论南极旅游环境保护基金制度之构建——兼析中国的因应之策*

徐 鹏 孙 伟

(厦门大学 法学院, 福建 厦门 361005)

南极商业旅游开端于20世纪60年代。[1]作为《南极条约》的非禁止活动事项,南极商业旅游自出现之时便得到了快速发展。南极旅游业的快速发展引发了学界对南极环境的担忧。有学者指出,南极的旅游活动可能会对南极本就脆弱生态环境产生致命影响。[2]为了规制污染行为,保护南极的生态环境,南极条约协商国通过了《关于环境保护的南极条约议定书》(以下简称《议定书》)。《议定书》从事前预防和事后追责两个层面构建了南极环境治理的基本制度框架。事实上,无论是事前预防层面的治理制度,还是事后追责层面的治理制度,其实施均需充足资金予以保障。为此,杰彼德斯指出,有关机关应当要求南极旅游者和南极旅游行业经营者强制缴纳税款,并以这些税款作为南极环境的治理资金,以支持南极环境监测制度和环境宣传教育制度的实施,但该学者也指出,在南极创建极具主权象征意义的税收制度恐因南极主权声索国的反对而无法落实。[3]有鉴于此,在南极条约体系下构建弱主权性质的南极旅游环境保护基金制度(1)南极旅游环境保护基金制度是管理南极旅游环境保护基金的制度。南极旅游环境保护基金是指为支付生态系统服务费用、修复因旅游而带来的生态系统损害结果而建立起来的,由相关主体缴费,主要用于环境监测资助、南极旅游教育资助等项目,并且具有完善运作机制的专门资金。似乎更为可行。

一、南极旅游环境保护基金制度的理论逻辑与现实逻辑

南极旅游环境保护基金制度之构建是内生法理驱动和外部需求推动的结果。内生法理与外部需求之联动催生了南极旅游环境保护基金制度的理论逻辑和现实逻辑。制度的理论逻辑与现实逻辑则揭示了南极旅游环境保护基金制度的价值导向和功能定位。

(一)南极旅游环境保护基金制度的理论逻辑

南极旅游环境保护基金制度之构建是内生法理驱动的结果。环境正义是南极旅游环境保护基金制度的理论逻辑。污染者付费原则和代际公平原则是环境正义理论中较为经典的两种法理表达,而南极旅游环境保护基金制度的理论根基亦可溯源于污染者付费原则和代际公平原则。

1、污染者付费原则：付费责任误配之矫正

污染者付费原则是环境正义在责任分配领域的一种法理表达。[4]该原则旨在推进“外部成本内部化”在国际环境治理领域的制度落实。所谓污染者付费原则,即防止、控制和减少对环境造成损害的成本应由污染者承担,而无论该损害是实际的抑或是潜在的。经过多年的发展,污染者付费原则已然上升为国际环境法领域的一项基本原则。[5]

基于污染者付费原则,为控制、减少实际或潜在环境损害而产生的成本均应由南极旅游活动中的污染者承担。这也就意味着,为控制、减少潜在环境损害而产生的环境监测费用和旅游教育等费用也应由南极旅游活动中的污染者承担,但是相关环境监测费用和旅游教育费用之缴取尚无法通过南极条约体系中的现有制度实现。制度的缺漏破坏了南极环境正义的价值体现。

南极旅游环境保护基金制度可以有效矫正环境正义视角下付费责任的误配问题。南极旅游环境保护基金制度要求南极旅游活动中的污染者缴付资金,以支付因控制、减少潜在环境损害而产生的环境监测费用和旅游教育费用。该制度可有效将环境付费责任转移到南极旅游活动中的污染者,卸除非污染者本不应当承担的付费责任。

2、代际公平原则：后代绝对责任之阻却

代际公平原则起源于国际社会对时间外部性问题的思考。当代人对环境造成的不利影响既可能产生即时的环境损害结果,也可能产生非即时的损害结果。[6]对非即时环境损害结果之治理有可能产生代际责任的公平负担问题。作为环境正义之于环境法的原则体现,代际公平原则指引下的责任分配要求当代人应当在代际之间公平合理地分配环境责任,阻却后代人对环境治理的绝对责任,推进当代人与后代人之间的环境正义。[7]在环境问题日益突出的今天,代际公平原则已经成为国际环境法的一项重要原则。[8]

南极旅游活动中的环境损害存在时间外部性问题。受污染“累积效应”的影响,南极环境的部分损害结果可归因于多个主体在不同时间段的污染行为,而无法归因于某一特定主体的污染行为。对南极环境产生不利影响的众多主体既可能是代内主体,也可能是代际主体。当南极旅游环境损害结果可归因于代际主体时,南极旅游环境治理领域就会产生环境修复责任的代际分配问题。

