民法典时代不动产谦抑适用善意取得的司法续造

王丽美

（西北政法大学民商法学院，陕西西安 710100）

不动产是社会的主要财富，它的权属纠纷一直是社会关注的焦点问题。其中，有一类纠纷涉及到第三人，即原权利人的不动产被无处分权人转让给第三人，此时不动产究竟归属原权利人还是第三人？2007 年我国《物权法》第106 条明确不动产适用善意取得制度的条件，即第三人只要受让时善意、以合理价格受让且已办理过户登记，第三人就即时取得不动产。司法实践中，甚至有人冒名处分他人房产给第三人，法院认为既然第三人已完成过户，符合善意取得条件，应当取得该房产①。相应地，原权利人轻易丧失了该房产。这样的判决背离常理，难谓公正。换言之，司法过于粗放、机械适用不动产善意取得制度，往往不当损害原权利人的利益。民法典时代善意取得制度被全面继受，司法应当本着对原权利人与第三人平等保护原则，审慎、谦抑适用。此处的“谦抑”是指谦让、节制、克制。谦抑适用，特指“非吻合，不适用”，即对不动产的原权利人与第三人做全面、妥当利益平衡，严格要求第三人符合每一适用要件，达到完全契合，才能适用。

一、利益平衡：不动产谦抑适用善意取得的深刻根源

利益平衡，特指法官在个案中，对双方当事人相互冲突的利益进行充分衡量，并作出“优先保护哪一方”的价值判断过程。“在善意取得的法律构造中，利益平衡思想发挥了明显作用。”[1]所有权外观与法律真实之间的二元对立，实质是真正所有权人与第三人之间的二元利益冲突。法律需要对冲突进行调节，须在两者利益保护之间寻求平衡[2]。善意取得制度的本质是真实权利人与第三人的权利冲突解决机制，亦是财产安全与交易安全之间利益衡量的产物，是为保护动态交易安全而不得已牺牲静态财产安全的所有权取得的特殊方式，是对抽象的“动态安全”与“静态安全”两种安全价值对比与利益衡量之后的取舍结果。依此，在涉第三人的不动产纠纷中，原权利人与第三人的利益平衡是司法关注的焦点，法官对两者利益应进行全方位平衡，不偏不倚，平等保护。Schwarz 等[3]认为，双方都无过失而法律必须要分配权利时，原权利人应优先于善意受让人取得权利。在个案中，司法不能一边倒地保护第三人，应当遵循利益平衡原则，原权利人没有任何过错，不应丧失不动产，相应第三人不能取得。

由于不动产价值高，对生产生活具有重大意义，各国法律对其有严格保护，且对其权属变动也审慎、谦抑。善意取得制度是法律为保护交易安全而创设的财产权属直接变动的特殊规则，起源于日耳曼法的“以手护手”规则[4-6]。目前世界上大多数国家，如法、意、日、韩等均否认不动产适用善意取得②。少数国家，如德、瑞等肯定其适用③，而这些国家是以确认不动产登记簿的登记公信力的相关规则推知适用，真正明文确认且与动产善意取得设置同样条件的只有我国。借鉴他国审慎、谦抑适用精神，我国对不动产适用亦应遵循此精神，故适用时法官应发挥积极性与创造性，对原权利人与善意受让人的利益进行充分衡量，确保两者利益实现公正合理的平衡[7]，即“经由动态的平衡寻求个案的正义”[8]。正如加藤一郎所言：“裁判官也不应仅作为裁判的机械而机械地适用法律，应当积极进行新的法创造，起积极的作用。”[9]因此，利益平衡是不动产善意取得制度适用转向审慎、谦抑的深刻根源。

