董事勤勉义务与司法裁判

高景言

勤勉义务是对董事履职的称职要求，从实体上看，就是是否履行了法定及公司内部为董事设定的职责；从程序上看，就是董事在履职时，是否按照法律规定及章程规定履职。既有法院裁判对董事勤勉义务的有关认定，已经载入新公司法的董事勤勉义务之中，但新公司法对董事勤勉义务的标准要求更高

现行公司法（2018年修正）第一百四十七条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。对忠实义务，法律以列举的方式规定了董事、高级管理人员不得从事的八类行为，没有对勤勉义务的内容像忠实义务一样进行列举。

企业国有资产法第二十六条规定：国家出资企业的董事、监事、高级管理人员，应当遵守法律、行政法规以及企业章程，对企业负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者取得其他非法收入和不当利益，不得侵占、挪用企业资产，不得超越职权或者违反程序决定企业重大事项，不得有其他侵害国有资产出资人权益的行为。该条规定了国家出资企业董监高履职的负面清单，但也没有对勤勉义务作出具体规定。

2023年修订的公司法（简称“新公司法”）第一百八十条第二款规定：董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。同样，第一百八十一条列举了董事、监事、高级管理人员不得从事的六类违反忠实义务的行为，其他条款也有规定。但对于董事、监事、高管人员的勤勉义务，仍然没有进行具体的细化规定。但较之2018年的公司法，对董事、监事、高管人员勤勉义务的规定，突出了“为公司的最大利益”“合理注意”两点。

那其他国家对董事的勤勉义务是如何规定的？英国2006年公司法对董事的勤勉义务规定为四点：“在权限范围内行事的义务”“促进公司兴旺的义务”“独立判断义务”“合理的注意、才能和勤勉义务”。美国示范公司法规定，每一个董事成员在履行董事的义务时应怀有善意，并且采用董事有合理的理由相信是符合公司最大利益的方式履行义务；董事会的成员或董事委员会在了解了与其作出决定的职责相关的信息或致力于其监察职责时应该谨慎履行其义务，其谨慎程度就像一个平常人在类似的情形下合理地认为是适当地履行义务。德国有限责任公司法要求董事应以谨慎的商人应有的谨慎态度处理公司事务，董事违反其职责，对公司造成的损害承担连带责任。日本公司法要求董事尽到“善良管家”的勤勉义务。可见，新公司法在规定董事的勤勉义务时，以简洁精练的语言，概括了“为公司的最大利益”“合理注意”这两点。

董事的勤勉义务，通俗地讲，就是要求董事处理公司事务时如同处理个人事务一样认真和尽力。其实，在本次公司法修订之前，国务院办公厅、国资委及中国证监会的一些规章、规范性文件，也对董事的勤勉义务做了规定，比如董事应当投入足够的时间和精力，履行其应尽的职责；按时参加董事会会议；董事应当立足公司整体利益，综合考虑国家、社会、环境等方面因素影响，按照个人最佳商业判断，客观充分发表意见；等等。之前，已有因董事未能履行勤勉义务而被诉讼，法院判决其承担民事责任的很多案例；新公司法对董事勤勉义务的标准要求更高，新法实施后，相关司法裁判趋势引人关注。

新公司法下董事勤勉义务知多少

遵守法律、法规及公司章程的义务

新公司法第一百七十九条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程。而第五条规定：公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

新公司法对公司董事勤勉义务的规范，仅限于原则性的规定。董事的权利、义务与职责，更多要靠公司章程、董事会议事规则及其他内部治理的规章制度来规定。章程是公司的“小宪法”，公司章程及公司治理制度一旦规定了董事的职责，则董事是否尽责履职就有了判断标准；产生争议时，也为诉争相关方及法院提供了认定的依据。但在制定公司章程及相关制度时，标准应当合理、审慎，防止过于严苛。

核查股东出资及催缴股东出资的义务

新公司法第五十一条规定：有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。此外，第五十二条涉及的股东失权制度、第五十三条涉及的股东抽逃出资，负有责任的董事承担连带赔偿责任。