在现有南极条约制度体系下,当代人需要对即时的环境损害结果承担责任,但对于存在代际阻隔的环境损害结果则无法承担赔偿责任。《议定书》所确立的环境损害赔偿制度仅可解决环境损害的代内追责问题,却无法解决存在环境损害的代际追责问题。这也就意味着,当因污染“累积效应”而产生的环境损害结果发生时,后代人需要承担所有的环境修复责任,这里的环境修复责任亦包括当代人应当承担的部分环境修复责任。后代人对南极环境损害结果所承担的绝对责任有违代际公平原则,不利于环境正义在南极旅游环境治理领域的落实。

南极旅游环境保护基金制度可以有效阻却后代人的绝对责任,实现南极旅游环境治理的代际公平。南极旅游环境保护基金制度要求所有对南极环境造成潜在污染的行为主体均支付必要资金,构建南极旅游环境治理的基金池,以应对后期可能发生的环境损害结果。当污染行为与污染结果之间存在代际的时间跨度时,后代人即可以使用当代人和后代人的共同出资以应对该损害结果。南极旅游环境保护基金制度可实质性地阻却后代人的绝对责任,促成环境正义的代际交流。

(二)南极旅游环境保护基金制度的现实逻辑

南极旅游环境保护基金制度之构建同时也是外部需求驱动的结果。以需求导向优化现行南极旅游环境治理制度是南极旅游环境保护基金制度的现实逻辑,制度的现实逻辑揭示了制度的功能价值。

1、储备南极旅游环境预防性治理资金之需要

南极旅游环境的预防性治理需要充足的资金储备。(2)目前,南极旅游业者国际协会可以通过向会员收取会费的方式开展相关教育培训工作,但考虑到并非所有的南极旅游行业经营者均已加入南极旅游业者国际协会,也并非所有的南极旅游者均通过南极旅游业者国际协会的会员开展南极旅游活动。因此,南极旅游环境保护基金可以为那些南极旅游业者国际协会无法实施的宣传教育活动提供资金支持。荷兰曾经建议,南极条约协商国应当要求游客或旅游业经营者强制或自愿支付一定的费用,作为其对“生态系统服务费用”的支付。在建议中,荷兰特别提出,这些费用可用于资助长期的监测项目和教育项目。[9]

南极旅游环境治理资金的获取缺乏必要的制度依据。目前,南极环境预防性治理的制度依据主要有《南极条约》《南极海豹保护公约》《南极海洋生物资源养护公约》和《议定书》。这些公约虽然明确了缔约国应当承担必要的南极环境预防性治理义务,但是就治理资金的来源未予明确。对于南极旅游环境的预防性治理这一新兴南极环境治理领域而言,其治理资金的获取缺乏必要的制度依据。

基金制度可以为南极旅游环境预防性治理提供充足的资金储备。南极旅游环境保护基金制度以保障有关机关开展南极旅游环境的治理活动为目的,通过向有关人员或机构收缴费用的方式落实南极旅游环境常态化治理与长期化治理制度。有关机关可以通过收缴的费用建立起针对南极旅游环境预防性治理的专门资金库,使南极旅游环境治理的资金库为南极旅游环境之预防性治理提供充足的资金储备。

2、优化南极旅游环境损害赔偿执行机制之需要

南极旅游环境损害赔偿的执行机制存在不足。根据《议定书》之规定,对南极环境造成损害的旅游者或南极旅游行业经营者应当承担赔偿责任。虽然南极旅游环境损害赔偿制度明确了环境损害行为主体的赔偿责任,但是该制度可能存在执行不能的风险。可能导致制度执行不能的客观原因主要有两个：其一,环境损害行为主体无法确定。损害行为和损害结果之间可能存有较长的时间间隔,而时间间隔的存在则可能导致有关机关面临环境损害行为主体无法确定的窘境。其二,环境损害责任主体的赔偿能力不足。即使环境损害责任主体可以确定,南极旅游环境损害赔偿制度也有可能执行不能。南极旅游环境损害赔偿制度之有效执行有赖于赔偿责任主体的配合。在赔偿责任主体缺乏赔偿能力的情况下,南极旅游环境损害赔偿制度将客观执行不能。

南极旅游环境保护基金制度可以优化南极旅游环境损害赔偿的执行机制,保障南极环境修复机制之有效运行。南极旅游环境保护基金制度可以作为南极旅游环境损害赔偿制度的平行性制度,保障南极旅游环境治理机制的有序运行。