二、司法续造：不动产谦抑适用善意取得的当然路径

民法典时代，立法全面继受了不动产善意取得制度。但应通过司法续造实现该制度的“谦抑”适用。此处的“司法续造”特指法律适用中，最高院旨在不改变法律现状的前提下，对规范表达不精准或有漏洞，可能引发适用分歧时，通过司法解释或者权威司法判决（指导性案例或公报案例）澄清疑点或填补漏洞的续造方法。从这种意义上说，其中的“司法解释”或者“权威司法判决”，应属于“法官法”[10]范畴，即法官根据现实生活需求，进行价值判断和利益衡量后续造的法律[11]。司法续造“是在不改变规范现状的前提下避免因规范表达失当引发的解释与适用分歧的替代策略。”[1]它在确保法典稳定性的前提下，兼顾司法实践的灵活性，实现“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的愿景。

（一）不动产善意取得司法续造的必然性

当下的司法实践中，不动产适用善意取得已有审慎、谦抑的趋势，但是“对同样的问题必须尽可能地避免法律制度（特别是法院）给出相互矛盾的答案，这有损于法的安定性和公民对司法的信任。”[12]基于此，为确保该制度适用的统一，司法续造则为必然。

1.法典稳定性的客观要求

“稳定性是保障民法典权威性的基础，没有稳定的法律难有稳定的社会”[13]。为了稳定性，法典的内容难免“宜粗不宜细”，而法典规范的原则性、概括性与法律适用追求的统一性、安定性之间存在空隙，这就为司法解释留下很大空间。《民法典》虽有1 260 条之多，但相比现实生活的丰富性、多样性，仍难称“足够”。另外，随着经济发展、社会变化，如何让法典实现“以不变应万变”，适用于新事物、新行为、新关系、新情况、新业态？“立法机关往往遗留下大量的法政策漏洞，留待与法律实践接触更多、更有能力和机会将实践中总结出来的规律性表达上升为一般规范的最高人民法院去填补。”[14]这样客观上为司法续造留下很大空间，以续造解决或缓解法典适用的局限性。

2.司法能动性的必然产物

“从法理上讲，法律的概括性、抽象性、模糊性、稳定性和滞后性决定了法官在审判案件过程中应该具有一定的能动性，以便通过法律解释、法律创制、司法决策等功能，弥补现行法律存在的漏洞或者解决纠纷方面所面临的难题。”[15]法官在个案中，一般按照自己多年审判经验基础上形成的法思想，充分发挥主观能动性，利用法技术实现法的公平正义。判决书中的说理，一般都是经过深刻思考、周密逻辑推演，即使不懂法的人，皆可明“理”，理通则气顺，故凝结了法官高超的审判智慧，具有极强的说服力。对不动产善意取得制度的谦抑适用是法官总结以往司法实践经验，积极发挥能动性，洞察细微、衡平利益、积极转变的结果。最高院按照立法者的法思想，充分尊重人民的法感情，在总结多年积累的各级法院审判经验的基础上，以司法解释或者权威司法判决（公报案例或指导性案例）等方式续造法律，由此适时引导该制度的正确适用。

（二）不动产善意取得司法续造的可行性

司法续造由来已久。早在公元前450 年古罗马就颁布了《十二表法》，之后的千年，罗马历代统治者一直沿用，主要就是依靠“法官造法”弥补法典的不足[16]。我国民法典时代，司法续造日臻成熟，已有完备的方法，具有实施的可行性。按照德国著名法学家卡尔·拉伦茨的观点，法官进行法续造可概括为三个阶段，分别是法律解释、法律内的法续造、超越法律的法续造[17]。这三个阶段实质也是三种续造方法。对于不动产善意取得的司法续造，亦可分为法律解释、法律内的续造和超越法律的续造三种续造方法。

1.法律解释

“事实上，无论是基于民法典部分规定的原则性，还是基于立法者主动授意司法续造的现实考虑，民法典的生效均不意味着司法解释的终结。其实，只要我们追求司法裁判的确定与统一，那司法解释就会在一个很长的历史时期继续存在。”[18]民法典规定的原则性、抽象性、概括性决定了它不可能详细具体地界定每个法律概念，比如《民法典》第311 条中，何为“无处分权人”？何为“善意”？何为“合理”？司法实践中，不同的法官难免有不同的理解，适用同一法条后的判决结果可能不同，而司法解释则担当厘清这些概念的边界，弥合法典与适用之间的空隙的任务。即“法律的解释是为适用而服务”[19]，“唯有通过解释才能精准实现立法者的意志”[20]，确保司法实践实现“同案同判”。“法律之目的，终极言之，系在实现正义，法律解释的各种方法乃实践正义的手段或途径。”[21]此处的“解释”，不仅指一般意义的文义解释，而应是不拘泥于文字的论理解释，即按照“道”——法律之原则和精神，做必要的“限缩解释”或“扩张解释”。

