论反垄断宽恕制度的申请者义务

尹智奕

反垄断法中的宽恕制度是指通过达成垄断协议、企业联合、同业联盟等方式参与卡特尔①卡特尔即法语“cartel”的音译，原意为协定或同盟。生产同类商品的企业为了垄断市场，获取高额利润而达成有关划分销售市场、规定产品产量、确定商品价格等方面的协议所形成的垄断性企业联合。在反垄断案件中，通常将经营者之间订立垄断协议的行为称为“卡特尔”。的企业和个人，在规定期限内，主动向反垄断执法机构报告或揭发其参与的卡特尔，从而得到宽大处理的制度。建立宽恕制度的目的是从内部瓦解卡特尔，这不仅要求申请宽恕的经营者证明垄断协议的存在，还需要申请者承担一定量的必要合作义务。然而我国目前针对申请宽恕者合作义务的相关规定尚有部分缺陷。

一、合作义务在宽恕制度中的地位

（一）宽恕制度的规则起源

现代反垄断法宽恕制度的基本思想来源于刑事诉讼。在真正意义上的反垄断法颁布之前，世界上早已出现了以取得豁免或减轻处罚为交换条件从而指控同谋者并协助政府执法的制度，早在1130年中世纪英国的刑事案件中，司法机关就承认了当事人可以在庭审之前供述其同谋者犯罪行为的线索或证据的做法。如果同谋者因此被判决有罪，那么该当事人的罪行可以得到一定程度的宽恕甚至免除；反之，若同谋者未能被判处有罪，那么该当事人则会被处以死刑[1]。受历史影响，诸多国家在实施法律的过程中，都曾采取给予违法者以宽恕待遇或优待承诺，来换取在常规司法程序中难以获取的案件信息和证据。

在英国，这种基本思想在司法实践中逐渐发展为“污点证人制度”，该制度早在17、18世纪英美法系就已广泛使用，后渐为大陆法系所借鉴。在西方国家的刑事诉讼背景下，证人对于可能涉及自身罪行的案件内容可以保持沉默，这对控方取得证据、提起诉讼造成了极大的困难，因此，“污点证人制度”便是基于提高司法效率的目的而诞生。17世纪晚期，该制度已经在英国萨里巡回法院中得到了较为普遍的运用，甚至到了18世纪时，英国伦敦地区的司法机关几乎将“污点证人制度”作为针对团伙犯罪行为的唯一手段[2]。

（二）现代宽恕制度

受英国成功案例的影响，美国早期司法实践也将类似的措施应用于司法实践中，即辩诉交易制度，又称司法交易，是指控诉方的检察官和被告人辩护律师在法院开庭审理案件之前，双方就犯罪嫌疑人的定罪、量刑等相关问题进行协商并达成一定的共识，控方通过减少指控的罪名或减轻请求的刑罚来换取被告人的有罪供述或放弃陪审团审判的权利。辩诉交易制度的形成并非偶然，而是依托于当事人主义对抗式诉讼，该制度可以在一定程度上缓解控辩双方过强的对抗意识。辩诉交易本质上可以看作是控方与当事人之间订立的“合同”，是被告人以权利进行交易的契约自由的一种体现，这是该制度的观念前提。而西方国家独特的实用主义哲学观念，使得辩诉交易制度下“妥协的正义”广泛为人们所接受[3]。现代反垄断法宽恕制度所存在的领域决定了其特殊的社会地位，囿于社会伦理道德层面的评价，刑事诉讼中的辩诉交易制度有时被评价为司法机关“懒政”的象征，市场经济体制下的反垄断领域则摆脱了这种限制。随着20世纪中后期美国严格实施《反托拉斯法》，对卡特尔行为的处罚愈发严厉，密谋者随之采取更加严密的对抗措施，诸如采用销毁文字材料、篡改交涉记录、采取私下会面等方式以逃避反垄断执法机构的调查。为了打击诸如此类具有极强隐蔽性的卡特尔行为，美国在1978年首次出台了对主动报告卡特尔协议的经营者予以优待的规定，这就是现代成熟的反垄断法宽恕制度的正式起点。

可见无论是早期刑事案件中的司法交易手段，抑或是现代反垄断宽恕制度，政府与企业的合作都是核心要素。如前文所述，反垄断宽恕制度本质上是一种特殊的司法交易，也具备鲜明的权利义务关系，一旦申请宽恕者履行提供相关卡特尔案件的证据及信息的义务，那么反垄断执法机构就应当给予优待。可以说，申请宽恕者对合作义务的切实履行是宽恕制度有效运转的前提条件。

