论担保物权的破产别除效力*

范志勇

(北京交通大学 法学院,北京 100044)

各种担保形式对债权优先受偿的保障效力,均须经受债务人破产程序的终极考验与挑战。[1](P151)担保物权在破产程序中的别除效力,充分体现了企业破产法对担保物权优先受偿力的承认与尊重。担保物权的优先受偿力源于其作为重要的财产权类型,有着宪法保障财产权核心内容的合宪性依据,破产法没有能力在合法性层面对其进行调整。但破产法基于建构市场主体退出的法治秩序、挽救债务人事业以及增进社会公共利益的多元化价值目标的考量,须对担保物权的行权予以必要的最低程度的限制,且担保物权于破产程序中的受限,主要体现为破产程序启动后担保物权行权的自动中止与担保物权实现等程序性的权利内容。破产法对担保物权的优先受偿力之外内容的全面干预,使得担保财产被纳入破产财产之中,物权担保债权也被归于破产债权的范畴内。由此,破产债权人在破产程序中的权利与义务内容,原则上也被施予担保物权人。

一、从破产别除权到破产别除效力

反映担保物权之物权效力的破产别除权,在现代破产法中完全地别除破产程序的干扰已然不能实现,程序法意义上的破产别除仅在个别的破产环节发挥作用,而在实体层面,担保物权的破产别除仅于优先受偿力处得以保留。由此,在大陆法系破产法律史上占据重要地位的破产别除权逐步衍变为受限的破产别除效力,但担保物权优先受偿的核心内容仍对破产法的约束得以豁免。

(一)现代破产法对破产别除权的全面约束

别除权主要是大陆法系国家破产法中的特有概念,但对别除权的内涵,学界有不同的定义。代表性的观点有：我国台湾地区学者陈计男认为,别除权是就破产财产中的特定财产优先且个别受偿的权利,其权利基础为担保物权,别除权人可不依破产程序行权,而优先权,不论是特别优先权,还是一般优先权,均须与普通破产债权一并在破产程序中受偿;[2](P183-184)我国学者邹海林、周泽新,以及日本学者石川明等也秉持类似观点。(1)石川明教授认为,就属于破产财团的特定的财产,不按照破产程序而优先得到清偿的权利,称为别除权。参见：(日)石川明著,何勤华,周桂秋译.日本破产法[M].上海：上海社会科学院出版社,1995：80.邹海林教授、周泽新教授认为,别除权是指担保物权人就受破产程序约束的债务人的特定财产和权利(担保标的物)享有的不依破产程序而优先受偿的权利。参见：邹海林,周泽新.破产法学的新发展[M].北京：中国社会科学出版社,2013：165.可以将之称为具有完整实体与程序效力的破产别除权论。

也有学者认为,现代破产法中的破产别除权受到诸多限制,体现了破产法的主旨目标对担保物权的全面约束。王欣新教授认为,别除权是债权人基于其享有的担保物权或法定特别优先权,就债务人的特定财产在破产程序中优先受偿的权利,别除权的称谓是根据私法中特定的优先受偿权利结合破产程序的特点而命名的。[3](P355)别除权的行使受到破产程序的影响,尤其在担保物为破产管理人占有时,别除权人无法逾越管理人而实现权利,别除权的概念强调其优先受偿力不受破产程序的干扰,这不同于“在破产程序之外行使权利”与“不依破产程序受偿”之类的表述。[4]李永军也提出,我国相对完整意义的别除权只存在于破产清算程序中,破产和解程序对别除权施加了限制,而在我国破产重整程序中没有别除权,只存在担保物权。[5](P303)杨春平认为,破产程序中的别除权已不同于作为其基础权利的担保物权,别除权的优先受偿必须在破产程序中实现,破产法的债权平等受偿原则所不能打破的只是担保物权优先受偿力这一实体权利内容。[6]日本学者谷口安平认为,实体法上的担保物权以优先受偿力为核心内容,在破产程序中无条件地承认其效力,可能会有违破产法调整的目标,因此,应当依据破产法治的政策判断赋予何种担保物权以别除权的法律地位。[7](P121-122)日本学者伊藤真认为,虽然担保物权的优先受偿力得到破产法的尊重,但不等于担保物权不受破产管理人的干涉,如关于非典型担保等权利类型是否构成担保物权,以及如未公示的采登记对抗主义的个别担保物权能否对抗破产管理人的主张,或是具备特殊设立情形的担保物权能否进入破产撤销权的视野等问题,破产法均须予以衡量。[8](P83)

梳理中外学界的主要观点,其普遍认为别除权是依照非破产法规范中的权利效力而来,并非破产法所创设,而是破产程序为尊重担保物权等权利本来的优先受偿的物权效力,在破产程序中,作为具有别除效力的一类权利统一规定,以免分设规范产生杂乱。(2)依据我国《企业破产法》第16条、第19条的规定,担保物权在我国破产程序中不受关于破产程序禁止个别清偿的限制,不受破产程序启动民事执行程序中止的限制,这充分体现了我国破产立法对于担保物权的优先受偿力的维护。且破产别除财产为破产财产中的特定物,所以,譬如第三人对债务人的债权人设定的担保物权,担保财产为第三人而非债务人所有,该担保物权不构成破产别除权,但债务人为第三人债务提供担保物权,即在债务人作为物上保证人的情形下,(3)在债权人和第三人依法缔结担保物权合同,以特定财产为债权人提供担保的场合,该第三人与保证人存在相似之处,因此该第三人在学说上被称为物上保证人。参见：申卫星.物权法原理[M].北京：中国人民大学出版社,2016：292-293.第三人的债权人对债务人所主张的担保物权,在债务人破产程序中亦构成别除权。(4)当物权担保债权为破产债权时,其享有破产程序所赋予的债权加速到期效力,即便债权尚未到期,在破产程序启动后,别除权人可以行使别除权,但债务人作物上保证人时,其担保的债权不是债务人的破产债权,倘若清偿期尚未届满,别除权人不可以行使别除权。参见：(日)石川明著,何勤华,周桂秋译.日本破产法[M].上海：上海社会科学院出版社,1995：85.主要分歧在于,别除权的非破产法上的权利基础是否仅限于担保物权,以及在破产程序中行权的别除权人是否须遵循破产程序规范。

笔者认为,不同国家的担保物权法定类型体系差异较大,在日本,担保物权包括特别先取特权(特别优先权),因而法定特别优先权与其他担保物权类型在日本法律体系中应当享有一致的破产别除效力。法国民法中的优先权也具有类似担保物权的法律地位。但《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)中担保物权的类型并未涵盖优先权,优先权在《民法典》之外依据其他法律规范而设置,作为法定的权利类型,如建筑工程款优先权等特别优先权,实质上具备了担保物权的优先受偿力,同样可以就特定物优先受偿,甚至优先于担保物权。我国破产立法中的别除权未包括优先权在内,而仅限于担保物权。但就实质意义而言,不论其是否隶属于担保物权体系,以法定特别优先权于非破产法上就特定物的优先受偿效力判断,其在破产程序中的别除效力应予以承认。而基于现代破产法的立法主旨的考量,破产法对破产程序中的担保物权与法定特别优先权的非核心内容施加了一定程度的必要限制,并配合充分保护的措施,以保证其优先受偿力的核心内容不受影响,因而要求别除权须在破产程序中优先受偿,而在非传统破产法中完全不受破产程序影响的别除权,王欣新对别除权的界定更契合现代破产法的理念,并兼顾别除权优先受偿的本质。但鉴于别除权已无法真正别除于破产程序之外,而为破产法予以全面的程序限制,破产别除权的权利内容出现残缺,仅留存优先受偿效力,因此,笔者将主要采取担保物权的别除效力的表述,以示现代破产法对别除权的影响,且担保物权的破产别除效力直接体现出其优先受偿效力在破产程序中的转化。(5)大陆法系国家中的破产立法,也未完全采取别除权的称谓,其主要作为学理语言使用。如德国《破产法》以“有别除权的债权”概念一以贯之。日本《破产法》第65条、第66条在破产清算程序中,仍使用别除权的概念,而限制担保物权人行权程序的公司更生程序(公司重整程序)则使用了“更生担保权”的称谓,如日本《公司更生法》第123条第1款,二者的权利类型范围一致,均为特别先取特权、抵押权、质权以及商事留置权。参见：王福强.破产重整中的营业保护机制研究[M].北京：法律出版社,2015：197.

