让与担保的困境及出路

■ 兰 梦，郝中银，兰 羽

（1.西南科技大学，四川 绵阳 621010；2.宜宾学院，四川 宜宾 644007）

一、让与担保的概念及性质界定

让与担保指担保人为担保债权人债权的实现，将财产的所有权转移给债权人并由担保人继续占有担保标的，并在履行债务后从债权人处取回所有权的担保方式，其核心在于以移转所有权的方式担保债权的实现。尽管《民法典》并未将让与担保作为一种典型担保，但由于其具有能够同时极大地发挥担保物的效用和保障债权人债权实现的优点，在实践中得到了频繁的使用。可见，让与担保作为一种非典型担保具有其自身的学理研究和实用价值。

尽管让与担保在实践中已经得到了广泛的使用，但其法律性质界定却一直没有定论。针对让与担保的法律性质，主要是所有权构成说和担保权构成说之间的争论。所有权构成说分为绝对所有权构成说和相对所有权说，相对所有权构成说认为担保物的所有权仅对第三人具有转移效力，在当事人之间所有权并未转移；绝对所有权说认为，担保物所有权绝对地移转给了债权人，不论是相对于让与担保关系内部还是外部。担保权构成说认为，让与担保当事人在设定让与担保时仅仅为债权人设定了在实现担保权时对担保物交换价值的优先受偿权，担保物的所有权并未在当事人之间进行转移。

笔者认为，担保权构成说认定当事人之间并无移转所有权的意思表示而仅有担保债权实现的意思表示并不与让与担保当事人的真实意思表示相一致，有拟制当事人意思表示之嫌。在认识让与担保时，必须充分认识到所有权的转移和当事人的担保目的并将二者加以综合考虑，在认可所有权基于当事人的真实意思表示已经发生转移的同时，意识到当事人是将担保物的交换价值作为担保，并未将担保物的所有权绝对地转移给债权人，这一点从让与担保的实践中担保人通常在设定让与担保权后依然继续对担保物进行占有、使用和收益可以看出。而相对的所有权构成说正是同时对当事人所有权转移和担保目的加以认可，认为债权人在受让担保物的所有权后并不能以完全的所有权人的身份对担保物加以处分，而受到当事人的担保目的的约束。因此，针对让与担保的性质界定当采用相对所有权构成说。

二、让与担保当前所处困境

（一）效力问题

要为让与担保正名首先必须论证其法律上的有效性。但在司法实践和当前的民法体系中，让与担保的有效性面临极大的挑战。

第一，根据《民法典》第一百四十六条，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力依照有关法律规定处理。反对让与担保有效性的观点通常以此为出发点，认为让与担保当事人尽管已经将所有权移转，但担保人依然可以对担保物进行各项处分，且在债务履行后债权人应当回转所有权，因此当事人之间并没有真实的移转所有权的意思表示，因而当事人之间仅仅具有担保的效力，并没有所有权转移的效力[1]。又因为让与担保当事人之间的所有权移转无效，因此作为让与担保的有效性之一的所有权转移不存在成立的可能性，因而让与担保永远不可能成立。

第二，除了面对虚假意思表示的质疑，让与担保还来自另一方面的质疑，即流质契约无效。根据《民法典》规定，担保人与担保权人在债务旅行期限届满前，与担保人约定债务人不履行到期债务时担保财产归债权人所有的，只能依法就担保财产优先受偿。因为让与担保中，当事人采取移转担保物所有权的方式担保债权实现，因此通常会约定债务人不履行债务时，债权人直接取得担保物而不再将担保物所有权往回移转给担保人。因此让与担保通常涉嫌流质契约，因违反流质契约原则而无效。

第三，根据《民法典》第一百一十六条，物权的种类和内容由法律规定。当前《民法典》仅规定了抵押权、质权、留置权三种担保物权，让与担保因其特殊的担保形式而不属于上述三种担保物权中的任何一种，因而让与担保权因违反物权法定原则而无效。

（二）公示性不足

让与担保因为采用的担保手段是移转担保物所有权，而所有权的移转具有相对性，若不进行公示，将可能损害第三人的利益。与此同时，让与担保权作为担保物权的一种，应当具有对世性，其设立、变动、消灭等应当予以公示，以保障交易的安全和秩序。由于让与担保中，所有权转移后担保人继续占有担保财产，导致担保财产的所有权与占有相分离，极易导致担保人因占有担保财产而将担保财产进行一物多保或无权处分或者动产担保人因为履行动产的交付而逃避债务等情况的发生。但让与担保并不是一种明确规定的典型担保物权，不能使用现存的相关的担保物权所适用的公示方式，导致让与担保作为一种担保物权难以获得适当的公示。不仅如此，就算有公示手段，由于作为担保标的的动产不像不动产一样具有特定性，大多数动产与同类物品之间并无差异，不具有特定性，极易被同类物品取代，因此难以对此不具有特定性的物品加以特定登记。