二、南极旅游环境保护基金制度的适用对象

探讨南极旅游环境保护基金制度的构建路径,首先需要明确基金制度的适用对象,即明确南极旅游环境保护基金制度中的“资金缴付者”。

(一)理论抽象：南极旅游活动中的污染者及付费者

基于污染者付费原则的引导,明确基金制度的适用对象首先需要明确南极旅游活动中的污染者。[10]

首先,个体意义上的旅游者和个体意义上的南极旅游行业经营者是南极旅游活动中的污染者。个体意义上的旅游者即独自或组织前往南极开展旅游活动的个体旅游者。个体意义上的旅游者是南极旅游活动中最主要的污染者,其对南极环境的污染表现包括但不限于噪声污染、废物污染、水污染。[11]此外,游客的旅游活动还可能会产生引进外来物种、干扰当地鸟类和海豹繁殖地等风险。[12]个体意义上的南极旅游行业经营者同样也是南极旅游活动中的污染者。与个体意义上的旅游者对南极环境的影响相似,南极旅游行业经营者的经营行为同样会对南极环境产生消极影响。[13]

其次,群体意义上的旅游者和群体意义上的旅游行业经营者是南极旅游活动中的污染者。与个体意义上的旅游者和个体意义上的旅游行业经营者相对应的概念是群体意义上的旅游者和群体意义上的旅游行业经营者。群体意义上的旅游者和群体意义上的旅游行业经营者是根据污染的“累积效应”而抽象出的概念。具体而言,所有开展南极旅游活动的旅游者和旅游行业经营者可被视作一个整体,而这一整体即可被视为群体意义上的旅游者和群体意义上的旅游行业经营者。考虑到个体游客及个体旅游行业经营者的行为可能不会成立污染行为,并且,个体游客和个体旅游行业经营者在旅游活动中产生的污染结果也可以通过《议定书》予以索赔,因此,群体意义上的旅游者和群体意义上的旅游行业经营者因“累积效应”而对南极脆弱生态环境产生的损害则需要特别的考量。

为了预防或者减轻旅游者及旅游行业经营者可能给南极环境造成的实际或潜在的影响,南极管理者在南极开展环境监测活动及环境教育活动或为必要之举。而必要的环境监测及必要的环境教育均会产生成本支出。依据污染者付费原则,因预防或者减轻污染结果而产生的费用支出应当由污染者承担。所以在理论层面上,个体意义上的旅游者、个体意义上的旅游行业经营者、群体意义上的旅游者以及群体意义上的旅游行业经营者应为南极旅游活动中的付费者。

(二)实践具象：南极旅游环境保护基金的“资金缴付者”

在污染者付费原则的指引下,南极旅游环境保护基金制度的适用对象应为个体意义上的旅游者、个体意义上的旅游行业经营者、群体意义上的旅游者以及群体意义上的旅游行业经营者。然而,为了保证基金制度的正常运行,南极旅游环境保护基金制度的适用对象仅可确立为个体意义上的旅游者和个体意义上的南极旅游行业经营者。

首先,群体意义上的旅游者和群体意义上的旅游行业经营者无法成为“资金缴付者”。群体意义上的旅游者和群体意义上的旅游行业经营者是基于污染的“累积效应”而抽象出的概念,并非客观存在的法律实体。因此,群体意义上的旅游者和群体意义上的旅游行业经营者无法成为“资金缴付者”。此外,群体意义上的旅游者和群体意义上的旅游行业经营者因“累积效应”而产生的污染结果可归责于个体意义上的旅游者和个体意义上的旅游行业经营者。因此,个体意义上的旅游者和个体意义上的旅游行业经营者应当为“累积效应”而产生的污染结果承担缴费责任。

其次,个体意义上的旅游者和个体意义上的南极旅游行业经营者可以作为“资金缴付者”。个体意义上的旅游者和个体意义上的南极旅游行业经营者是南极旅游活动中的污染者。在南极环境治理领域适用污染者付费原则不存在法解释学层面的障碍。将个体意义上的旅游者和个体意义上的南极旅游行业经营者确立为“资金缴付者”亦不存在制度执行层面的障碍。因此,个体意义上的旅游者和个体意义上的旅游行业经营者是南极旅游环境保护基金制度的适用对象。

三、南极旅游环境保护基金制度运行及责任机制的构建进路

基金制度的运行及责任机制是南极旅游环境保护基金制度的主体架构。基金制度的运行机制一般包括基金的支付机制、基金的收缴机制和基金的使用机制。基金制度的责任机制则主要包括责任对象的确定机制及责任对象的担责机制。