(二)英美法系中担保权益的破产别除

英美法系没有担保物权的特有概念,往往被称为担保权益,且与大陆法系担保物权的类型范围有所不同,而享有担保权益的破产债权,被称为“有担保债权”(secured credit)。(6)有学者立足于大陆法系的法制背景认为,别除权以民法中担保物权制度为基础,并以有担保物权的债权为依据,但本身并非债权,故不宜称之为“有财产担保的债权”。参见：范健,王建文.破产法[M].北京：法律出版社,2009：136.在美国法中,担保权益包括协议担保权益(类似于意定担保)、法定担保权益(类似于留置权等法定担保),以及通过对债务人财产的司法扣押而形成的司法担保权益。(7)11 U.S. Code § 101(51), 101(53), 101(36).在执行程序与破产程序中,只有协议担保权益与法定担保权益的优先受偿力完全得到维持。(8)在德国破产程序中,通过强制执行方式取得的担保权利也被认定为担保物权,成立扣押质权,但不同于美国《破产法典》的司法担保权益的法律地位。根据德国《破产法》第50条第1款扣押质权构成别除权,同时,根据德国《破产法》第88条的规定,在破产申请提出前,一个人至破产程序启动期间方才取得的扣押质权,在破产程序启动后无效,管理人无须再根据德国《破产法》第129条的规定进行撤销。参见：(德)莱因哈德·波克著,王艳柯译.德国破产法导论：第六版[M].北京：北京大学出版社,2014：70.美国《破产法典》第101(36)条将担保权益(secured interests)界定为以保障债务的清偿抑或义务的履行,而在特定财产上设定的负担或者权益。在美国《破产法典》中,除了针对破产财产中的特定财产享有担保权益的债权之外,对债务人享有抵销权的债权人也可以构成担保债权,从而事实上具有破产别除效力。[9](P52)在美国全部破产程序中,担保权益的破产别除效力因自动中止(automatic stay)规则的存在,而仅具有相对效力,也就是除了担保权益的优先受偿力之外,有担保债权人的行权自由被破产程序全面限制,须遵循破产程序所施加的程序负担规则,权利人在破产程序中行使的担保权益已然与非破产法上的权利内容有了重大区别。

(三)破产别除权与破产取回权的分野与竞争

取回权作为破产法上的权利类型,分为一般取回权与特别取回权。前者是指权利人对于归属于他的财产,享有从债务人的破产财产中取回的权利,该取回权可在破产程序之外个别、随时行使,不受破产程序的影响;后者包括出卖人取回权、行纪人取回权与代偿取回权。[3](P170)一般意义上的破产取回权,是指一般取回权而已。可见,取回权的本质在于权利人为所主张取回的财产的所有人,该标的物不属于破产财产,破产管理人无权支配该第三人所有的财产。[2](P192)经过破产取回权的行使,破产财产中的第三人财产被及时剥离,实然意义上的现有财团逐渐与应然意义上的法定财团的范围相一致。[10](P71-72)从权利人向全面接管债务人财产的破产管理人的主张来看,取回权是权利人足以与破产管理人对抗的权利,(9)第三人对破产人所享有的权利并非理所当然地被作为取回权,第三人的权利必须是能够与标的物具有扣押债权人地位的管财人进行对抗的权利。对处于第三人支配下的财产,管财人要求返还时,第三人通过主张对该标的物的权利形式,以排斥管财人的请求。这称为取回权的消极机能。与此相反,对管财人支配下的动产,第三人主张取回权的,称为取回权的积极机能。参见：(日)伊藤真著,刘荣军,鲍荣振译.破产法[M].北京：中国社会科学出版社,1995：180-181.且在破产程序之外本就具有优先清偿的效力,[11](P50)惟有物权符合这些特点。

所有权是破产取回权的基础权利当无争议,所有权人得将其所有之物由破产管理人处取回,因为该物本就不归属于债务人,不应被纳入破产财产之中。除所有权外,有观点认为,特定的用益物权如地上权,以及转移担保物占有的质权、留置权等担保物权之上,也可以成立破产取回权,甚至占有权以及债权请求权也可能产生取回权。[12](P192-194)但进一步探究就会发现,在债权人(担保物权人)破产的场合下,债务人在履行完债务后,向债权人主张取回担保物(质物或留置物),其取回权的基础权利仍是所有权,而非担保物权,因为此时债权人的担保物权因债务人的清偿债务的行为而消灭。当担保物权人针对债务人占有的第三人的财产享有担保权时,权利人有权取回该担保物,此时不涉及别除权,而只发生取回权。[13](P183)所谓的依债权而行使的破产取回权也是如此,譬如定作人基于承揽关系在承揽人破产时的取回、出租人在承租人破产时对租赁物的取回、寄存人在保管人破产时对寄存物的取回等,取回权的基础权利是权利人对取回标的物所享有的所有权,而非债权。(10)有学者认为,在债权请求权中,有所谓取回性债权性请求权(如与租赁的终结相伴的标的物的返还请求权那样的,以物权为基础的债权性请求权)与交付性债权性请求权(如承租人基于租赁请求标的物的交付之债权性请求权那样的、物权存在于对方的场合)两种。前者成为取回权的基础,后者不是取回权,仅仅是破产债权。参见：(日)石川明著,何勤华,周桂秋译.日本破产法[M].上海：上海社会科学院出版社,1995：73.然而,取回性债权请求权人得以主张行使破产取回权的根本原因并不在于其享有的债权,债权作为请求权类型,无法产生物权的支配性效力,权利人的所有权才是破产取回权得以成立的根源。

别除权与取回权在破产程序中会产生竞争性关系,其破产“隔离”效力的强弱会使二者的适用产生此消彼长的格局。譬如倘若别除权的优先受偿效力在破产程序中被实质性限制或者取消,则市场交易主体,尤其是金融机构等信贷提供人将寻求权利转让型的实质担保方式,甚至采取完整的权利让与的交易形式,其担保目的往往隐而不显,难以明察,从而权利人得以在债务人破产的情况下对标的物行使取回权。为了实现融资的目标,而由设定担保物权转为移转标的物的所有权,这将使债务人在市场交易中处于更为不利的地位。同时,取回权对于别除权的替代,也将进一步混淆转移占有型的动产担保物权与所有权,因为对动产的占有即为质权的公示手段,而转移动产所有权的公示方式亦为交付,即转移占有,最终致使动产所有权与动产质权的权利边界更为模糊。所以,基于发挥不同法律制度适用效果的法政策考量,具有破产别除效力的担保物权的优先受偿力必须在破产程序中予以维持,别除权与取回权的边界应尽量被清晰地划定,严格限制担保物权作为取回权基础权利的情形。

二、担保物权破产别除效力的财产指向

担保财产是否属于破产财产的问题,受到破产法理念变迁与制度演进的影响,在近代破产法中,破产别除权严格排除破产程序的干扰,破产法的体系强制力被阻隔于担保物权之外,担保财产也因此与破产财产无涉,而在现代破产法多重价值理念的推动下,担保物权除其优先受偿力的核心内容外,全面受到破产法的特别规制,担保财产也难以脱离破产财产的约束。