上述规定，将《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》对董事应履行的监督出资催缴义务上升为法律规定，董事催缴出资义务以立法形式明确为法定义务，这也是本次修法的一个亮点。

出席董事会会议的义务

新公司法第一百二十五条规定：董事会会议，应当由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书应当载明授权范围。第七十三条规定：董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，应当经全体董事的过半数通过。这里规定的有限责任公司董事会会议两个“过半数”，是2018年公司法第四十八条规定中没有的；股份有限公司的“过半数”相关规定，则基本一致。

出席董事会会议既是董事的权利也是董事必须履行的义务，董事应当以尽职尽责的态度出席。如董事无缘无故不参加董事会会议，可能使得董事会会议无法召开、不能形成有效决议，因此法律规定了董事会的召集程序、出席人数、决议比例。中国证监会对上市公司董事不参加会议的次数及后果做了规定。国务院国资委对国家出资企业外部董事履职参加会议也作出细化规定。

董事应当对董事会的决议承担责任

对于董事会机构的性质，新公司法最终没有表述，征求意见稿中曾表述为执行机构，以前定位为决策机构。但无论是决策机构还是执行机构，董事会要向股东会报告工作。董事在开会作出表决前，均应当尽到忠实和勤勉之责，应为公司最大利益尽到管理者通常应有的合理注意，综合考虑国家、社会、环境等方面因素影响，按照个人最佳商业判断，独立审慎地发表意见。董事会决议明显违反法律规定和公司章程约定而造成公司损失的，投赞成票的董事应当承担过错责任。

当然，董事的决议责任也有严格的条件：第一，董事会作出的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议等，这是董事承担决议责任的前提条件；第二，董事会决议的执行致使公司遭受严重损失，这是董事承担决议责任的客观条件；第三，应负个人责任的董事参与决议并对决议投赞成票，这是董事承担决议责任的主观条件。以上三个条件必须同时具备，才能追究董事的决议责任。如果董事会作出的决议并不违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，即使给公司造成损失，也不能追究董事的个人责任。

那么对于投弃权票的，应否承担责任呢？《关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》（国资发改革〔2004〕229号）规定：董事会决议违反法律、法规或公司章程规定，致使公司遭受损失，投赞成票和弃权票的董事个人承担直接责任（包括赔偿责任），对经证明在表决时曾表明异议并载于会议记录的投反对票的董事，可免除个人责任。该规定明确，对于投弃权票的也应承担赔偿责任。

公司违规提供财务资助，给公司造成损失的，负有责任的董事承担赔偿责任

新公司法第一百六十三条规定：公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

禁止财务资助规则，通过公司法本次修订已内嵌于我国公司制度治理体系之中。该条规定对股份有限公司而言，对于保护公司、股东和债权人的合法权益，遏制不当收购，强化董监高的责任，必将起到积极作用。

公司违法向股东分配利润，给公司造成损失的，负有责任的董事承担赔偿责任

新公司法第二百一十一条规定：公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

因此，当公司董事会审议公司的利润分配方案提交股东会之前，董事应当关注分红的合法合规性。如果大股东、实际控制人操纵公司违规分红，除股东应退还外，董事也会产生赔偿责任。

公司违法减少注册资本，给公司造成损失的，负有责任的董事承担赔偿责任

新公司法第二百二十六条规定：违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

资本维持原则又称资本充实原则，是指公司在其存续过程中，应当经常保持与其资本额相当的财产。公司减资是公司减少注册资本的行为，公司法对减资规定了严格的控制程序，旨在维持公司资本、保护债权人合法权益。违法减资就是变相抽逃出资，董事负有监督出资的义务，因此，对于公司违法减资，负有责任的董事应当承担赔偿责任。

怠于清算的赔偿责任

新公司法第二百三十八条规定：清算组成员履行清算职责，负有忠实义务和勤勉义务。清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

第二百三十二条规定：公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

新公司法上述规定与民法典相呼应。民法典第七十条规定：法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。

《最高人民法院关于公司法司法解释（一）、（二）理解与适用》指出，“怠于履行清算义务责任”属于侵权责任范畴。“怠于履行”本身就是一种消极的不作为，主观上存在过错；如果造成损失，这就是侵权的后果。因此，董事作为清算义务人，造成公司或债权人损失的，怠于清算是要承担赔偿责任的。