(一)建立基金的缴付机制

基于上述对基金制度适用对象的探讨,南极旅游环境保护基金的“资金缴付者”即相关南极旅游者和南极旅游行业经营者。因此,南极旅游环境保护基金的缴付机制即相关南极旅游者和南极旅游行业经营者缴付资金的程序性机制。

建立基金的缴付机制需要确立资金的缴付标准。由于每个南极旅游者和南极旅游行业经营者对南极环境的影响不同,[3]因此,在充分考虑旅游者对南极环境区别性影响的情况下,南极旅游环境保护基金制度的缴付机制应当建立有区别的资金缴付标准体制。

一般而言,旅游者对南极环境的影响状况可以通过考察、评估旅游的时长、旅游的方式和旅游的地点得出。

旅游的时长是评估旅游活动对南极环境影响状况的重要参考因素。越多的旅游时长意味着更大的环境监测强度和环境监测难度。同时,具有较多旅游时长的旅游活动也会产生更大的积聚性污染风险。更大的监测强度、难度和更大的污染风险意味着更多的环境治理支出。因此,拥有较多旅游时长的旅游者一般应当支付更多的资金。

旅游的方式也是评估旅游活动对南极环境影响状况的重要参考因素。南极旅游业者国际协会发布的游客分析报告显示,游客的旅游方式可以分为着陆式和非着陆式。[1]着陆式是指游客着陆游览南极的方式,而非着陆式则是指游客在不着陆的情况下游览南极的方式。着陆式的游览方式和非着陆式的游览方式可能会对南极环境产生不同程度的影响。有鉴于此,有关机构为了预防污染而实施的环境监测措施、宣传教育措施在力度把握方面或有明显区别。因此,为了充分贯彻污染者付费原则,游客的旅游方式或可成为拟定资金支付标准的重要参考因素。

旅游的地点同样也是评估旅游活动对南极环境影响状况的重要参考因素。2016至2022年,游客的旅游地点选择主要集中在高迪尔岛(Goudier Island)、 内科港(Neko Harbor)、库弗维尔岛(Cuverville Island)、半月岛(Half Moon Island)。[14]旅游地点选择结果可能会影响到有关机构对南极环境的治理强度和治理难度。当然,有关机构在拟定资金支付标准时需要考虑的因素包括但不仅仅局限于旅游的时长、旅游的方式和旅游的地点。随着南极条约协商国对南极环境治理能力的加强,更多的参考因素可能会被发掘、重视。

(二)建立基金的收缴机制

探讨基金收缴机制的建立路径需要重点探讨两个问题：第一个问题是基金的收缴机构问题,即“谁来收缴资金”的问题;第二个问题是基金的收缴方式问题,即“怎么收缴资金”的问题。

1、确定基金的收缴机构

建立基金的收缴机制首先应当确定基金的收缴机构。收缴机构是基金收缴机制的运作者,同时也是基金收缴机制得以有序运行的重要保障者。笔者认为,确立基金的收缴机构需要重点贯彻保持现有条约体系制度框架原则,即在现有南极条约体系制度框架中探寻合适的机构作为基金的收缴机构,以减少成本,保持现行南极旅游治理结构的稳定性。

现行南极条约体系制度框架下设存的机构主要有南极条约秘书处、南极海洋生物资源养护委员会、南极海洋生物资源养护科学委员会和环境保护委员会。笔者认为,《议定书》项下设立的环境保护委员会可以作为基金收缴机构,成为基金收缴机制的运行保障主体。

首先,委员会中委员来源的广泛性保证了基金收缴的透明公开性。《议定书》确立了开放的委员任命机制,基于《议定书》的委员任命机制,各缔约国均可成为委员会的委员,并可任命一名代表,该代表可辅以若干专家和顾问。环境保护委员会开放的委员任命机制为更多主体参与委员会职能事项的监督管理提供了便利,将环境保护委员会确立为资金收缴机构,有利于增强基金收缴机制的透明公开性,为环境保护委员会履行相关职能事项提供便利。

其次,《议定书》的观察员制度可为环境保护委员会履行基金收缴职能提供成熟的监督机制。《议定书》设立了观察员制度,以监督委员会职能的执行。根据《议定书》的规定,环境保护委员会设立观察员,并对任何不是《议定书》缔约国的《南极条约》缔约国开放观察员地位。作为无利害关系方,观察员可在监督委员会资金收缴职能方面发挥重要作用。