二、反垄断案件中申请宽恕者的合作义务

（一）证据门槛

宽恕制度的实施有赖于反垄断执法机构与申请宽恕者的合作，为确保申请方提供的证据与信息有助于案件的查处，实施宽恕制度的国家及地区往往针对首位提供证据的申请者设置了准入标准。例如要求申请者提供对反垄断执法具有决定性作用的证据，保证其公司高管及员工能够及时配合反垄断执法机构的调查与询问，保证任何可能对反垄断执法有帮助的证据与材料不被隐藏或销毁等。部分国家以明确的合作义务代替了证据的采纳门槛，我国则设置了证据门槛以及申请者合作义务的“双保险”，《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》（下称《宽大指南》）已经对此作出了详细规定，包括经营者申请免除处罚或减轻处罚所应分别提交的材料，迅速、持续、全面、真诚地配合执法机构的调查工作，保证证据与信息的全面性、真实性的义务，以及相关保密义务。其中对于申请免除处罚的经营者提供证据的规定则尤为严苛，包括垄断协议及其参与者的基本情况、受其影响的地域范围及市场规模、垄断协议持续时间等证据。然而在部分规模较大、参与者数量众多的卡特尔同盟内，普通非核心卡特尔参与者并不能直接接触到部分关键证据信息。边缘卡特尔参与者难以凭借其掌握的证据情报换取完全的处罚豁免，过于苛刻的申请免除处罚的证据门槛极有可能严重打击这部分违法者主动向执法机构报告其违法行为的积极性，从而影响宽恕制度的实践效果。

（二）终止违法义务

宽恕制度旨在事前遏制卡特尔的成立，若在给予一个申请宽大处理并寻求执法机构合作的经营者以宽恕后，该经营者仍继续参与垄断违法行为，这显然是不合理的。我国《宽大指南》第十条规定，除申请宽大的经营者应执法机构要求继续实施垄断协议以辅助调查工作的情形外，申请宽恕者原则上应当在提出宽恕申请时即刻停止违法行为。然而这样的规定仍有诸多不甚合理之处。反垄断执法机构对垄断协议的调查活动始于违法者提出宽恕申请之后。如果该申请者过早退出卡特尔同盟，极有可能使得核心卡特尔成员产生警觉从而采取诸如隐匿、销毁证据或者提供虚假、伪造的信息等措施以逃避反垄断执法机构的查处，从而阻滞反垄断执法活动。甚至该申请者本身只是用于迷惑反垄断执法机构的诱饵。一旦申请者所提供的证据与信息被证实无法支持执法活动的开展，势必会导致反垄断执法机构权威性的瑕疵。事实上，申请者在短时间内维持其卡特尔成员的身份与其合作义务并不冲突，所以我国反垄断立法可以适当放宽终止违法行为的期限以充分发挥反垄断执法机构在个案中的执法灵活性。

三、优化规定申请者义务

（一）降低申请减免处罚的证据门槛

如前文所述，我国现有的针对申请免除处罚的卡特尔参与者所设立的证据条件过于严苛，经营者向反垄断执法机构报告违法行为的积极性由此受到抑制。对此我们可以评析并借鉴欧盟在2006年发布的《欧盟委员会关于卡特尔案件免除或减轻罚款的通告》（下称《宽恕通告》），其中规定了在反垄断执法机构对卡特尔同盟展开调查之前，申请减免处罚的经营者所应提供的证据标准：其一，申请者提供的证据足以使得欧盟委员会开展对该垄断协议的针对性调查活动；其二，该证据足以证明涉嫌卡特尔的组织或团体违反《欧共体条约》第八十一条。在《宽恕通告》中特别强调了“具有说服力的证据（Compelling evidence）”这一概念，其中第二十五条规定：“……‘具有说服力的证据’在证明力上优于有待证实或存疑的成立卡特尔时所达成的公司声明。”并且其中的“声明（Statement）”也被具体解释为“经卡特尔参与者代表达成一致所作出的书面或口头的文件”。由此可见，相较于我国着重考察申请者提交证据材料的全面性与完整性，欧盟委员会则更加注重相关证据与情报对反垄断执法机构取得搜查令的积极作用。在欧盟的法律中，“具有说服力的证据”在某种意义上就是证明违法行为的“冒着烟的枪”[4]。