2.法律内的司法续造

不动产善意取得制度适用的逻辑前提是“第三人对不动产登记外观之善意信赖”，但在《民法典》第311 条中并未对此有明确规定，属于立法漏洞，极易导致不当扩大适用范围，这也是该制度适用前期不动产原权利人利益受损时有发生的重要原因。“法律漏洞的填补是通过法官的法律续造来实现的。法官必须根据‘法律的精神’来填补这些漏洞并成功地找到一个具有代表性的解决方案。如刚才所提及的，个别类推和进行目的性缩限解释都属于法律续造的简单形式。”[22]针对该制度的“漏洞”，可通过“目的性限缩”方式弥补，在制定法范畴内，续造此制度适用的逻辑前提。相应地，《民法典》第311 条第1 款第3 项所规定的不动产“登记”，主要是指不动产登记机关所做的“登记”。但对于我国广大农村，不动产登记尚不完善的情况下，在村委会“登记”的土地和宅基地交易，能否适用善意取得？司法实践中，如杨丕成与杨德江、杨丕胜房屋买卖合同纠纷案④，做出了肯定判决，这实质是根据该制度的精神所做的“扩张性类推”适用，即“法律内的司法续造”。

3.超越法律的司法续造

超越法律的司法续造主要是指司法机关根据司法实践经验总结及现实需求，续造了符合整体法秩序和基本法原则要求的超越法律本身的规则。此类“续造”是价值判断和利益衡量的必然结果。2020 年《民法典物权编司法解释一》第20条，规定了“转让合同有效”是第三人善意取得的构成条件之一。此条并非《民法典》第311 条法定条件的司法解释，已属于制度外的司法续造，是基于对原权利人与第三人之间的利益衡量，仅对有效合同的第三人予以保护，目的是更审慎地改变权利的归属。2015 年的最高院公报案例“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”中，上海中院对不动产“交付”做了创造性解读，即包括“权利交付”和“实物交付”双重交付，连某因只完成权利交付（房产过户登记），未完成实物交付（房屋未交付占有）而不能取得房屋所有权⑤。这也是对原权利人臧某与第三人连某之间利益衡量后做出的不动产善意取得的“制度外的司法续造”。

三、厘清要件：不动产善意取得司法续造的核心

司法续造是不动产谦抑适用善意取得的当然路径。司法续造的核心要义即在利益衡量原则的指引下，续造每一构成要件的内涵和外延。毕竟“构成要件是对社会事实的高度提炼，它直接决定社会事实能否被纳入某个规则的适用范围。”[20]民法典时代，为实现“谦抑适用”的根本目的，司法续造作为实现目的的手段，在利益衡量原则指引下，结合已有司法解释、权威性案例及相关典型类案，以开放思维打破要件具体数量限制，坚持“按需”“从严”续造思路，厘清每个要件及其所含概念的内涵。