破产财产的界定有赖于破产法之外的实体法规范,以此确定债权人所得以受偿的破产财产基础。(11)Chicago Board of Trade v. Johnson, 264 U. S. 1(1924).但关于债务人设定担保负担的自有财产是否还属于破产财产,学界不无争议。沈贵明、杨森认为,只有超过所担保的债务金额的担保物价值部分,或物权担保债权人放弃优先受偿权的担保财产,以及优先清偿担保债权后的剩余担保财产,才能归于破产财产,除此之外的担保物部分不属于破产财产。[14](P239)李永军认为,依据物权法理,物上负担物权担保后,并不影响所有人对此物的所有权,债务人所有的担保财产在破产程序中理所应当地属于破产财产,但担保财产在担保物权人优先受偿后,一般将不会构成分配财产,除非在满足物权担保债权人的债权清偿后,还有剩余担保财产供普通债权人分配。[5](P235)汤维建也主张,以确保担保财产的安全与一体处置、最大化担保财产价值等因素考量,不应将担保财产排除在破产财产之外,而且担保物权人就担保物优先受偿的逻辑本身建立在担保物属于破产财产的基础上,否则,无优先受偿性可言。[15](P264-265)王欣新提出,在破产程序启动后,破产管理人将接管包括担保财产在内的未转移占有的债务人财产,倘若担保财产的破产财产法律地位不予以确认,管理人接管破产财产的行为也将失去法律依据,而且在优先清偿物权担保债权之后,担保物有剩余的将归入破产财产中,这是担保财产属于破产财产的必然结果。[3](P360)

担保物权是为权利人获得债权保障为目的与限度的价值权,对物的所有权的支配并非其目标,因此,当债务人破产时,担保物权人原则上不得对担保物行使取回权,担保物仍在破产财产范围内。(12)担保物权是针对属于破产财产的特定物所行使的权利,从而区别于取回权对于非破产财产行权的特征。有学者认为,破产取回权本质上是由所有物返还请求权而派生的,是一种物权请求权,笔者深以为然。这也指明了取回权是基于第三人对其所有物向破产管理人所主张的物权请求权,取回权的标的物不应为管理人所接管的破产财产。参见：王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社,2016：186.笔者赞同担保财产属于破产财产的观点,担保物权人在破产程序中就担保财产优先受偿的破产别除效力源于担保物权的核心内容,不影响担保物的归属,担保物的处置也由此须受到破产程序的限制。担保物权的客体不仅包括有体物,基于担保物权系支配物的交换价值的价值权特性,权利也能够成为担保物权的客体。[16](P23)而破产财产囊括一切债务人所有的具有财产利益的有体物与无体物,较担保物的类型更为广泛。陈计男认为,担保物作为别除权标的,属破产财团之财产,破产债务人不享有对担保物的管理、处分权,别除权人行使权利针对的是破产管理人。[2](P188)据此,如果不将担保物列入破产财产范围,则根据担保物的归属,在担保权人行使担保物权之前,担保人仍享有担保物的所有权,在债务人破产程序中,则将产生作为担保人的债务人仍保有、管理担保财产的局面,有违破产程序的要求,也不利于担保物权人权利的实现与安全,因为虽不能贸然判断进入破产程序的债务人存在不法处置担保物的倾向,但担保财产在丧失债务清偿能力的债务人的自由占有之下,难谓能够获得善管。

在美国,债务人依据非破产法实体规范可以拥有的财产,譬如担保财产,就可以成为美国《破产法典》第541(a)(1)条规定的破产财产,而且破产财产的范围可以通过托管人行使强臂权(撤销权),而在非破产实体法规范之外予以扩张。[17](P95-96)《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)第30条规定,在破产程序启动时,“属于债务人的全部财产”为债务人财产,而担保物权人仅对担保财产享有担保物权,担保财产的所有权往往仍归于债务人。根据第30条规定,担保财产也属于债务人财产,这更改了《中华人民共和国企业破产法(试行)》(以下简称《企业破产法(试行)》)第28条第2款,以及2002年最高人民法院《关于审理企业破产案件的若干规定》第71条的相关规定。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》(法释〔2013〕22号,以下简称《破产法解释二》)第3条更是直接明确规定担保财产作为破产财产的法律地位,这为破产财产须在破产程序中被处置提供了实定法依据。

三、担保物权破产别除效力的权利之维

因融入了担保物权因素,物权担保债权在破产程序中的权利性质引发了争议。物权担保债权本身结合了债权与保全债权的担保物权,担保物权是保障主债权实现的从权利,债权在物权担保债权中的核心地位决定了其属于破产债权的性质,其中二权并存的状态也凸显出物权担保债权的权利叠加的特征。

(一)关于破产程序中物权担保债权性质的争议

就形式意义而言,破产债权是指在法定期限内申请且经过债权人会议确认的债权。[18](P69-70)这也是破产程序的存在意义,可以说,破产程序在一定程度上是为实现破产债权而设计的。[19](P61)在实质意义上,破产债权指的是基于破产程序启动前的原因,而对债务人得主张的具有强制执行性质的财产上的请求权。[2](P148)债权人要实现实质破产债权,就必须遵循破产程序规则,满足形式破产债权的法定要件,形式破产债权是实质破产债权面向破产程序所发生的转化形态。[20](P67-68)而破产程序中的物权担保债权人的权利,亦应由在破产程序启动前创设债及其担保之关系的私法实体规范所决定。(13)Travlers Casualty & Surety Co. v. Pacific Gas & Electric Co., 549 U. S. 443, 450 (2007).破产法虽未改变破产程序中物权担保债权的权利性质,(14)我国《企业破产法》中使用的是有财产担保的债权这一概念指称物权担保债权,如第31条、49条、64条、66条、97条、100条,但有财产担保的债权的概念并不准确,财产担保除物权担保类型外,还包括定金等非物权担保的情形,所以,将其替换为物权担保债权的概念更为精准。参见：刘明尧. 破产债权制度研究[M]. 北京：中国社会科学出版社,2018：31.但破产法在担保物权之上所施加的诸多程序限制,对于物权担保债权性质的认定造成了诸多困扰,学界对物权担保债权是否属于破产债权不无分歧。(15)笔者此处所探究的破产程序中的物权担保债权,专指债务人以自有财产为自身债务设置的物权担保负担,也仅在该情形下才存在担保物权与债权的附合。在债务人为第三人债务提供物权担保的情况下,虽然第三人的债权人也可以主张就债务人提供的担保财产优先受偿,但第三人的债权人与债务人之间只存在担保关系,而无债权债务关系,如果第三人放弃了优先受偿的担保物权,其亦不享有对债务人的管理人所主张的破产债权,在美国《破产法典》中被称为无追索权的担保请求权。参见：(美)大卫·G·爱泼斯坦等著,韩长印等译.美国破产法[M].北京：中国政法大学出版社,2003：772.

在德国《破产法》中的破产债权人原则上仅指在破产程序启动时对债务人享有财产请求权的无担保的普通债权人,其享有的权利是对人债权,而非对物债权。(16)德国《破产法》第38条、第45条。乌尔里希·福尔斯特从德国《破产法》第170条第1款的规定出发,指出别除权人就担保物优先于普通债权人受偿,故享有破产别除效力的物权担保债权不是破产债权。[11](P50)我国台湾地区“破产法”第98条也将有破产别除效力的权利排除于破产债权的范围。(17)我国台湾地区“破产法”第98条规定：“对于破产人之债权,在破产宣告前成立者,为破产债权,但有别除权者,不在此限。”吴传颐认为,物权担保债权人就债务人的特定财产优先受偿,不同于一般优先权人以债务人的一般财产为受偿基础,就受偿的财产基础而言,前者不得为破产债权,而后者仍不失为破产债权。[21](P276-277)谷口安平亦认为,破产债权是以债权人的一般财产为责任财产的债权。[7](P65)齐树洁教授也主张“否定说”,获得物权担保保障的债权不再为破产债权,因为其可不通过破产程序而优先受偿,除非权利人放弃优先受偿权。[22](P220)