三、让与担保的出路

（一）所有权的转移与担保目的并不冲突

必须指出的是，让与担保中，当事人基于担保目的而进行所有权转移并不导致让与担保因违反虚假意思表示而无效。让与担保之所以能够在交易实践中得到广泛应用，原因正在于其能够很好地保护债权人的债权利益，进而增加债务人的融资机会和成功率。而其之所以能够很好地保护债权人利益正是因为债权人在让与担保期间能够取得并享有担保物的所有权，当债务人不履行债务时，债权人可以基于所有权人的身份很容易地实现债权。因此，让与担保当事人在设定让与担保权时，是出于担保的动机而转移担保物的所有权。

转移担保物所有权的意思表示和担保目的是不同的。意思表示，指向外部表明意欲发生一定私法上效果的意思的行为。当事人为了更好地担保债权的实现，本身便具有使担保物发生法律上的所有权变动的法律效果，而更好地担保债权人债权实现是推动当事人形成变动所有权的意思表示的动机。当事人在让与担保中通常会约定在债务履行后债权人向担保人回转担保物所有权，这正说明当事人之间是希望并认可担保物所有权发生变动的法律效果的。

因此，让与担保当事人并不因为存在担保债权实现的目的而使当事人意思表示不真实的情况，相反，当事人正是基于担保的动机而产生所有权变动的意思表示。当事人在积极追求担保物所有权变动后，通过约定担保物所有权的回转来体现和实现担保目的。担保物所有权的变动和担保目的可以认定为让与担保相对性中的两个独立部分，一个部分是移转所有权，另一个部分是支撑担保目的实现的所有权回转，两个部分相互依存，共同构成了让与担保制度。

（二）物权缓和主义

我国《民法典》严格规定了物权的种类和内容由法律规定，法律没有明文规定为物权则不能称之为物权。但严格适用物权法定原则将导致在交易实践中产生的各种具有物权属性的权利因不能适用物权的相关规定而成为民法的“弃子”[2]。与此同时，与让与担保相类似的期待权、刚刚被纳入《民法典》的居住权也因为不能被认定为物权而导致产生的相应的民事纠纷难以得到解决。因此，不应以物权法定原则为壁垒，将具有物权属性的权利排斥在民法的大门之外。

让与担保在物权法定缓和原则下应当认可其有效性的原因在于让与担保中的债权人具有支配性和绝对保护性。

首先，物权的支配性指物权人对自己享有的物权能够排他地行使而不受任何人的干扰，物权人可以自由地支配标的物的价值而不受他人的阻碍，如抵押权人在实现抵押权时，可以以抵押财产进行拍卖、变卖等方式进行处分并就所得对价优先受偿，可见抵押权人在实现抵押权时对抵押物的交换价值享有支配权。让与担保中，债权人受让担保物的所有权后，尽管并不是绝对地取得担保物的所有权，但有权在债务人不履行债务时，就担保物处分后的价款优先受偿，这便是让与担保权人对担保标的交换价值享有的支配权。不仅如此，当债务人在让与担保期间占有担保物破产时，让与担保权人因取得担保标的所有权而对其享有取回权。因此，让与担保中担保权人在受让所有权后在特定情况下对担保物享有支配权。

其次，让与担保权人在受让担保物所有权后能够获得绝对的保护[3]。第一，在让与担保期间，担保人仅能对担保物进行占有使用而不享有所有权及相应的处分权能；第二，让与担保期间由于担保权人享有担保物的所有权，因此，当担保物受到他人的侵害或妨碍时，担保权人有权行使各项物权请求权。

（三）清算义务的设定

让与担保因需要转移担保物所有权，因此常常导致在债务人不能履行债务时债权人不再回转所有权而直接继续享有担保物所有权的情形，这必然会违反留置契约条款进而无效。因此，为防止在实践中发生留置担保的情形，应当为债权人就担保物实现债权时设定清算义务，合理地实现债权而不是不论担保物价值几何都直接由债权人直接取得其所有权。

若让与担保当事人对让与担保权实现的方式做出了约定且不违反法律、行政法规、公序良俗等，那么应当尊重当事人的意思自治，按照当事人的约定实现担保权。若当事人并未对担保权实现方式做出约定或约定违反法律法规等，那么应当事先设定一项清算义务，使债权人合理地实现债权。清算义务的设定有两种清算方式可供采纳：第一种为处分型清算，即债权人将担保物拍卖、变卖并以所得价款优先受偿，超过债权部分的价款返还给担保人；第二种为归属型清算，指债权人可以采用直接取得担保物所有权的方式实现债权，但在此之前必须与担保人协商以确定担保物的价值，如果超过债权额度的，债权人应当予以补足，如果不足债权额度的，债权人有权要求担保人继续补足剩余部分[4]。

