完善规则，有效指导董监高商业实践

陈岱松 陈炳列

法官并非经营专家，法院不应以决策的结果来评价行为人是否违反了勤勉义务。若不保护行为人充分知情下作出的商业决策，最终将使得行为人不敢选择带有风险性的行动，即使该行动满足公司的最大利益

长期以来，由于公司法对勤勉义务只做了董监高须对公司承担勤勉义务的原则性规定，因此实践中对于勤勉义务的认定十分混乱。认定行为人违反勤勉义务的责任时，究竟应采取重大过失还是一般过失的标准？从法律角度看，明确勤勉责任认定的标准，有助于勤勉义务的具体行为的责任认定。

例如，公司法规定对股东抽逃出资负有责任的董监高与该股东承担连带责任。再如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》规定，公司董事、高管等未依法履行职责，导致公司未依法制作或者保存公司文件材料，给股东造成损失，股东依法请求负有相应责任的公司董事、高管承担民事赔偿责任的，人民法院应当予以支持。之所以要对这些行为作出处罚，究其本质，源于行为人违反了公司法上的勤勉义务。因此在对这些行为进行认定时，应遵循勤勉责任认定的一般标准。

新公司法规定“董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。这表明，我国公司法所指的勤勉义务就是注意义务，并且在责任认定的过错标准上采取一般过失标准。司法执法等相关部门可以更好地完善董监高勤勉义务的相关规则，以便更有效地指导商业实践。

构成一般过失的过错标准

公司法中的勤勉责任，实际上系侵权责任于公司法上的具体运用，在认定上应遵循侵权责任认定的基本规则，即需存在违法行为、主观过错、损害以及行为与损害之间的因果关系。具体到勤勉责任，认定该责任应存在违反勤勉义务的行为、行为人的主观过错、损害以及行为与损害之间的因果关系。

问题是，勤勉责任的过错标准是一般过失还是重大过失？以往法院多采用“重大过失”标准。但从新公司法看，“管理者通常应有的合理注意”应指传统民法中的“善良管理人的注意”。这是指具有相当知识经验的人按照一般社会观念（交易观念），执行一定事务时所应有的注意。违反“善良管理人的注意义务”即为一般过失。由此看，在过错的认定标准上，一般过失即可引起董监高对公司的赔偿责任。

从新公司法看，我国的勤勉义务规定应包括以下三点：第一，行为人仅在执行职务时负有勤勉义务；第二，应当为公司的最大利益考虑；第三，注意义务是否履行的判断标准采取管理人立场。

其中，“合理注意”表明，在勤勉义务是否违反的判断上，应考虑有关主体的具体职位及其个人具有的特殊知识与能力，因此实际上属于主客观相结合的标准。

“为公司的最大利益”应考虑所有利益相关者的利益。“为公司的最大利益”应做两层理解：必须为公司的利益而非为私利；若存在多个方案，需选择对公司利益最大的一项。何谓公司利益最大化？传统公司法奉行“股东至上”原则，因此公司利益最大化便是股东利益最大化。但在现代公司法下，公司不再是股东的私有财产；作为社会的参与者、社会责任的承担者，公司必须考虑所有利益相关者的利益。这一点从新公司法的表述可看出，“公司从事经营活动，应当充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益，承担社会责任。”将利益相关者的利益纳入公司利益的判断中，一方面，有利于鼓励董监高执行职务时主动承担社会责任；另一方面，在对董监高是否违反勤勉义务进行认定时，也为其行为提供了更多的解释空间。

“管理人”的标准高于“一般理性人”标准。在我国此前的实践中，法院一般借鉴美国做法，在勤勉义务上采用“一般理性人”标准。与“一般理性人”标准相比，新公司法的“管理人”标准要求更高。这意味着，行为人不再能够以个人能力的不足来为自己辩护。

应允许引用商业判断规则

当董监高的行为属于商事决策，应允许引用商业判断规则。总体来看，“管理者通常应有的合理注意”仍是一个不太具体的判断标准。虽然许多国家对勤勉义务都做了相似的要求，但通常会辅以商业判断规则来帮助该标准的实施。例如德国股份法规定：“公司董事在执行业务时必须尽到一位正常的、有良知的业务管理人应有的谨慎。只要董事在其进行经营决策时可以合理地认为，其行为以恰当的信息为基础并符合公司的利益，则不构成违反义务。”该条款前一句是对股份公司中董事的谨慎义务规定，后一句即为商业判断规则。尽管我国实践早已有大量案例提及或实际应用了商业判断规则，不过新公司法仍未对商业判断规则作出规定，实属遗憾。