而学界也存在不同的意见。陈计男认为,担保物权本身不是破产债权,债务人作物上保证人情形下亦无破产债权之存在可能,但物权担保债权不妨构成破产债权。[2](P150)邹海林、周泽新主张“肯定说”,物权担保债权的优先受偿力来自于担保物权,担保物权的存在是保障债权的实现,不会改变债权本身,“否定说”在我国没有立法依据。[13](P213)李国光认为,物权担保债权人有着对物请求权与对人请求权两种请求权选择,基于私法自治原则,如何行使由权利人决定,在个案中担保物权变价成本可能相对高昂,而普通破产债权的受偿比例可能较高,两害相权取其轻,物权担保债权人很可能会放弃优先受偿权,而选择行使普通破产债权,“否定说”剥夺了物权担保债权人的请求权的选择权,反而可能损害其利益。[23](P226-227)齐明从权利人与权利的区分角度指出,应避免以债权的种类将债权人进行简单分类,其将忽视债权人所持有的复杂的权利内容,譬如,破产程序中的物权担保债权人既享有担保物权,也享有普通债权,将其归于担保物权人或普通债权人,均有失偏颇。[24](P248)史尚宽提出,担保物权人就担保物有优先受偿权,然而并不因此而失去其就债务人的一般财产受清偿的权利。[25](P362)莱因哈德·波克认为,由于被担保的债权构成破产债权,物权担保债权人也得以成为破产债权人,只是物权担保债权人在行权时,须区分担保物权与债权。[26](P35)

(二)物权担保债权属于破产债权

笔者赞同“肯定说”的主张,担保物权为保障债权的实现而设定,不是替代债务的履行。(18)所谓债务替代,指的是第三人向债权人所作的一种直接向债权人履行的承诺,因此承诺的生效,债务人的义务被替代;此时债权人可以不再向债务人主张债的清偿。但是,在担保物权法律关系中,债权人和债务人之间的法律关系为担保物权的基础和前提,债权人的担保物权只是发挥担保作用,而不是发挥替代作用。参见：孙宪忠.中国物权法总论[M].北京：法律出版社,2018：175.担保物权的优先受偿力只是改变了债权受偿的方式,未改变债务人设立的债权的性质。[27]物权担保债权人具有债权请求权人与物权请求权人的双重身份,二者既相互独立,又互相联系,进而决定了物权担保债权人的破产债权人的地位。此外,担保物权作为债权的从属性权利,须在其担保的债权清偿期届满,或于一定期间后债务人未清偿债权时,才可以行权,担保物权的设立与实现之间存在时间差。[28](P95)结合债权在破产程序中加速到期的特点,如果物权担保债权不被认定为破产债权,物权担保的债权则不适用加速到期规则,这将会给破产程序中担保物权的实现带来不必要的困扰,影响担保物权制度的核心价值。详言之,担保物权在企业破产程序中的实现,是以其所担保债权的受清偿条件满足为前提的,倘若未到期的物权担保债权在破产程序中不与普通债权一并根据破产法律规则视为到期,则担保物权的行使要件亦未具备,担保物权仍将负担于担保财产之上,处于“沉睡”状态。当管理人处分担保财产之后,担保物权人得基于担保物权的追及效力,继续就转让后的担保财产享有交换价值的优先受偿权。就此而论,“未到期债权视为到期”的破产债权清偿规则的物权担保债权,且在破产程序终结时点仍未到期的,将不会发生破产程序中担保物权的行使问题,而债务人破产的情形是担保物权制度设置的主要目的,可以被归于债务人严重预期违约的范围,在此情况下,仍要等待所担保的债权自然到期,有违担保物权制度的设立初衷。针对破产债权加速到期规则的适用,以留置权为例,为求得对债务人的公平,在债权人设立留置权后,若不能立刻按照意愿处置留置权,则须为债务人留有一定的宽限期。[29](P505)但在债务人进入破产程序的情况下,无论留置权人与债务人有无约定,或是否明确约定留置财产后的债务履行期间,均应当适用破产债权加速到期的规则。破产程序启动,视为留置权的实现条件成就,而不必依据我国《民法典》第453条第1款的规定,坚持在破产程序中留置权的实现受当事人约定或法定六十日以上的债务履行期限的束缚。

我国《企业破产法》第110条规定,物权担保债权人就担保物优先受偿后未清结的债权作为普通债权,其放弃优先受偿权的,所享有的债权作为普通债权,进而确立了物权担保债权的破产债权地位,否则无法解释破产债权对其的“兜底功能”。《企业破产法》第107条第2款修改了《企业破产法(试行)》第30条的规定,破产程序启动时,对债务人享有的债权为破产债权,在担保财产纳入破产财产的情况下,物权担保债权自然也应当属于破产债权。美国破产法中的破产债权即指金钱支付请求权,而不论该请求权有无担保。[30](P287)这一点也得到了美国《破产法典》第101(5)(A)条的适用。(19)美国《破产法典》第101(5)(A)条规定：“不论该权利是否经判决确定、金额是否确定、或然还是实然、是否到期、有无异议、属于普通法权利还是衡平法权利、有无担保,都属于适格的债权。”美国《破产法典》相应地将破产债权人分为三种基本类型,即有担保的、无担保的、有优先权的。[9](P16)在不足额担保的情况下,根据美国《破产法典》第506(a)条的规定,其债权分为有担保债权和无担保债权两部分,前者的金额等同于担保物的价值,剩余债权作为普通债权,这与我国《企业破产法》第110条的规定内容一致。[17](P14)美国联邦最高法院在个案中也判定,仅对债务人财产享有对物权利的优先权人,其权利亦可构成破产债权。(20)Johnson v. Home State Bank, 501 U. S. 78(1991).依据法国1985年第85—98号法律,持有担保物权的债权人所处的地位与普通债权人相同,物权担保债权也被视为破产债权。(21)物权担保债权人也应申报债权,他们已提起的诉讼遭到中止,利息停止计算。继续营业方案迫使他们接受推迟清偿。但企业全部转让时,他们的地位优越于普通债权人。因为把转让所得先清偿程序开始后的债权人后,应按照法国《民法典》上优先权顺序分配给各种有担保物权的债权人,如有剩余,再分配给普通债权人。参见：沈达明,郑淑君. 比较破产法初论[M]. 北京：对外经济贸易大学出版社,201：191.故此,破产法应维持物权担保债权之上担保物权与普通债权并存的特点,而不宜过度干预既存的权利格局。

(三)物权担保债权的权利叠加性特征

物权担保债权人同时作为债务人的债权人,在得就债务人的一般财产受偿外,还获得了于债务人的特定财产上优先受偿的额外保障,其双重保障特性正是担保物权优先受偿的权利核心内容,破产法不应予以否定,物权担保债权人作为债权人的权利内容不应因有担保而受到不当限制。申言之,以权利视角观察,担保权与债权的关系表现为以叠加民事权利的方式保障债权的实现。不同的是,担保物权以物权担保债权,而非物权性担保权则以债权担保债权,因二者的“加持”,债权所获得的保障力不同。此为担保权的二权叠加的特性,其可为有物权担保的债权是否为破产债权提供一种解读思路,因为叠加的担保权利不影响被保障的债权本身的存在与性质的认定。