最后,环境保护委员会的开放性职能设置为其履行资金收缴职能提供了制度依据。根据《议定书》对环境保护委员会职能的表述,环境保护委员会的职能主要包括两方面：一方面,环境保护委员会拥有咨询、建议的职能。《议定书》规定,委员会的职能应就《议定书》的执行以及《议定书》附件的实施向各缔约国提供咨询和建议。另一方面,环境保护委员会拥有南极条约协商会议可能指派其实施的其他职能。从《议定书》对环境保护委员会职能的表述中可以看出,作为南极治理核心的南极条约协商国已将环境保护委员会定位为南极环境领域的综合性咨询、建议和执行机构。所以,将环境保护委员会确立为南极旅游环境保护基金的收缴者,符合南极条约协商国对环境保护委员会的职能定位。

2、确定基金的收缴方式

建立基金的收缴机制还需要确定基金的收缴方式。明确基金的收缴方式是南极旅游环境保护基金制度得以落实的关键。在探讨南极旅游税征收问题时,有学者提出,应当依托南极条约秘书处建立专门的基础设施以收缴南极旅游税。[3]

笔者认为,虽然以建立专门基础设施的方式向游客收缴资金符合目前国内强制征款的主流实践,但是,这一做法恐有违方便游客原则和保持现有条约体系制度框架原则。因为通过基础设施缴费可能会加重旅客的旅游负担,进而影响到游客的游历体验。同时,建设基础设施可能会动摇条约体系现有的机构设置架构,进而影响到现有的条约体系制度框架。

事实上,借助现有国家实践,依托南极活动事先通报制度,(3)南极活动事先通报制度是指缔约国的旅游者或船只前往南极前应当向缔约国报告有关情况的制度。建立“申请—缴费”一体化的基金收缴机制,或可作为建设基础设施的替代性方案,在贯彻方便游客原则和保持现有条约体系制度框架原则的基础上解决资金的收缴问题。所谓“申请—缴费”一体化的基金收缴机制,即要求游客、旅游行业经营者在向有关国家提交开展南极活动申请的同时缴纳费用,以履行其资金缴付义务的机制。(4)南极条约秘书处要求缔约国以国家立法的方式建立南极旅游的行政许可制度。

(三)建立基金的使用机制

建立基金的使用机制是建立基金制度运行机制的重要环节,也是构建完整基金制度运行机制的“最后一公里”。探讨基金的使用机制,需要重点解决两个问题：第一个问题是关于使用机构的问题;第二个问题是关于使用方式的问题。

1、确定基金的使用机构

建立基金的使用机制,首先要确定基金的使用机构。笔者认为,环境保护委员会既可以作为资金的收缴者,也可以作为资金的使用者。将环境保护委员会确定为资金的使用者主要基于两方面的原因。

其一,“收缴与使用”机构一体化的机制设置符合环境保护委员会的职能定位。恰如上所论,南极条约协商国已将环境保护委员会定位为南极环境领域的综合性咨询、建议和执行机构。而基金收缴工作和基金使用工作均为制度执行类工作。因此,将环境保护委员会确立为基金收缴机构和基金使用机构,要求其开展基金的收缴和使用工作符合南极条约协商国对环境保护委员会的职能定位。

其二,环境保护委员的现有职能设置有利于其更好地履行基金使用职能。根据《议定书》对环境保护委员会职能的列举,环境保护委员会需要履行的职能包括：就环境事态下的行动向各缔约国提供咨询,就收集、存档、交换和评价环境保护信息向各缔约国提供咨询,就开展和实施环境监测向各缔约国提供咨询。由此可见,环境保护委员会在环境紧急事态下行动、环境影响评价、环境监测等方面具有显著的信息优势。环境保护委员会在南极环境保护领域拥有的信息优势有助于其合理分配资金去向,发挥基金在南极环境保护领域的最大效用。

2、确定基金的使用方式

建立基金的使用机制,还需要确定基金的使用方式。笔者认为,南极条约体系制度应当确立南极旅游环境保护基金的方式多元型使用机制。在具体建设方面,南极条约体系制度可从三个方面考虑资金的流向。

其一,优化南极旅游环境损害赔偿执行机制。虽然《议定书》已确定了南极环境损害赔偿制度,但是南极环境损害赔偿制度在实践过程中仍然存在着执行不能的风险。这里的风险主要有：累积的环境影响难以追责;存在环境损害结果,但是污染者不明,客观上无法追责;污染者明确,但其赔偿能力有限,无法支付修复环境的费用。南极旅游环境保护基金制度可以优化南极旅游环境损害赔偿执行机制,尽可能地降低南极环境损害赔偿制度因特殊原因而在客观上执行不能的风险。