笔者认为，若到了必须就担保物实现至债权的地步，立法者应当采纳归属型清算，若债务人要求采取处分型清算的再采取后者，原因在于：首先，在实现担保债权时，担保物已经在法律上属于债权人所有，将担保物进行归属清算，有利于债权人对担保物进行占有和使用；其次，归属型清算中，担保物的价值可由担保当事人协商，而处分型清算通常程序更为复杂且需要支付高额的手续费，不利于更好地实现债权。清算义务的设定不仅能帮助让与担保走出因违反流质契约而无效的困境，还能为让与担保制度的构建提供参考。

（四）公示方法

由于不同类型的财产的物权变动的公示方法不同，因此在讨论让与担保的公示方法时，必须先讨论让与担保的范围及不同类型担保财产的公示方法。财产通常可以分为不动产、动产和权利，因为让与担保的手段的灵活性，以上财产均可纳入让与担保范围，传统不动产和权利的物权变动公示方法是登记、动产的物权变动公示方法是交付，让与担保物权作为物权的一种，可以利用现行有效的公示方法。

首先，不动产的公示是由登记机关办理登记。不动产的物权变动必须以登记为要件，未登记不能发生物权变动效力，因此作为让与担保手段的所有权变动必须进行登记，否则让与担保权不得设立。由于我国不动产的登记制度已经比较成熟，因此不动产让与担保的登记可借助登记机关直接进行让与担保登记。

其次，我国规定的动产的公示方法是交付（实质上是由交付带来的占有具有公示性）。但让与担保若仅仅直接采用交付为公示手段存在一个问题，那便是让与担保设定后通常有担保设定人继续占有、使用担保物，那么在担保设定后，担保物的所有权和占有分离后，对于第三人来说，担保物所有权的真实归属并不具有公示性，很难为第三人所查知。动产的让与担保权的设立若采取占有改定，由于并未真正地进行交付，对第三人来说不具有充分的公示性。因此，必须为动产的让与担保设定具有相当公示性的公示方法。

笔者认为，在我国当前的登记系统中，公证机关可以作为动产让与担保登记机关。具体的公示方法为将让与担保合同或协议向公证机关进行公证并对担保标的做出标记，以供第三人查询担保财产的权属情况[4]。同时，对于不具有特征性的财产，可以采用标刻印记、标签等方式对担保财产加以标记。

最后，对于权利的让与担保公示方法，若存在登记机关的，则以登记机关的登记为让与担保权设立方式；若是以票据为载体的权利则可采取背书的方式进行让与担保公示方式；股权则以公司股东名册的登记变更为公示方式。

综上所述，让与担保由于其所有权与占有的分离，导致其具有极大的非公开性，因此需要设定全方位的公示方法对股权让与担保进行公示，上述的公示手段能一定程度上将让与担保的非公开性加以抹除，使其在作为一种物权上更具有正当性。

（五）让与担保的最终归路

让与担保作为在实践中发展起来的一种非典型担保，其核心目的在于将担保物的交换价值至于债权人手中使其能够实现债权，其交易形式灵活多样，且清算程序简易便捷，债权实现成本极低。但让与担保由于移转所有权导致其根本缺陷在于其担保手段超越了担保目的，容易导致各类经济纠纷，并且由于担保物所有权移转至债权人名下，导致担保财产不能像抵押财产或质押财产那样进而二次担保，大大降低了担保物的信用功能和价值。同时，由于其特殊的担保形式，很难将其归纳和定义为一项典型的担保物权。

因此，笔者认为，在立法上，不需要一定将让与担保纳入典型担保物权的范围，但必须对其物权性加以承认并基于其在实践中的广泛应用和法律上的契约自由针对其面临的困境设立特定的制度为其在民法世界找到立锥之地[5]。

首先必须承认的便是让与担保基于意思自治的法律行为合法性，其次对物权法定原则加以缓和，对其物权性加以认可并针对其担保物权的特性在实现方式、公示方式等方面加以制度构建，使这一在实践中得到广泛应用而在法律上没有得到重视的交易习惯得到恰当的法律规制，这不仅能更好地发挥其在实践中的作用，也能减少因法律规制不足导致的实践和裁判中的难题。

其次，由于让与担保的多样性，在司法实践中应当注重让与担保协议的契约自由，在构建让与担保规范的基础上，尊重当事人的契约自由，并根据当事人的契约规范处理让与担保的纠纷，将制度规范和契约自由作为解决让与担保问题的出发点。

让与担保作为一项越来越得到广泛应用的商业实践，在实践和裁判方面都带来了许多未解的问题，尽管其存在合法性的论证、是否为应当列为典型担保、如何加以规制等方面都存在争论和困境，但法律不可能对其根生的社会实践视而不见。应当对让与担保的合法性加以认可，使其进入民法世界的大门，并对其物权性加以认定并在公示、清算等方面做出相应的解决方案，为这一社会实践寻一条在民法上的出路。