物权担保债权的权利叠加性可以从两个方面得以证成。第一,担保物权具有从属性。担保物权作为他物权具有支配力,但无受到清偿甚或优先受偿的效力,在物权担保债权的场合下,担保物权的优先受偿效力传导给被担保债权,从而整体上具备了优先受偿力,物权担保债权也成为具有给付受领权与优先效力的债权。[16](P67)换言之,物权担保债权人享有担保物权与普通债权叠加的民事权利。这两项权利结合,成为以担保物权所保障实现的物权担保债权。在此基础上,准确而言,是物权担保债权具有优先受偿力,而非担保物权本身,担保物权所关注的是对担保财产价值的支配,当其基于从属性而与债权“捆绑”在一起,对物的支配性将相应衍化为物权担保债权的优先受偿力,这一点是由担保物权与其所保障的债权的相互关系所决定的。第二,担保物权是在原有的债之关系的基础上具有补充性的权利,以增强债权人的债权实现的可能,补充性的担保物权仅在主债务不履行之际实现,是第二位的“候补”权利。[16](P739)担保物权的补充性使得担保物权的法律关系本身即蕴含着被担保的主债关系。[31](P9)担保物权因保全债权而存在,在担保物权的补充性背景下,无主债权,亦无担保物权。[32](P11)担保物权与债权的结合而形成的物权担保债权,使得其权利内容得以扩充,债权地位得以优越化。[33](P346-347)物权担保债权人具有的物权人的身份,可以在主债权受偿不能时,对担保物直接行使变价权,而无须依赖债务人的给付行为,物权的支配性与排他性,也使得物权担保债权人的变价权优先于其他普通债权人。[34](P29)

四、担保物权人在破产程序中的权利与义务

除非在破产程序启动前,债务人与物权担保债权人另有协议,否则,物权担保债权人应当不但享有破产债权人的权利,而且基于担保物权获得就担保物优先受偿的额外权利。[17](P90)由作为破产债权的物权担保债权的请求权叠加性的特点所决定,物权担保债权人在破产程序各环节原则上享有普通破产债权人的破产程序权利,负担相应的破产程序义务,同时,基于物权担保债权所蕴含的担保物权的独特性,权利人在破产程序中的权利与义务内容有所调整。

(一)申请债务人破产的权利

破产申请,是申请人依法向法院请求裁定债务人适用破产程序的行为,体现了破产申请人对享有的破产请求权的行使。[23](P84)虽然由于优先受偿权的存在,在实践中鲜有物权担保债权人申请债务人破产的,但担保物的价值可能无法全部覆盖所担保的债权额,物权担保债权人也享有经过成本衡量而放弃担保物权以行使普通破产债权的权利,况且物权担保债权人作为破产债权人,自然可以债权人的身份向法院请求对债务人开始破产程序。[5](P74-75)同时,在担保物变价处置之前,其能够实现的价值往往难以精准确定,物权担保债权人也无法预估担保物权是否足额,仅仅因为担保物权的附加,就剥夺其提出破产申请的权利,将损害其正当权益,破产申请权原本就应当是物权担保债权人达致合法目的的合理手段。[3](P53)

否定物权担保债权人的破产申请权的立论,多建立在物权担保债权非破产债权的基础上,[35](P91)这与物权担保债权的权利叠加的特性相悖。有观点认为,应当区分可以就担保物优先受偿的债权额与担保物无法覆盖的债权主张,仅当后者存在的情况下,债权人才得申请债务人破产,因此,提出破产申请的物权担保债权人必须有足够的证据证明物权担保为不足额担保。[36](P38-39)德国《破产法》第13条第1款规定了开始破产程序的申请事项,可提出破产申请的债权人范围广泛,物权担保债权人也位列其中,但为避免破产申请制度被滥用,同时第14条第1款要求申请人具有“法律上的利益”,如担保物权存在不足额担保之可能。[11](P55)但正如上文所述,担保物的价值可能时刻在变动,在担保物变现前预估的价值,不仅很难与最终变现价值相一致,而且因此产生评估担保物价值的成本也没必要,即便获得足额担保的物权担保债权人提出债务人破产申请,法院仍然要对债务人是否具备破产原因进行实质审核,确保已丧失债务清偿能力的债务人才能够进入破产程序,这对其他债权人并无不利影响。但吴传颐认为,在债务人遭遇经济困局而丧失债务清偿能力之时,普通债权人或因与债务人关系密切,或因债务人平时信用良好,未申请债务人破产,而尚待其财务状况好转,此时赋予物权担保债权人以破产申请权,于利害关系人乃至社会经济,均无裨益。[21](P162-163)此说已不合时宜,现代破产法律制度强调公平清偿债权与拯救债务人事业的价值均衡,其发展出破产重整、和解等破产挽救制度,使已具破产原因的债务人及时进入破产程序,可极大提升债务人事业重生的可能性,也可降低债权人的损失。而维持债务人企业的“僵尸”经营状态的存续,反而不利于社会经济的健康、可持续发展。

物权担保债权人应当享有对债务人的破产申请权。前已述及,破产程序中的担保物也属于破产财产,管理人在作为司法程序的破产程序中统一接管破产财产,在法院的监督下,由管理人清偿担保债权人的担保债权,本身与非破产程序条件下担保物权的实现是不同的,前者的严肃性、行权保障性以及效力较后者更有优势,(22)物权担保债权人在破产程序中除受偿权利外,还可能存在其他利益,如是否维系债务人的存在的利益、启动重整程序的利益等,赋予物权担保债权人破产申请权更为合理。参见邹海林,周泽新.破产法学的新发展[M]. 北京：中国社会科学出版社,2013：84.这也是担保债权人选择申请债务人破产的重要的“动机”。而且,破产程序启动前后的物权担保债权人与普通破产债权人并非一定是固定不变的,在存在足够活跃的交易不良债的二级市场的背景下,如“秃鹫基金”等组织实体,无时不在寻求值得购买的物权担保债权人或普通破产债权人的债权,债权交易是其生存之道,[37]而债权的买受人不一定秉持着与债权出卖人相同的动机与利益诉求,买受人可能青睐于债权获偿的速度与流动性,也不排除对长期投资策略的选择倾向,这些变更后的物权担保债权人对破产程序有着多样化的需求。[38]美国《破产法典》第303条规定的享有破产申请权的债权人也没有债权性质的限制,物权担保债权人也可以申请债务人破产,只要所有申请人持有的无担保债权总额满足法定下限的要求即可。在美国,倘若资产分散在不同司法辖区,物权担保债权人提出破产申请的重要原因是通过债务人破产程序来处置担保物,而不是根据州法行使止赎权。[17](P235-236)所以,物权担保债权人既可以以其本源的普通破产债权人身份申请债务人破产,也可以以其叠加的物权担保债权人的身份申请债务人破产。区分二者的学理意义大于实际价值,在实践运行中,二者均产生债权人申请债务人破产的法律后果,在申请效力上没有区别,仅仅在于申请人向法院提交的申请材料上有所不同,物权担保债权申请人选择以物权担保物权人身份申请的,还需要额外提交其对债务人享有担保物权的证明材料。我国《企业破产法》没有否定物权担保债权人的破产申请权。

(二)破产债权的申报

申报破产债权是指债权人在破产程序中的法定时限内,向法院或指定机构呈报债权,以明确其在破产程序中行权的意思表示。[39](P856)我国《企业破产法》第49条确立了物权担保债权人申报破产债权的义务,第56条第2款关于未依法申报债权的不利后果,也适用于物权担保债权人。物权担保债权人申请破产的权利往往对应着申报破产债权的义务,其通过申报债权的程序,有利于破产管理人及时、全面地掌握债务人对外负债与设置担保的情况,可以防范破产欺诈,减少争议,推动破产程序的进展。[4]因为担保物权在破产程序中对于债务人的特定财产具有破产别除效力,对普通债权人利益的影响不可谓不大,物权担保债权人的债权申报与担保说明,保障了破产利害关系人的知情权,便于其进行监督,及时提出有效的异议,依法维护自身权益。[40](P146)而且,基于挽救债务人事业的理念,尤其在破产重整的程序中,担保物权的行权面临着破产法的必要限制,物权担保债权人在申报破产债权方面不应享有特别优惠待遇,不仅应当如普通债权人一般申报破产债权,还应当明确说明物权担保的种类与内容,以便破产管理人判断担保物是否为重整所必需,或者是否为破产财产价值最大化的考量,而整体处置包含担保财产在内的破产财产。[41]只有物权担保债权人及时申报债权,破产管理人才能有效地管理担保物,发挥担保物的多重价值。[42](P197)有学者担心允许物权担保债权人申报破产债权,其将以破产债权人的身份参与债权人会议,并激化破产事件中的债权人之间的利益矛盾,降低破产程序的效率。[23](P224-227)然而,物权担保债权人作为破产债权人的法定身份,意味着拥有参与债权人会议的资格,但基于其享有担保物权保障的事实,破产法可以为其设置特殊的破产程序的权利义务规则,而无须“因噎废食”般地直接取消其申报破产债权的义务,以致剥夺其破产债权人的程序资格。