既有法院裁判对董事勤勉义务的认定

现行的2018年公司法，对董事履职何为勤勉义务、勤勉义务的范围、违反勤勉义务如何担责，没有规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》对董事应履行的监督出资催缴义务作了规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款作了同样的规定：管理人依据公司法的相关规定代表债务人提起诉讼，主张公司的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等，对股东违反出资义务或者抽逃出资承担相应责任，并将财产归入债务人财产的，人民法院应予支持。

将勤勉义务界定为“为公司最佳利益”“合理注意”，即“决策勤勉”

最高人民法院（2020）最高法民申640号“山东海之杰纺织有限公司、艾哈迈德·盖博损害公司利益责任纠纷案”再审审查与审判监督民事裁定书认为，勤勉义务是指公司高级管理人员履行职责时，应当为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎之人的合理注意……综观公司法实践，勤勉义务所要求的尽一个普通谨慎之人在类似情况下应尽到的合理注意，是一个经过实践而被逐渐总结出来的标准。面对市场不断变化的商事交易实践，如果要求每一个经营判断都是正确的，其结果会使公司高级管理人员过于小心谨慎，甚至裹足不前，延误交易机会，降低公司经营效率，最终不利于实现公司和股东权益。特别是在不涉及公司高级管理人员个人利益与公司利益冲突等可能违反忠实义务的情形中，公司高级管理人员依照法律和公司章程履行经营管理职责的行为，应受到法律的认可和保护。

上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民三（商）终字第969号“李某某与甲公司高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷案”认为，董事、监事、高级管理人员的勤勉义务，是指董事、监事和高级管理人员行使职权、作出决策时，必须以公司利益为标准，不得有疏忽大意或者重大过失，以适当的方式并尽合理的谨慎和注意，履行自己的职责。判断董事等高级管理人员是否履行了勤勉义务，应该从三个方面加以辨别：1.须以善意为之；2.在处理公司事务时负有在类似的情形、处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意；3.有理由相信是以为了公司的最大利益的方式履行其职责。

北京市高级人民法院（2020）京民终696号“北京煜森股权投资有限公司与刘海梅等损害公司利益责任纠纷案”二审民事判决书认为，董事、高级管理人员的勤勉义务要求行为人履行其职责时必须表现出一般审慎者处于相似位置时在类似情况下所表现出来的勤勉、注意和技能，同时，在从事公司经营管理活动时应当恪尽职守，尽到其所应具有的经营管理水平。因此，认定董事、高级管理人员是否违反勤勉义务应当以其职责范围来判断。

依其是否履责和行使监督，确定是否尽到勤勉义务

最高人民法院（2018）最高法民再366号“斯曼特微显示科技（深圳）有限公司、胡秋生损害公司利益责任纠纷案”再审民事判决书认为，……董事负有向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资的义务，这是由董事的职能定位和公司资本的重要作用决定的。根据董事会的职能定位，董事会负责公司业务经营和事务管理，董事会由董事组成，董事是公司的业务执行者和事务管理者。股东全面履行出资是公司正常经营的基础，董事监督股东履行出资是保障公司正常经营的需要。胡秋生等六名董事未能提交证据证明其在股东出资期限届满即2006年3月16日之后向股东履行催缴出资的义务，以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反。

重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民终字第4533号“重庆东亚防水建材有限公司与杨某劳动合同纠纷上诉案”，判决认为，本案中，杨某是否违反了勤勉义务，应从杨某作为董事、高管应负的履责义务和监督义务分别进行认定。首先判断杨某是否全面尽到履责义务。杨某作为董事、高管的履责义务直接来源于东亚公司的公司章程及《各部门职能及岗位说明书》。公司章程仅对杨某的职责范围进行了概述，并未明确其负责的具体事宜。《各部门职能及岗位说明书》可以证明杨某并不负有直接与员工签订劳动合同的职责，故该事项不属于杨某作为董事、高管应负的履责义务。接着判断杨某是否尽到了合理的监督义务。这需要考察杨某是否知晓公司未与员工签订书面劳动合同，以及该事项是否属于杨某应当知晓的范畴。根据举证责任分配原则，东亚公司应举证证明杨某知晓公司未与员工签订劳动合同的事宜，但东亚公司并未举证证明，应承担举证不能的责任，故认定杨某并不存在主观过错。因此，以杨某未尽监督义务为由要求其承担赔偿责任的主张系证据不足，不予支持。