其二,用作生态系统服务费用,资助长期的南极旅游环境监测项目和南极旅游教育项目。荷兰曾提案,南极条约协商会议可以通过一项措施,建立南极旅游者自愿或强制支付系统,以资助长期的环境监测和南极旅游教育项目。[9]基于制度资金储备的功能面向,南极旅游环境保护基金制度可在资助环境监测和南极旅游教育项目方面发挥独特的制度优势。

其三,以基金收益再投资的方式保持基金增值。为了保持基金效用的最大化,在有充足甚至过剩基金储备的情况下,基金的一部分可以用作投资本金,以保持增值。然而,基金的收益投资效用可能与基金管控风险的效用产生冲突。为此,为基金收益的投资设以适当条件,或可有效缓和二者之间的冲突。笔者认为,将南极旅游环境保护基金的一部分用作投资,需要预留充足的储备资金,并且预留资金应足以维持基金制度正常运转。此外,为了保持基金投资收益稳定,环境保护委员会还需采取低风险的投资方式,加强投资风险评估,严格监管投资程序。

事实上,基金使用方式是多样且灵活的。上述对基金使用方式的列举尚未穷尽。基金使用方式的多样性体现在,在南极环境保护领域中应当由旅游者或旅游行业经营者支付的合理费用均可从南极旅游环境保护基金中支取。基金使用方式的灵活性体现在,对于现今虽未出现,但未来可能出现的为保护南极环境而需要使用资金的项目亦可借助南极旅游环境保护基金予以解决。

(四)建立制度的责任机制

南极旅游环境保护基金制度的有效实施依赖于制度责任机制的保障。虽然南极旅游环境保护基金制度的适用对象是南极旅游者和南极旅游行业经营者,但制度的直接约束对象是缔约国。这也就意味着南极旅游环境保护基金制度的责任机制是一种双层机制。

国家责任机制是首层机制。关于初级规则和次级规则的二分法是国家责任的框架基础,其中,初级规则主要指国家实体义务的内容,次级规则主要是指违反规则中的国家实体性义务的后果。国家责任机制之建立有赖于初级规则和次级规则之构建。[15]关于初级规则的构建问题,南极旅游环境保护基金制度要求有关国家履行监管义务,监管相关南极旅游者和旅游行业经营者缴费义务之履行。具体而言,国家的监管义务主要包括两方面的内容：其一,以国内立法的方式明确相关旅游和旅游行业经营者具有缴纳费用的法律义务;其二,以国内立法的方式明确未缴费者的法律责任,并畅通对违法者的司法追责渠道和执法追责渠道。关于次级规则的构建问题,国家不履行监管义务的行为属于国际不法行为,基于次级规则的构建理念,国家需对其不作为承担法律责任。笔者认为,当有关国家不履行监管义务时,其他国家可通过南极条约协商会议渠道或其他渠道要求实施国际不法行为的国家承担《国家对国际不法行为的责任条款草案》中的国家责任,国家承担国家责任的形式包括但不限于继续履行监管义务。

南极旅游者责任机制和南极旅游行业经营者责任机制是次层机制。南极旅游者责任机制和南极旅游行业经营者责任机制设定的法理基础是国内法的属人管辖原则和属地管辖原则。关于初级责任和次级责任的二分法,同样也是南极旅游者责任和南极旅游行业经营者责任的框架基础。关于初级责任的建构问题,南极旅游环境保护基金制度要求进入南极开展旅游活动的南极旅游者和旅游行业经营者承担一定的缴费义务,旅游者和旅游行业经营者缴费义务的法定化主要依靠国内法的义务创设实现。关于次级责任的建构问题,应当履行缴费义务而未履行缴费义务的南极旅游者和南极旅游行业经营者应当承担国内法律责任。有关旅游者和旅游行业经营者承担国内法律责任的形式及内容由国家自行设定,但国家对有关主体国内法律责任之设定应确保其已善意履行监管义务。一般而言,有关旅游者和旅游行业经营者承担国内法律责任的形式主要包括刑事责任和行政责任,国内法律责任的内容主要包括补齐应缴款项、缴纳罚款等。

四、中国的因应之策

作为一种制度方案,南极旅游环境保护基金制度不仅应当立足于全球利益,更应当立足于国家利益。有鉴于此,在基金制度提出后我国应如何优化所参与的南极条约体系,以及在制度确立后我国应如何优化国内的南极立法体系,这是一个值得深入探讨的问题。