不可否认的是,物权担保债权人不依法申报破产债权,其基础权利即担保物权对担保物的支配效力以及其中的民事债权不受影响。根据我国《企业破产法》第56条第2款的规定,未申报破产债权的债权人将丧失在破产程序中行权的权利,但基础债权仍然存在。而担保物权在破产程序中的别除效力有赖于物权担保债权人依法进行债权申报,否则,其不得在破产程序中行使优先受偿权,以及将丧失普通债权人的资格。[43](P142-146)有学者认为,物权担保债权人可以选择依担保物权的方式在破产程序中实现权利,而不必进行债权申报。[13](P219)然而,物权担保债权人主张优先受偿的担保财产属于破产财产,破产管理人在破产程序启动后接管所有破产财产,物权担保债权人若要在破产程序中行使优先受偿权,必然须向破产管理人主张,而此前提在于其应依法申报破产债权,管理人方可掌握担保物的情况,以使其特定化状态在破产程序中得以维持。[2](P190)倘若物权担保债权人未向管理人依法申报债权,虽然其实体债权并不消灭,但其不享有破产债权,此时的物权担保债权为担保物权与一般民事债权的叠加,而非担保物权与破产债权的融合,物权担保债权人也将丧失在破产程序中主张债权清偿利益的机会,只得在破产程序之外根据担保物权的效力就担保物受偿,其担保物权的绝对性得以对抗破产管理人的集体清偿的主张,而脱离担保物权效力之外,基于纯粹民事债权的清偿,则与破产集体清偿程序相悖,破产管理人可根据破产撤销权关于禁止个别清偿的规定予以撤销。也就是说,物权担保债权人无权请求法院在破产程序之外对债务人所有的担保物进行强制执行或个别清偿。[5](P191)由此,未依法申报债权的物权担保债权人虽然可在破产程序中继续“别除”破产管理人对担保物的处分权,但也丧失了在破产程序中的优先受偿权。这一“僵局”的存续没有意义,只会给破产程序的进展造成干扰。如此,也反证了物权担保债权人应享有并负担申报破产债权的权利与义务。

考察比较破产法规范,根据德国《破产法》第28条,包括享有担保权利的债权人在内,所有债权人在破产程序中均有义务应法院要求到管理人处申报权利,包括债权与担保物权,物权担保债权人的申报事项包括担保标的、担保物权的类型与产生原因,以及受到担保保障的债权,故意或过失不申报或延迟申报的,债权人还将对由此造成的损害承担责任。[11](P81)在日本,根据日本《破产法》第111条第2款、《民事再生法》第94条第2款、《公司更生法》第138条第2款的规定,在债务人倒产程序中,物权担保债权人申报破产债权,除提交普通破产债权所需要的申报材料外,还应提交关于担保财产的材料,以及在预计不足额担保的情况下,未优先受偿债权的估算额,而且根据《公司更生法》第204条第1款规定,在公司更生程序中,物权担保债权人未依法申报债权的,在更生计划经法院裁定生效后,物权担保债权人的担保权随之消灭。[7](P192)日本此项公司更生规范对未申报破产债权的权利人所享有的担保物权的否定,逾越了破产法对非破产实体法律规范所产生约束力的应有边界,取消物权担保债权人在破产程序中优先受偿的机会,即可达到类似的效果,能够满足破产法的主旨目标,不必矫枉过正。在美国破产立法中,非破产法的实体规范确立了破产债权的实体性条件,破产程序规范则确立了破产债权的程序性条件,二者同时满足,得以在破产程序中行权的破产债权才能获得最终确认,而这一切均应自债权人依据美国《破产法典》第501条的规定申报破产债权始,且不存在第502条规定的不予确认的事项。[44](P797-798)但未依法申报破产债权的物权担保债权人所享有的担保权益不会因此丧失,美国联邦最高法院一直以来都坚持优先权不受破产案件影响的基本立场。(23)Dewsnup v. Timm, 502 U. S. 410 (1992).虽然担保实体权利存在,但申报破产债权的程序规范的约束力仍将禁止未申报的物权担保债权在破产程序中行权。在英国公司破产清算程序中,物权担保债权人的债权申报事项包括不足额担保部分的估计债权额,或者在变卖担保物后未受偿的确定债权额,还可以放弃优先受偿权,并申报全部债权。(24)The Insolvency (England and Wales) Rules 2016, rule 4.75, 4.88.

总而言之,物权担保债权人享有的双重权利,这是分析企业破产程序中物权担保债权人权利与义务内容的重要前提。物权担保债权人基于其破产债权人的定位,行使权利时,仍然须以债权申报为前提,这也是便于管理人开展工作与破产程序顺畅进行、提高程序效率的需要。

(三)担保物权人具有参与破产债权人会议的资格

虽然破产事件作为特殊的司法程序,由法院主导,并由破产管理人处理各项破产事务,但直接受到破产程序影响的主体是破产债权人,破产法应给予其参与程序的机会,以保障自我的合法权益,但债权人个体的行权于破产程序的进展将构成相当的妨害,所以各国破产法普遍设立债权人会议作为债权人集体自治的法定机关,用以集中行使债权人的破产权利。[2](P135)结合我国破产立法规范,破产管理人在物权担保债权人申报破产债权后,将对其中的担保物权与被担保债权予以审查,但这种审查更多的是一种形式审查,而债权人会议的核查则是实质性的审查与承认。[18](P60)物权担保债权人参与债权人会议,也便于在其他权利人对其担保物权等事项提出质疑时,能够及时予以解释与说明,提升债权人会议集体决策的有效性。依据破产立法规范,债权人会议决议具有约束物权担保债权人的效力,因此仅当物权担保债权人对债权人会议享有参与权与表决权时,方为公平。德国《破产法》第74条第1款也规定,所有享有别除权的债权人、所有破产债权人、破产管理人、债权人委员会成员和债务人有权参加债权人会议。[26](P36)

有学者提出,不足额担保存在的可能性决定了物权担保债权人参与破产债权人会议的资格,因为在这种情况下,其权利的实现环节可能会与破产程序产生交集。[24](P151)笔者认为,物权担保债权属于破产债权,(25)与此对应,不承认物权担保债权人的破产债权人地位的学者,往往也否认其参与债权人会议的资格,主张唯有物权担保债权人抛弃其优先受偿权,以全部债权作为普通债权并申报,或就不足额担保之债权进行申报,方可参与债权人会议,以行使表决权。参见：陈计男. 破产法论[M]. 台北：三民书局,2004：139.物权担保债权人享有基础民事债权和叠加的担保物权的双重权利,因此其应当享有参与债权人会议的资格,而不是仅在不足额担保的情况下,基于权利人就担保物优先受偿后的剩余债权额,才有权参与债权人会议。同时,物权担保债权在破产清算、重整、和解程序中存在着程序权利受限的情况,基于权利救济本身的需要,物权担保债权人参与债权人会议,通过行使表决权等程序权利,与其他债权人、债务人等破产法律关系当事人进行充分博弈,为自我权利而斗争,存在正当性。依据我国破产立法规范,物权担保债权人也可以参与债权人会议,除对通过破产财产分配方案的决议和破产和解协议不享有表决权外,(26)在我国破产清算程序中,物权担保债权人可以随时、个别就担保物优先受偿,而不受破产财产分配程序的束缚,破产和解协议也是如此,不得对担保物权的事项予以调整。取消与物权担保债权人的权益实现无关的债权人会议的表决事项,可防止其对会议造成恶意的“钳制”,提高破产程序的效率。对其他决议事项,譬如债权调查、债务人是否重整、是否继续债务人的营业、监督管理人等,有权依法作出表决。[3](P245)