（一）限缩解释“无处分权人”的应然内涵

法谚有云：“没有人能够将自己没有的东西给予别人”[23]。前文已分析，该制度适用的逻辑前提是第三人对不动产登记外观之善意信赖，即第三人善意信赖与自己进行不动产交易之人（出让人）是不动产登记的真实权利人。此处的“出让人”即不动产表见权利人，该人没有不动产的处分权或完全处分权，但其外观足以使第三人善意信赖其为真实权利人，并与之交易[24]143。因为“公示作为正确性推定的依据，正确性推定作为保护善意的依据。”[25]不动产表见权利人转让表见权利给第三人，依据权利外观理论，“表见权利常常掩盖着属于他人的真正权利。根据表见直接赋予第三人权利，就会导致剥夺真正权利人的部分或全部权利。”[26]这也是真实权利人丧失权利，相应地第三人基于“外观信赖”善意取得权利的理论基础。由此，也印证了该制度中的“无处分权人”实质就是“表见权利人”。这样界定，不仅弥补了该制度适用逻辑前提的缺失，使该制度回归其应然适用范围，而且揭示了并非没有不动产处分权的“任何”人都能使真实权利人“轻易”丧失权利，以此充分平衡第三人和真实权利人的利益。无权处分情形可概括为登记错误或部分登记错误的情形[27]279。相应地，“无处分权人”应限定为被错误或部分错误登记为不动产权利人的“登记名义人”，这些人均具有不动产权利人的“外观”。“权利外观”即“权利表象，在此时成为一种拟制；既然是拟制，法律也就正确地使用了这一表述：‘……视为正确’。”[28]502“无处分权人”的权利外观足以让第三人善意信赖其对不动产拥有完全处分权，并与之交易。正如鲍尔和施蒂尔纳所言：“善意取得之前提条件，为登记簿之不正确，亦即真实法律关系与登记簿所表明之法律关系间存在分歧。故而民法典第892 条和第893 条之保护范围，显然仅指导法律意义上土地登记簿不正确之事实构成。”[28]490由此可知，《民法典》第311 条“无处分权人”，不是没有处分权的任何人，而应被限缩解释为不动产“表见权利人”。“表见权利人”之外的任何“人”与第三人做交易，均不发生善意取得法律效力。

（二）超越法律的续造合同效力要求

对于此条件，我国学界有“无因说”和“有因说”两种截然不同的观点。“无因”说认为：“坚持合同有效是混淆物权法与债法适用的反映，是混淆善意取得物权与保有物权两项制度及功能的表现，给该制度添加一些不适当的因素。”[29-30]“有因说”认为：“善意取得制度本身就是为了维护交易安全而设计的一种法律制度，其所维护的‘交易’自然只能是合法的交易，对违法的交易，其自然也不可能受到法律的特别保护。如果合同无效，则表明该交易本身具有不法性，不应受到法律保护，当事人之间应当产生恢复原状的后果，无法产生善意取得的效果。”[27]282,[31]

世界上其他国家中采“无因说”的主要代表是德国，《德国民法典》第873 条第1 款规定了土地所有权转让不仅要有登记，而且要有双方明确转让权利的物权合意，即严格区分债权合意和物权合意，移转不动产须有发生物权变动效果的物权合意，物权合意变化直接影响物权变动效力，而作为“原因”的债权合意变化不影响物权效力，故为“无因说”。而“有因说”可追溯至罗马法的“原因理论”：所有权的取得和转移须基于一项正当原因（ex iusta causa），包括买卖、赠与、嫁资设定、消费借贷等，这些原因构成了所有权取得与移转的正当性依据。当正当原因缺失时，权利取得即归无效[32]。奥地利民法原则上采用了有因原则，其基本理念是，若所有权人欲将其物权转移给他人，通常应具备一项特殊的理由，如履行买卖合同、赠与或赔偿其所造成的损失。只有存在此种法律原因时，才能使物权转移变得可以理解并为转移提供正当性基础[33]。同样，《瑞士民法典》第974 条第2 款亦明确“凡无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记，为不正当”。第3款明确不正当登记的物权受害人，可援引登记瑕疵对抗恶意第三人，强调“有因说”，即不动产转让应当具备有效原因行为，否则无效。