(一)依托南极条约协商会议推动南极旅游环境保护基金制度的设立

南极旅游环境保护基金制度之设立对于提升我国南极旅游治理话语权具有实质性意义。目前,南极旅游的权力重心并未完全偏向南极条约协商国。南极旅游业者国际协会在南极旅游治理权力结构中占据重要地位。[16]虽然中国是南极条约协商国,在南极条约协商国治理机制中掌握决策权,但是中国在南极旅游业者国际协会中的影响力极其薄弱。在南极旅游业者国际协会治理机制中,中国企业仅享有参与权,而不享有决策权。(5)目前,南极旅游业者国际协会的中国籍会员均为准会员,依照协会议事规则,协会中的所有中国籍会员均不享有表决权。南极旅游环境保护基金制度之设立可将南极旅游治理的经济权力重心转向南极条约协商国,进而间接使得我国在南极旅游治理中获得更多且实质性的权利。此外,南极旅游环境保护基金制度可减轻包括我国在内为治理南极旅游环境问题而承担的资金压力,进而提升我国对南极旅游环境的治理能力。

南极旅游环境保护基金制度体现了南极条约协商国共同的利益诉求。若南极旅游环境保护基金制度得以建立,环境预防性治理的费用支出将由作为潜在污染者的南极旅游者和南极旅游行业经营者支付,这将极大减轻南极条约协商国为治理南极环境而负担的经济压力。

有鉴于此,我国可考虑以向南极条约协商会议单独或联合提案的方式推动南极旅游环境保护基金制度之设立。(6)目前,我国针对南极治理的提案主要集中于传统环境治理领域。若我国向南极条约协商会议就该制度之设立发起提案,该提案可以展现我国在新兴南极活动治理领域同样具有较高的治理能力。此外,我国还可以采取以下两方面措施推进该制度的设立：其一,向其他南极条约协商国阐明制度对其利益诉求的积极反应,推动南极条约协商会议审议并通过该制度;其二,向其他参会主体阐明制度的法理基础及实践意义,为制度的国内法转化畅通渠道。

(二)在有依托型监管机制模式下建立南极旅游的国内许可制度

若南极旅游环境保护基金制度得以建立,作为一项国际义务,我国需建立对南极旅游者和南极旅游行业经营者履行缴费义务的监管机制。依据南极旅游环境保护基金制度资金收缴方式的构想,我国需优化国内立法结构以支持“申请—缴费”一体化基金收缴方式在国内的落实。对于“申请—缴费”一体化基金收缴方式而言,“申请”是前提,“缴费”仅为有关人员履行申请义务的同时所应当履行的附随义务。这也就意味着,“申请—缴费”一体化基金收缴方式在国内的落实有赖于南极旅游国内许可制度之建立。

基于“申请—缴费”一体化基金收缴方式的构想,有关主体应当在申请进入南极从事旅游活动许可的同时履行缴费义务。那么,我国应当如何监管有关主体缴费义务之履行呢?现阶段,在我国法律体系中引入监管机制大体有以下两种立法模式：其一,有依托型监管机制模式。所谓有依托型监管机制模式,即以国内立法的形式将南极旅游者和旅游行业经营者缴费义务之履行纳入南极旅游行政许可的许可条件之中。若南极旅游者和南极旅游行业经营者未履行缴费义务,该旅游者或旅游行业经营者即无法获得进入南极从事旅游活动的行政许可。在这一立法模式下,我国对有关南极旅游者和南极旅游行业经营者履行缴费义务之监管主要依托于南极旅游行政许可制度。其二,无依托型监管机制模式。所谓无依托型监管机制模式,即以国内立法的形式单独为南极旅游者和南极旅游行业经营者设立缴费义务。若南极旅游者和南极旅游行业经营者未履行缴费义务,国内的有权机关可依法追究相关主体的法律责任。在这一立法模式下,我国对有关南极旅游者和南极旅游行业经营者履行缴费义务之监管并不依托于南极旅游行政许可制度。

有依托型监管机制模式和无依托型监管机制模式存在实质性差异。在有依托型监管机制模式下,有关主体的缴费义务已融入南极旅游行政许可制度当中。然而,在无依托型监管机制模式下,有关主体的缴费与申请许可义务是两个相互独立的义务。这两个义务存在于不同的法律制度当中,只是有关主体需要在同一时间段履行这两个义务而已。

在南极旅游国内许可制度建立后,采取有依托型监管机制模式和无依托型监管机制模式对有关主体进行监管均为可取之策。然而,基于立法成本与收益分析,有依托型监管机制模式似乎更具优势。有依托型监管机制模式和无依托型监管机制模式都能产生监管有关主体履行缴费义务的立法效益,二者的法律执行效果收益亦较为相当。然而,在有依托型监管机制模式下,有关主体的缴费义务与申请许可义务共存于同一制度规范当中,这大大减少了立法机关的立法成本,有利于实现立法资源的最优配置。