(四)担保物权人在破产重整程序中的分组与表决

在破产重整程序中,债权人的分组是贯彻绝对优先原则的前提,其以非破产法实体规范的权利优先性排序为基础,通过分组,便于不同的利益群体以表决的方式对破产重大事项发表意见。[24](P249)所以,为更精准地反映不同权利人在重整程序中的利益诉求,债权人的分组应尽量细致,譬如根据是否享有优先受偿权,区分有担保权的债权人为物权担保债权人组与人保债权人组。我国《企业破产法》第82条对重整程序中债权人的分组进行了倡导性规定,(27)关于《企业破产法》第82条的重整债权人分组规范是否属于强制性规范,存在争议,笔者赞同其为倡导性规定,因为重整债权人会议表决组别的设置为一项技术性措施,法院应当可以根据个案的具体情况灵活、公平地设置表决组别,而且第82条的分组设置无法全面覆盖重整实践中的所有情形,在实践中,我国法院也往往根据当事人权益的不同来灵活调整分组。参见王欣新. 破产法[M]. 北京：中国人民大学出版社,2019：313.按照债权类型将破产债权人分为财产担保债权人组、职工债权人组、税收债权人组、普遍债权人组,以及在必要情况下,在普通债权人组中设置的小额债权人组,以及依据《企业破产法》第85条第2款的规定,在重整计划草案涉及出资人权益调整事项时,应当设置出资人组。在既有的法律倡导性规范规定的债权人组别的基础上,在实践中的个案经常还进行了更为细化的分组,但我国破产立法尚未明确划分债权人分组的标准,不利于有效规制重整实践中债权人的分组方案。债权人细致的分组设置,存在可能被破产管理人等主体滥用的风险,不法行为人以此作为实现特定的重整计划草案表决效果的工具。因此,针对重整债权人分组规则,有必要坚持法定性与灵活性的辩证原则。首先,破产立法规定的债权人分组,原则上应在个案中普遍适用,以对应后续法院审核环节中的判断标准,保障重整程序的合法性与合理性;其次,重整个案可以在法定的债权人分组中根据具体情况,拆分债权人组别,或增设新的债权人组别,但破产立法有必要明确重整实践细化债权人分组的基本标准,在此前提的约束下,重整个案方才具有灵活设置的合法空间。

关于重整实践细化债权人分组的基本标准,就物权担保债权而言,考察比较法经验会得到一些启示。美国《破产法典》以实质类似(substantially similar)的标准划分重整计划中的债权人组别。(28)11 U.S. Code § 1122(a).每一主要的物权担保债权类型通常就构成一个组别,例如,不同的担保物所保全的两项债权不是实质上类似,即便两项债权由同样类型的担保物担保时,如果被担保债权的清偿顺位不同,两项债权也不是实质类似。[17](P255)非实质类似的物权担保债权就应当被区别划分为不同的重整表决组别,但除实质不类似等正当理由外,倘若单独分组,仅为创设一个保证投赞成票的债权组是不允许的。(29)In re Boston Post Road Limited Partnership, 21 F. 3d 477, 483 (2d Cir. 1994).物权担保债权的具体分组还应根据破产个案保有灵活调整的空间,因为并非所有的物权担保债权人都有相同的动机与利益诉求,在物权担保债权人群体中,还可能存在着激烈的内部斗争,如银行等金融机构债权人与金融机构之外的物权担保债权人,往往遵循着不同的风险控制原则,甚至不同的银行债权人与同一债务人打交道的方式也可能不尽相同,这一般取决于该银行债权人在个案中的利害关系、内部管理方式以及自身的金融稳定性。[38]实质类似原则具有合理性,其实质要求在于同一组别的债权人拥有同类性质的经济利益,这也契合重整计划草案分组表决的价值目标。重整计划草案的债权人分组机制,就是要确保将具有相同的清偿顺位的债权人归入同一组,因而使得每一组中的所有成员对债务人是否继续经营存在基本相同的主观意愿。简言之,分组表决提供了一种在不同群体内分配债务人持续经营所产生的剩余价值的方法,而绝对优先原则保障了债务人重整产生的盈余不会在某一债权人群体未同意的情况下,由一个群体溢出到另外的群体中,持不同意见的少数债权人群体也可以通过模拟清算价值的比较测试来保护其基本利益。[45]此外,不同利益群体持有不同的谈判立场,将具有异质性的债权人混同在一起,而不加区分地表决,会损害协商的效果与诚信度,细化与科学的分组也是保障破产重整程序顺畅进行的需要。[46]因此,实质经济利益类似原则可以为我国破产立法采纳,成为破产重整债权人细化分组的一项基本法定标准。此外,针对债权人细化分组事项,应当设定法院审核确定的环节,以此通过司法审查的监督,从实质层面确保债权人细化分组的设置,不会出现某一债权人群体“压迫”或胁迫其他某债权人群体,抑或存在多数的债权人群体对于少数的债权人群体施加“暴政”等不公平现象,(30)归结起来,在债权人会议对重整计划草案的表决中,多数债权人的意志是能够覆盖、代表少数债权人意志而产生统一的法律效力的,但这一多数派对少数派的“压制”,即多数决原则仅局限于同一债权人组别内,而不允许产生在不同的债权人组别之间。法院在审查中尤其要警惕破产管理人或者自行管理债务人等主体通过债权人分组的细化,而超越多数决的合法限制,以免导致债权人之间利益的不公平。以及审查是否存在因债权人细化分组的设置,而导致重整计划草案在债权人会议中获得额外、不当的表决通过的优势,法院的此项基于自由裁量权的司法审查,构成了重整债权人细化分组的反向限制。

同时,考虑到物权担保债权享有担保物权的保障,在担保物价值不足以覆盖所保障的债权时,物权担保债权人在破产重整程序中如何合理地分组与表决,成为一项难题。在日本,根据《民事再生法》第88条的规定,物权担保债权人行使优先受偿权后,未受偿的债权额属于破产再生债权,而权利人行使担保物权的优先受偿程序在破产再生计划表决通过时,可能尚未终结,由此导致再生计划无法处置该再生债权,进而根据第160条规定,此再生债权可以参照适用未确认的异议债权的规则,即再生计划通过后,才予以确认的异议债权,可以获得与其他再生债权人相同比率的清偿。[19](P152)我国《企业破产法》第92条第2款规定未依法申报债权的债权人,只能在重整计划执行完毕后,可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利,未涉及未确认债权的处理。但第119条在破产清算程序中的破产财产分配环节,对于诉讼或者仲裁未决的债权的处理规则可以参照适用,在重整计划草案中,应当评估不足额担保所涉及的未优先受偿的债权额,由此,物权担保债权人可以担保物的交换价值作为在财产担保债权人组行使表决权的依据,而超出担保物价值的债权额为无担保的普遍债权,物权担保债权人可以就此部分的债权于普通破产债权人组行使表决权。也就是说,物权担保债权人将在两个债权人组行使表决权,其表决权确权的依据不同,债权额也有所区别。之后,倘若破产重整计划草案获得法院裁定批准时,担保物权尚未实现,则在重整计划的执行中,应当将该笔债权的破产分配额提存,待担保物权的实现程序终结,未优先受偿债权额确定后,物权担保债权人可受领该分配额。当最终的未受偿债权额超过提存的分配额时,权利人以分配额为限受偿,当分配额足以覆盖未受偿债权额时,多余的分配额应按重整计划中的债权受偿比例,向普通债权人进行分配。自破产重整程序终结之日起满两年,仍不能受领分配的,法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。

