划分。其次，根据《物权法》第97条的规定，处分不动产的只需经过占份额2/3以上的按份共有人同意即可，除共有人另有约定的除外。如果夫妻一方的份额占到2/3以上，其即可不经对方同意而对该不动产进行有权处分。这对另一方利益的保护十分不利。最后，按照《物权法》第103条①《物权法》第103条规定:共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。对共有性质的推定可以看出，在未约定按份共有或共同共有的情况下，先要考虑共有人是否具有家庭关系，如果具有家庭关系应当推定为共同共有。而《婚姻法解释（三）》将家庭关系中的核心即夫妻关系下的共有推定为按份共有，不符合我国共有制度的规定。

第二，不符合《婚姻法》规定的夫妻财产制度。根据《婚姻法》的规定，夫妻财产的归属只有四类，即婚后取得共同制以及约定财产制（各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有）的三类。而《婚姻法解释（三）》却“创造”出了夫妻按份共有，这明显不符合《婚姻法》的规定。

第三，违反婚姻的伦理性。“夫妻双方的统一首先外在地表现在对财产的共同占有上。”[4]这是黑格尔关于人格与财产的伦理关系理论的阐释，即家庭成员是通过家庭财富这一外在形式来表现他们之间的伦理关系的，这比较符合家庭“同居共财”的伦理性质。且在婚姻关系中，投资可能是有形的，也可能是无形的，加之婚姻法调整的财产关系具有很强的人身属性，不能完全按照纯粹的财产纠纷进行处理。否则，婚姻家庭中的财产关系可以直接适用《物权法》和《合同法》，无须另行规定。

有人可能提出，第7条第二款须没有规定的必要，在无特殊说明的情况下可以直接适用《婚姻法解释（二）》第22条的规定，但笔者认为仍有特殊说明的必要。因第7条第一款在登记于一方子女名下与明确表示赠与一方之间构建了推定的关系;而第2款是为了明确在双方父母出资的情形下排除该推定的适用。综上所述，应将双方父母出资购买的，产权登记在一方子女名下的不动产认定为夫妻共同共有，但可对出资以及不动产的归属另行约定。

四、父母为子女购房之重构

（一）进一步探讨

《婚姻法解释（三）》第7条仍存在以下问题:

1．父母为子女购房的情形规定的不全面。父母为子女购房可细分为以下情形:一方父母出资登记在自己子女名下、登记在夫妻双方名下、登记在另一方子女名下;双方父母出资登记在一方子女名下、登记在夫妻双方名下。

父母婚后为子女购房而出资，如果不动产登记在夫妻双方名下，该不动产属于夫妻共有，符合《婚姻法》第17条与《婚姻法解释（二）》第22条规定的夫妻法定财产制的婚后共同财产制，且在该情况下无法做出明确表示赠与一方的推定，因此无需作出特殊说明。

《婚姻法解释（三）》第7条在登记于一方子女名下与明确表示赠与一方之间构建了推定的关系。然而对登记于一方子女的情形规定的不全面，即未对一方父母为子女购房而出资登记于另一方子女名下的情形进行规定。一般情形下，婚后父母为子女购房而出资，应当认定为对夫妻双方的赠与，只有在少数情况下才认定为对另一方子女的赠与。如许多明星嫁入豪门，实行分别财产制，公婆为了奖励儿媳为其生了孙子女，可能会奖励其一套房子。在这种情况下，可能认定为对儿媳个人的赠与。

2．法律用语不够规范。对比《婚姻法解释（三）》第7条与《婚姻法解释（二）》第22条，两者对用语上存在不同，前者的表述为父母出资为子女购买的不动产，后者的表述为父母为双方购置房屋出资。仔细考究，父母出资为子女购买的不动产，不动产买卖合同的当事人应该为父母而非子女，父母为双方购置房屋出资，不动产买卖合同的当事人为子女，父母只是为子女提供资金支持而已。这样的用语将影响法律的严谨性。

（二）《婚姻法解释（三）》第7条之重构

在分析了父母为子女购房司法解释的规定之后，我们可以对《婚姻法解释（三）》第7条进行重新构造，可做如下修改:“婚后由一方父母为子女购买不动产而出资，且产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该出资应认定为夫妻一方的个人财产;产权登记在另一方子女名下的，该出资可认定为夫妻共同共有，但当事人另有约定的除外。由双方父母为子女购买不动产而出资，且产权登记在一方子女名下的，该出资可认定为双方共同共有，但当事人另有约定的除外。”

五、结语

《婚姻法解释（三）》第7条的出台是为了迎合当今父母出资为子女购房的大环境而制定。该条一出台即受到了热议，学界对其评论也褒贬不一。笔者认为，婚姻财产制度应当实现个人权益的维护与家庭职能的实现之间的平衡。而《婚姻法解释（三）》只是单方面的保护了出资方的利益，而对另一方的权益以及家庭职能的实现造成了侵害。在传统观念里，男方置办婚房，女方配送嫁妆，而司法解释的突然转变，使毫无防备的女方在离婚诉讼中措手不及。家庭中共有因素的过分减少，也不利于婚姻家庭社会功能的发挥。法律包括司法解释，不仅应考虑法律效果，也应考虑社会效果;维护的“不是仅仅以财产为砝码的形式意义上的公平，而是符合婚姻制度宗旨和婚姻关系性质在实质意义方面的公平”[5]。

[1]王涌．法律不应离间婚恋[J]．发展，2011，（10）．

[2]艾佳慧．要一刀切的司法解释还是要类型化的判例制度——对《婚姻法解释（三）》第7条的批评[J]．法学，2012，（1）．

[3]杜万华，程新文，等．《关于适用婚姻法若干问题的解释（三）》的理解与适用[J]．人民司法，2011，（17）．

[4]曹贤信．亲属法的伦理性及其限度研究[M]．北京:群众出版社，2012:151．

[5]杨大文．略论婚姻财产关系法律调整的价值取向——由《婚姻法司法解释（三）》引起的社会反响谈起[J]．中华女子学院学报，2011，（6）．