(三)在许可责任体系模式下确立南极旅游许可违法的责任机制

若南极旅游环境保护基金制度得以建立,作为国际法义务的一部分,我国还需确立相应的责任机制,以惩处有关主体未履行资金缴付义务之行为。确立责任机制是深度落实南极旅游环境保护基金制度的内在要求。在确立责任体系方面,我国可采用的立法模式大体有以下两种：其一,许可责任体系模式。许可责任体系模式是在有依托型监管机制模式下建立的责任模式。如果相关主体履行缴费义务是其获得南极旅游行政许可的条件之一,那么未履行缴费义务的相关主体即无法获得进入南极从事旅游活动的行政许可。若相关主体在未获得行政许可的情况下擅自前往南极开展旅游相关活动,那么我国可依据行政许可法律制度中的责任机制追究相关主体的法律责任。其二,非许可责任体系模式。非许可责任体系模式是在无依托型监管机制模式下建立的责任模式。如果相关主体履行缴费义务并非其获得南极旅游行政许可的条件之一,那么即使相关主体不履行缴费义务,其仍然可以获得前往南极开展旅游活动的行政许可。但是,相关主体需要对其不履行缴费义务的行为单独承担法律责任。

许可责任体系模式和非许可责任体系模式蕴含着不同的制度安排。在许可责任体系模式下,我国仅需要建立南极旅游的行政许可制度即可。有关主体未缴费即进入南极从事旅游活动的行为属于行政许可违法行为,其将受到行政许可法律制度中责任条款的处罚。在非许可责任体系模式下,我国不仅需要建立南极旅游的行政许可制度,还需要另行制定其他制度,以监管有关主体缴费义务的履行。我国所制定的其他制度还需具备独立的责任机制。在非许可责任体系模式下,有关主体未缴费即进入南极从事旅游活动的行为属于其他违法行为,而非行政许可违法行为。有关主体将受到其他法律制度中责任条款的处罚,而无需受到行政许可法律制度中责任条款的处罚。

同样基于立法成本与收益的考虑,许可责任体系模式似乎更具优势。许可责任体系模式和非许可责任体系模式均可产生追究违法行为人法律责任的立法收益,然而在许可责任体系模式下,行为人违反缴费义务而应当承担的责任与行为人违反行政许可规定而承担的责任共用同一制度载体,这大大降低了立法成本。故笔者认为,我国可以在南极旅游行政许可法律制度中确定许可责任机制,并将该许可责任机制适用于不履行缴费义务的违法主体,要求其承担相应的法律责任。

五、结语

南极旅游环境保护基金制度之构建是内生法理与外部需求协同驱动的结果。对南极旅游环境保护基金制度的探讨主要包括基金制度的适用对象和基金制度的运行及责任机制。对基金制度适用对象、运行及责任机制的架构形成了南极旅游环境保护基金制度的基本构建路径。基于对污染者付费原则和制度实施效果的全面考量,南极旅游者和南极旅游行业经营者可被确立为南极旅游环境保护基金制度的适用对象。南极旅游环境保护基金制度的运行及责任机制由基金的缴付机制、基金的收缴机制、基金的使用机制和制度的责任机制组成。构建南极旅游环境保护基金制度需要确立基金的缴付机制,确立基金的缴付机制需要确立基金的缴付标准,建立有区别、多层次的缴付标准体系是搭建基金缴付机制的关键。构建南极旅游环境保护基金制度需要确立基金的收缴机制,基于方便游客原则和保持现有条约体系制度框架原则,基金的收缴机制可以将环境保护委员会确立为基金的收缴机构,并将“申请—缴费”一体化机制确立为基金的收缴方式。构建南极旅游环境保护基金制度还需要确立基金的使用机制,环境保护委员会可以作为基金使用者,并可将基金用于修复南极环境、资助环境监测项目和教育项目、投资等方面。构建基金制度的最后一个环节是建立制度的责任机制,推动实现国家责任机制与南极旅游者责任机制、南极旅游行业经营者责任机制的双层互动是构建责任机制的重心。作为制度提出后的因应之策,我国可在立足国家利益的基础上推动制度的设立,优化我国所参与的南极条约体系。此外,为了推进南极旅游环境保护基金制度向国内法的过渡转化,我国可考虑在有依托型监管机制模式下建立南极旅游的国内许可制度,并在许可责任体系下确立南极旅游许可违法的责任机制,为世界提供转化立法的中国方案。