“忠实”是底线“勤勉”无上限

胡继晔

商业决策本身就是风险事件，只有解除其法律上的后顾之忧，董监高才能在瞬息万变的市场环境中进行快速决策。至于这个决策是否最优，只能事后判断，不能苛求董监高的每项商业决策都达到最优

长期以来，勤勉义务的具体含义相对模糊。将于2024年7月1日起施行的新公司法规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”对此应如何正确理解？如何给董监高一颗定心丸，才能让他们尽到勤勉义务而不会被法律追责？

我国对董事的勤勉义务的规定主要借鉴了英美法系的相关表述，可以从1830年美国哈佛学院诉阿莫里案来理解勤勉义务的核心。阿莫里作为受托人，接到一对老年夫妇5万美元的投资委托，老人希望未来本金和收益均捐赠给受益人哈佛学院。当时，一般情况下的投资只能在“法定投资表”里选择，例如政府债券。而阿莫里将这5万美元和自有资金投资于一家私人公司的股票，5万美元损失了20%。哈佛学院因而起诉阿莫里到马萨诸塞州法院，法官最后判定：在投资上只要受托人依当时情形审慎判断，符合受托人“自己的基金”和“永久性配置”标准，亦即像对待自有的资产一样以长期投资为标准，则不必要求受托人对投资之损失负责。该判决形成了“哈佛学院规则”，摒弃了原来“法定投资表”限制投资种类的做法，表明积极的勤勉义务是值得鼓励的，亦即执行职责中应当为受益人的最大利益尽到受托人应有的合理注意。该案例影响到今天的基金经理：他们不会为所管理的基金净值跌破面值而赔偿投资者。同样地，作为公司董监高，只要本着勤勉负责的态度对自己所管理的事务审慎操作，可以不用为潜在的损失承担个人赔偿责任。

1974年美国国会通过的《雇员退休收入保障法案》规定：“……受托人根据参与人和受益人的利益履行自身的职责……必须以必要的注意、技能、谨慎和勤勉，是指在当时的情况下，一个以同样的能力和同样熟悉相关事物而谨慎的人，在经营一项同样性质和同样目的的事业时会使用的注意、技能、谨慎和勤勉。”美国示范公司法（修正本）指出，董事在履行职责时必须：一是怀有善意；二是要像一个正常的谨慎之人在类似的处境下，怀有应有的谨慎那样去履行职责；三是采用良好的方式，这也是他有理由相信符合公司利益的最佳方式，亦即自身按照经营判断规则行事。

据《布莱克法律词典》的解释，“经营判断规则”是指豁免管理者在公司业务方面的责任的规则，其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理的根据表明该业务是以善意方式而为之。美国法律研究所的公司治理方案对经营判断规则做了经典表述：“作出经营决定的公司董事或职员，如果符合下列条件，就善意地完成了他的义务：一是他在交易中没有利害关系；二是对经营判断的问题，他已经获得了他认为在当时情况下是充足的信息；三是他合理地认为，他的经营判断符合公司的最佳利益。”

可以看出，从1830年的“哈佛学院规则”到此后的美国相关立法，一个共同的原则是：注意义务（勤勉）是有标准的，即要像处理自身事务一样审慎、勤勉且无利益冲突。我国2022年《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十六条明确指出：“独立董事能够证明下列情形之一的，人民法院应当认定其没有过错：……（五）能够证明勤勉尽责的其他情形。”独立董事提交证据证明其在履职期间能够按照法律、监管部门制定的规章和规范性文件以及公司章程的要求履行职责的，可以认为是履行了勤勉义务，其他董监高也可以参照独董履行勤勉义务的情形来进行判定。

现代公司治理在严格要求董事履行忠实、勤勉义务的同时，也以商业判断准则对董事决策权力的行使提供了充分的保护，以保护那些合理和信息充分的商业决策，以便激励风险承担和创新性的企业行为。与“哈佛学院规则”中法官对阿莫里的判定类似，只要董监高的商业决策符合像处理自身事务一样审慎、勤勉，无论其最终结果如何，都会受到法律的保护，董事无须承担个人赔偿责任。因为商业决策本身就是风险事件，只有解除其法律上的后顾之忧，董监高才能在瞬息万变的市场环境中进行快速决策。至于这个决策是否最优，只能事后判断，不能苛求董监高的每项商业决策都达到最优，这也是“勤勉”二字的应有之义。

总体而言，新公司法进一步明确了忠实义务和勤勉义务，对管理者提出了更高的要求。可以认为忠实义务是维护董监高与公司股东关系的底线，即不能以自己的利益来损害股东的利益；而勤勉义务是董监高努力的方向，多“勤勉”都不为过，勤勉没有上限，这也是对董监高努力方向的指引。

作者系中国政法大学教授、上市公司独立董事