此外，《宽恕通告》第十一条的规定还给予了卡特尔参与者事后申请减免处罚的机会。反垄断执法机构在展开调查后尚未取得足以证明涉嫌卡特尔的经营者违反《欧共体条约》第八十一条的证据，并且此前没有经营者主动提出申请，如果此时有任何一家卡特尔参与者提供了符合条件的相关证据以支持相关指控，那么该经营者仍可以被减免处罚。这项规定旨在进一步激励卡特尔参与者主动申请宽恕，以免潜在申请者在反垄断执法机构展开调查后，由于无法取得宽大处理而怠于主动寻求执法机构的合作。

我国在制定《反垄断法》时便已经明文规定了宽恕制度，即该法第四十六条第二款：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”而《宽大指南》则进一步在主体、时点、证据及行为要求等方面予以完善。然而我国现有宽恕制度中申请处罚豁免时的证据门槛规定过于严苛，可能严重削减违法者主动报案的意识。因此笔者认为，我们可以借鉴欧盟在证据门槛设置方面的做法，适当降低我国卡特尔违法者申请免除处罚时所应提交证据材料的门槛，只要求违法者提交的证据足以支撑反垄断执法机构开展针对涉嫌卡特尔的调查即可；并且有条件地允许卡特尔参与者在反垄断执法机构展开调查后申请宽恕，如果在此之前没有任何其他违法者提起宽恕申请，只要该申请者能够提供符合条件的关键证据信息，那么仍可以取得处罚减免。

（二）重新设置终止违法义务的时间节点

明确终止违法义务的重点在于终止行为时间节点的设置，即申请宽恕者终止违法行为的义务应从何时开始履行。如前文所述，我国目前对于终止违法义务时间节点的设置有所缺陷。纵观各国反垄断立法，终止违法义务时间节点的设置主要有以下五种：

一是以申请者实际发现该卡特尔为限。这种规定也是最为严厉的。以美国反垄断法为代表，申请者应在发现其参与卡特尔之时立刻终止违法行为并向反垄断执法机构报告。

二是以申请者向反垄断执法机构提出宽恕请求时为限。欧盟、英国、新加坡以及我国都有类似的规定，要求申请者以提出申请之时为限即刻停止卡特尔活动。

三是以反垄断执法机构开展有关该卡特尔调查之时为限。以日本反垄断法为代表，《禁止私人垄断及确保公平交易法》规定，自反垄断执法机构开展调查之时停止卡特尔活动是减免罚金的必要条件之一。

四是以反垄断执法机构作出对申请者的宽恕决定或者与申请者签订具有减免相关责任的协议之时为限。例如：荷兰、法国、韩国宽恕制度要求企业必须在反垄断执法机构作出宽恕决定之前终止违法行为；澳大利亚反垄断法规定，企业在反垄断执法机构发布宽恕意见之前退出卡特尔并终止违法行为是取得宽大处理的必要条件之一。

五是以反垄断执法机构实际要求终止违法行为时间节点为限。例如爱尔兰和德国的反垄断法规定申请者终止违法行为的时间节点应依据反垄断执法机构的具体要求而定。

从司法交易的角度来看，上述第四种对于终止违法行为时间节点的设置最为合理。在宽恕协议订立或双方就宽恕待遇意见达成一致之时，反垄断执法机构依法作出优待承诺，申请者就有义务即刻停止违法行为。若时限设置过早，不利于反垄断执法机构侦查活动的推进，若时限设置过晚则有悖借助宽恕制度提高查处卡特尔的效率的初衷。因此我国反垄断宽恕制度对于申请者终止违法义务时间节点的设置应当适当延后，即规定申请者至迟应当在反垄断执法机构与其达成宽恕协议时终止相关卡特尔违法行为。

四、结语

反垄断法在市场经济国家中拥有不可撼动的地位，而宽恕制度则是提高反垄断执法效率的重中之重，世界诸多国家的反垄断执法经验无不证明了成熟的宽恕制度在降低反垄断调查成本、提高反垄断执法效率方面的优越性。一项制度的有效性需要诸多措施予以保障，离开了相应的保障措施，其效力也难以实现[5]。申请者的合作义务作为宽恕制度的理论核心与实践关键，应当通过证据门槛以及终止违法义务的再设置予以完善，从而保障这项制度在我国的有效实施。