(五)法院对重整计划中权利保障内容的审查

物权担保债权人的优先受偿权是担保物权的核心内容,破产法应当予以充分保护,由此决定了贯彻当事人意思自治原则的破产重整计划草案不能剥夺物权担保债权人的优先受偿权,即便在重整程序中,债权人会议以多数决规则通过载有该内容的重整计划草案,法院经实质审查,也不应批准,以保障破产重整程序的实质公平,除非全部的物权担保债权人放弃优先受偿权。(31)在物权担保债权人放弃其优先权的情况下,物权担保债权人可以获得普通债权人在破产程序中的表决权,物权担保债权人通常为了获得表决权,从而实施对公司破产程序的控制,而放弃优先权。参见：齐明. 破产法学：基本原理与立法规范[M]. 武汉：华中科技大学出版社,2013：206.[47]而破产程序的价值目标,时常与担保物权制度的立法主旨相冲突,前者旨在维护全体债权人的公平受偿利益,或促进债务人营业事务的重生,后者则着眼于保障担保物权人就担保物的优先受偿权。在破产程序中,尤其是破产重整程序,为实现破产法的调整目标,有必要对担保物权予以一定的限制,这一限制集中于程序上。譬如,在实践中,诸多破产财产上均负担着担保物权,而企业债务人重整成功,往往极度依赖担保物的实物价值。据此,我国《企业破产法》第75条第1款在担保物权与破产重整程序价值之间予以平衡与协调,其规定：“在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是,担保物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害担保权人权利的,担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”换言之,担保物权必须在破产重整程序中行权,而无法完全脱离破产程序本身的束缚,但担保物权的优先受偿力须在破产程序中予以保障,其延迟行权的经济利益损失亦应得到充分补偿。

因此,法院在对重整计划草案内容予以审查之时,对于所涉担保物权人权益的内容,应实质审查其就担保物优先受偿的实体权益是否予以保留,权利人在破产程序中受损的担保物权(主要体现在行权程序上)是否得到完全补偿。我国《企业破产法》第75条将担保物的受损风险作为担保物权人恢复行权的事由,第87条在规定法院强制批准重整计划草案的事项时,提及所涉及的物权担保债权人因延期受偿所遭受的损失得到公平补偿,且其权利未受到实质损害的要求。这些规范均体现了担保物权的充分保护的思想,不足之处是缺乏对于公平补偿、完全补偿的具体标准,比较法的经验可供借鉴。譬如,美国破产重整程序终结时,对物权担保债权的保护标准是以担保物价值为依据计算的“完全补偿”,以体现对担保物权优先受偿这一实体权利内容的充分保护,满足此标准后,即便物权担保债权人组反对通过重整计划,法院也可以对其行使强制批准权,重整债务人可以在法院批准重整计划后继续保有担保物。[44](P1267-1268)美国《破产法典》列举了三项物权担保债权人获得“完全补偿”的情形：1、权利人在被担保债权额的范围内继续享有担保权,且经确认的被担保债权经现金分期清偿的总额现值等于担保物的价值;2、担保物将用于无负担出售,但权利人的担保权自动成立于出售所得之上,且权利人有权参与出售竞价;3、权利人能够就物权担保债权的“绝对等价物”(indubitable equivalent)实现权利。(32)11 U.S. Code § 1129(b)(2)(A).尤其是绝对等价物的概念,彰显了法定主义与实用主义的统一,其不限于对担保物权人的现金赔偿,在社会通胀日益加剧的背景下,金钱的支付存在购买力下滑的风险,担保物权人有时更青睐于以物的方式支付来获得充分保护,绝对等价物是一个有利于满足债权人需求的选项。[48]我国破产法官在审查重整计划草案内容时,首先需要判断担保物权于破产程序中的受限是否依法表现在行权程序方面,目前我国破产立法仅规定破产重整程序可以限制担保物权的行权程序,而在破产清算与破产和解程序中,不得限制担保物权的行权;其次,针对在破产重整程序中担保物权的程序受限,法官可以采纳绝对等价物的标准,相对灵活地判断担保物权人是否获得完全的补偿,在绝对等价物的价值为全体担保物权人认可的情况下,法官可默示担保物权已被充分保护。再次,对于担保物权优先受偿的实体权利的减损,在破产程序中是被严格禁止的,其直接法律依据是《企业破产法》第109条,但破产立法不禁止担保物权人与破产管理人/重整中自行管理债务人就担保物权人的优先受偿权的实体内容达成协议。基于破产程序进展的需要,合意约定担保物权人放弃优先受偿权,抑或对优先受偿范围予以一定范围的削减,而破产财产应当给予担保物权人以完全的补偿,譬如,通过采取债转股等方式,在重整程序中,将担保物权人放弃优先受偿债权的部分折算为相应的股权。对于此项补偿,法院同样在审查重整计划草案内容时,可以结合绝对等价物的标准予以判断,确保担保物权人获得公平的补偿。最后,倘若法院审查确认担保物权人受损的权益在破产程序中未得到充分保护,应当做出不批准重整计划的裁定。

五、结论

破产别除权由私法实体规范中担保物权的物权效力转化而来,破产法对作为担保物权之核心内容的优先受偿力,应当予以尊重与维持。破产别除权与取回权的主要区别在于标的物是否属于破产债务人。在现代破产法中,严格意义上的破产别除权不复存在,基于对破产法的价值目标的考量,破产法对担保物权的非核心内容予以全面的限制,主要集中于担保物权的优先受偿力之外的程序层面,担保物权已无法排除破产程序的约束,其优先受偿权也只能于破产程序中实现,至此,破产别除权逐步衍变为担保物权的破产别除效力。债务人以自有财产为自身债务或第三人债务提供担保,以此形成的担保物权在破产程序中均产生破产别除效力,而物权担保债权仅仅针对第一种情形而言。

作为担保物权别除效力的财产基础的担保财产,其所有权仍属于债务人,担保物权人行权也须在破产程序中进行,由此,担保财产属于破产财产。物权担保债权融合了主债权与保全债权的担保物权,其所具有的优先受偿力来源于担保物权,但并未改变担保物权以保障债权实现为目标的从权利的特征,担保债权不具有替代债务履行的功能,主债权始终存在,物权担保债权应被纳入破产债权的范畴。物权担保债权得以在破产程序中与普通破产债权一并适用加速到期等破产法规则,正是由于其作为破产债权的权利性质。物权担保债权中叠加了担保物权与债权,其权利内容较纯粹债权有增无减,更有利于债权人的债权获偿预期利益的实现。

在物权担保债权的权利叠加性的特点的基础上,物权担保债权人原则上也应享有普通破产债权人的破产程序权利,负担相应的破产程序义务,但基于其中所蕴含的担保物权的优先受偿力,物权担保债权人在破产程序中的权利、义务内容也做出了一些调适。考虑到担保财产被纳入破产财产范围,在破产程序中借助法院与管理人的力量优先受偿,可能更有利于物权担保债权人的行权目标的实现,或者满足其在受偿之外的其他利益,譬如,通过破产重整程序挽救债务人事业等,因此,物权担保债权人应享有申请债务人破产的权利。物权担保债权人也应承受申报破产债权的义务,有助于管理人全面掌握债务人负债与担保负担的情况,有利于破产程序的进展,也便于管理人判断担保物是否为债务人重整所必需,以提升重整成功率。权利人未申报债权的,不得在破产程序中主张优先受偿。既然物权担保债权人有义务申报债权,债权人会议就将对其债权与担保事项进行审查,为公平考虑,物权担保债权人应享有参与债权人会议的资格,以在其他债权人提出质疑时,及时解释、说明并维护自身合法权益,除对通过破产财产分配方案的决议和破产和解协议不享有表决权外,对其他决议事项有权依法作出表决。物权担保债权人应在破产重整程序中单独作为表决组,或根据不同的担保物权类型与清偿顺位等标准,在物权担保债权人群体内再行划分出更为细致的组别。担保物权的优先受偿力是其权利的核心内容,法院不得批准剥夺权利人优先受偿权的破产重整计划草案,除非全体物权担保债权人同意放弃权利,或者优先受偿权已获得完全补偿。