北京市第三中级人民法院（2019）京03民终15352号“陈颖与北京爱表动力网络科技有限公司损害公司利益责任纠纷一案”二审判决认为，高级管理人员的勤勉义务要求行为人履行其职责时必须表现出一般审慎者处于相似位置时在类似情况下所表现出来的勤勉、注意和技能，同时，在从事公司经营管理活动时应当恪尽职守，尽到其所应具有的经营管理水平。《中华人民共和国公司法》并未细化勤勉义务的具体内容，根据公司内部管理的需要，各公司往往在公司章程、内部规章制度及高级管理人员与公司签订的合同中进行详细规定，因而高级管理人员职责范围不同，导致不同公司不同高级管理人员的勤勉义务内容具有差异性。认定高级管理人员是否违反勤勉义务应当以其职责范围来判断，不应将公司的全部事项均作为高级管理人员是否尽到勤勉义务的判断标准。因此，在判断陈颖是否违反忠实、勤勉义务，应当审视其在公司法及爱表公司章程等相关公司文件规定的职责范围内是否存在违反上述义务的行为。

董事如何履职才算尽到勤勉义务

对比上述案例，不难看出，判决书中有关对董事勤勉义务的认定，已经载入新公司法的董事勤勉义务之中。但新公司法对董事勤勉义务的标准要求更高。这应当引起公司董事的重视。比如，最高人民法院（2020）最高法民申640号案件再审审查与审判监督民事裁定书认为，勤勉义务是指公司高级管理人员履行职责时“尽一个普通谨慎之人的合理注意”，而新公司法则要求“尽到管理者通常应有的合理注意”，显然“管理者”是不同于“一个普通谨慎之人”的。如果仅仅按照一个普通人的合理注意，那么董事为了稳妥、避免风险，势必很多决策、商业机会就会错过。董事作为公司经营决策和执行的公司管理者，要求的标准显然要高于普通之人。

新公司法要求董事“执行职务应当为公司的最大利益”，这是作为管理者的董事“尽到管理者通常应有的合理注意”的结果。但如何判断“公司的最大利益”，将是司法实践中存在争议的问题。《关于中央企业深化子企业董事会建设的指导意见》（国资发改革规〔2023〕65号）要求，“董事应当立足于公司整体利益，综合考虑国家、社会、环境等方面因素影响，按照个人最佳商业判断，客观充分发表意见，对于需股东研究提出意见的事项，相关董事应当提前听取股东意见后表决”。笔者认为，只要董事出于善意、客观发表意见，不违反法律、行政法规或者公司章程的规定，就应当认定为尽到勤勉义务。勤勉义务更应侧重考察董事的履职过程是否称职以及决策过程是否存在瑕疵，也即是否符合公司法、企业国有资产法的法定标准，是否符合相关规章、规范性文件和公司章程规定的标准，是否符合一般企业管理者的注意标准。

勤勉义务不同于忠实义务，勤勉义务是对董事履职的称职要求。勤勉义务从实体上看，就是是否履行了法定及公司内部为董事设定的职责；从程序上看，就是董事在履职时，是否按照法律规定及章程规定履职。从诉讼举证责任分担上，董事是否违反忠实义务，应由董事举证；董事是否违反勤勉义务，应当由起诉方承担举证责任。

为确保公司董事勤勉履职，解除董事的后顾之忧，新公司法第一百九十三条规定，“公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险”。需要说明的是，该董事责任险就是为公司董事履行公司职务违反勤勉义务设定的，而非为违反忠实义务设定的。但投保董事责任险并非万事大吉，强化董事的依法合规履职才是至关重要的。

作者供职于北京市炜衡（济南）律师事务所