法官并非经营专家，法院不应以决策的结果来评价行为人是否违反了勤勉义务。商事活动的高收益往往伴随着高风险，若不保护行为人充分知情下作出的商业决策，会导致溢出的风险转由作出决策的行为人承担，而收益却由股东享有——最终将使得行为人不敢选择带有风险性的行动，即使该行动满足公司的最大利益。

商业判断规则通过保护信息充分且合理的商业决策，使公司有关主体在其经营职权之内的职务行为免受追责，使其勇于承担各种商事风险，这在很大程度上可以鼓励企业创新。一般认为，商业判断规则需满足以下条件：行为人与进行的商业决策事项不存在利害关系；行为人充分了解与该商业决策有关的各种事实，并有理由相信该决策在当下是适当的；行为人理性地相信其商业决策是符合公司最佳利益的。其中第二个是商业判断规则最重要的要件。在审查该要件时，所针对的应是作出该决策的程序，即决策的过程是否合规以及是否合理地收集了应该收集的信息，而非决策最终的结果。

在信息的收集上，行为人当然有权信赖下属、法律顾问、会计师或者专门委员会提供的信息、意见或者报表。但这不代表只要是基于呈送的报告、材料作出的决策就不用承担个人责任。行为人在此场合负有以下义务：行为人在信赖信息时必须对信息来源的可靠性作出判断；行为人必须了解所信赖的报告的内容，即必须看过报告或者通过其他途径熟悉报告的内容，如果该报告是在会议上口头传达的，则行为人必须出席该会议，亲耳听过该报告；行为人对报告中过于简单或者是模糊的内容必须进行进一步的询问；在存在利益冲突的场合，行为人必须对报告做更仔细的检查，如果行为人是独立董事，则需要承担更高的注意义务；行为人对报告的信任范围仅限于报告人职业或者专业能力范围内。

判断是否勤勉的其他参考

执法机构在判断行为人是否履行勤勉义务时，除了上述商业判断规则，还有以下几个因素可以作为参考：

第一，公司业务的性质。例如金融等行业的公司，其董监高的注意程度相较从事一般业务的公司应当更高。

第二，公司是否上市。上市公司董监高的注意义务应高于非上市公司。

第三，行为人的特殊知识与技能。如果行为人是因其所具有的特殊知识或技能而被选任为董监高，则其应对这些知识与技能负有超出一般管理人的注意义务。

第四，时间的紧迫程度。对于商事活动中的突发事件，行为人可能需要作出快速决策，但由于时间紧迫又不可能做到充分的调查与审慎的考虑，在这种情形下，对行为人的注意义务可以适度放宽。

第五，信息获取的难易程度与成本。

第六，行为人的职位。不同的职位会决定注意的内容与程度；不属于其职责范围内的事项，原则上不会产生赔偿责任。《上海证券交易所上市公司自律监管指引第1号——规范运作》对董监高的行为规范进行了一些列举，董事的行为规范包括：在审议提交董事会决策的事项时认真考虑其合法合规性，对公司的影响以及存在的风险；发表明确的讨论意见并按规定投票；督促高级管理人员执行公司决议；出席董事会会议；审阅定期报告；等等。需明确的是，董事并不负有义务去时刻监视公司里所有的行为，而只需保证公司存在一个有效的信息收集和决策系统即可。监事的行为规范包括对公司董事、高管的行为进行监督、提出违规行为罢免建议、参与重大事项决策审议等。高管的行为规范包括执行公司与董事会决议、妥善处理风险等，不得擅自变更、拒绝或消极实施相关决议。

第七，行为人职位的具体性质。如全职董事的注意义务必然高于兼职董事，执行董事的注意义务必然高于非执行董事，独立董事在存在利益冲突的决策上负有更高的注意义务，管理层上层较下层负有更高的注意义务，等等。

陈岱松系华东政法大学教授、上市公司独立董事