我国司法实践采“有因说”，如最高院2010年发布的《关于审理房屋登记行政案件中发现涉嫌刑事犯罪问题应如何处理的答复》中明确规定：无处分权人和第三人实施的法律行为违反我国《合同法》第52 条之规定而确定无效的，第三人不能依据我国《物权法》第106 条之规定善意取得不动产，法院应当依法判决撤销被诉核发房屋产权证的行为。《民法典物权编司法解释一》第20 条（即《物权法司法解释一》第21 条）亦明确规定“合法有效的转让合同”是善意取得制度的适用要件之一。在司法实践中，法院认为：“合同绝对无效制度所保护的法益，高于善意取得制度的基础——物权公示公信力所保护的法益，对于损害了更大的法益的情形，当然不能再对受让人利益进行保护。这也是利益衡量的必然结果。对于可撤销的合同被撤销的情形，一方当事人所追求的不利益已经超出了另一方当事人所能容忍和接受的程度，此类行为与导致合同绝对无效的行为相似，构成对公序良俗的挑战，故应排除适用善意取得。”⑥由此可知，合法有效的合同是我国第三人善意取得不动产的基础原因。反之，“无因则无果”，合同无效，第三人相应不能取得不动产权利。

（三）限缩解释“合理价格”的认定因素

“以合理的价格转让”是保护善意受让人的基础要件。因为：（1）从利益衡量视角观之：善意取得本身乃为利益衡量之结果，只有善意第三人支付了合理对价，其利益才可优先于原权利人得到法律之保护。如果其未支付合理对价，则不应优先于原权利人取得该权利。（2）从商品交易规律观之：等价有偿是正常交易规则，善意取得应保护正常交易秩序。（3）从受让人主观方面观之：无偿难以表征善意。英美法上“买主”被保护的前提除了“善意”外，还要具备“以合理价格成交或给付对价”条件[24]148。“衡平法并不为‘无偿者’提供救助，因为无偿让与没有衡平法上的约因，因而购买人必须支付价值。”[34]大陆法系中《奥地利民法典》的不动产善意取得亦要求取得人是有偿取得。“保护真正权利人的利益和保护善意第三人利益之间是有冲突的，从利益平衡的结果看，对于无偿的交易行为，不适用善意取得是合适的。”[35]

根据《民法典物权编司法解释一》第18 条规定精神，“合理的价格”综合认定的当然依据有：标的物的性质；标的物的数量；付款方式等具体情况。参考依据有：交易地市场价格；交易习惯等因素。另外，根据北京高院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第19 条第2 项之规定，“以合理的价格转让”还要求“买受人已实际支付或部分支付了房屋价款。”司法实践中特别强调已经全面完成对价给付。若合同约定属于合理价格，而未实质性支付或未完全支付，亦不属于“合理价格”的范畴⑦。

四、结语

民法典时代，为确保原权利人与第三人的利益平衡，司法续造严格的不动产善意取得制度适用条件，第三人只有完全符合这些条件时，才能取得原权利人的不动产，即遵循“非吻合，不适用”的“谦抑”精神，确保原权利人的利益不被不当侵害。同理推知，原权利人享有的股权、知识产权、物权化债权等权利及其形成的现有法律秩序，亦应当得到尊重和保护。善意取得制度本是为保护交易安全而设的特别权利取得制度，其适用于上述权利时，亦应遵循利益衡量原则，充分衡平原权利人与第三人的利益，本着谦抑、审慎精神，不轻易改变或破坏现有法律秩序，严格限定其适用要件。

注释：

①参见河南省郑州市中级人民法院行政判决书（2010）郑行再终字第21 号，上海市浦东新区人民法院民事判决书（2012）浦民一（民）初字第21647 号。

②参见罗结珍著《法国民法典》北京大学出版社2010 年版，第2272 条和第2276 条；陈国柱著《意大利民法典》中国人民大学出版社2010 年版，第1159 条；渠涛编《日本民法典》，法律出版社2006 年版，第162 条第2 款；崔吉子著《韩国民法典》北京大学出版社2010 年版，第245 条。

③参见陈卫佐著《德国民法典（第3 版）》法律出版社2010 年版，第892 条。殷生根、王燕译《瑞士民法典》中国政法大学出版社1999 年版，第973 条第1 款、第974 条。

④参见湖南省常德市中级人民法院民事判决书（2020）湘07 民终971 号。

⑤参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民二（民）终字第433 号民事判决书。

⑥参见北京市第二中级人民法院民事判决书（2018）京02民终3783 号。

⑦参见浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2020）浙01 民终5667 号，四川省高级人民法院执行裁定书（2018）川执监22 号。