反垄断视角下的数字音乐独家授权协议法律规制研究

田娅铃

2021年4月，市场监管总局对互联网巨头的垄断行为进行了大力度的全面整治，腾讯音乐成为重点整治对象。7月24日，腾讯音乐因经营者集中被市场监管总局罚款50万元，并被责令解除独家授权协议，这是市场监管总局在2020年中止对腾讯音乐反垄断调查之后在数字音乐市场发布的首个处罚决定书。8月31日，腾讯音乐发文放弃数字音乐版权的独家授权，此举在网络上引起热议。短短数月，数字音乐市场发生了翻天覆地的变化。

我国早期的数字音乐市场版权意识不强，腾讯音乐率先认识到数字音乐版权特别是信息网络传播权的重要性，为了抢占市场先机获得更多市场份额，腾讯音乐依靠雄厚的资本与多家头部唱片公司签订独家授权协议，通过独家授权模式获得大量音乐作品的版权。截至2020年，腾讯音乐旗下三大数字音乐平台QQ音乐、酷狗音乐和酷我音乐合计占据国内音乐版权市场份额80.55%[1]。独家授权协议已经开始背离保护版权和维护版权所有者利益的初衷，日益成为数字音乐平台间排除、限制竞争的手段。腾讯音乐放弃数字音乐独家版权的行为也引起了广泛运用独家授权协议的在线阅读和在线视频等数字领域相关行业的关注。在追求独家版权协议为数字市场带来巨大利益的同时，维护正常的市场竞争秩序、保证数字市场的良性发展、保障消费者权益和社会公共利益仍是我们必须坚持的目标。个案的放弃并不能从根本上解决问题，还是需要构建完善的反垄断制度，利用制度的规范作用引导独家授权协议发挥其应有的功能与价值。

一、反垄断法规制数字音乐版权独家授权协议的必要性

数字音乐产业链由音乐创作人、音乐版权方以及音乐分发方组成。数字音乐平台属于音乐分发方，平台将音乐分发给KTV、直播平台等音乐消费领域。独家授权协议是由音乐版权方与音乐分发方即数字音乐平台签订的授予数字音乐平台独占使用其版权的一种协议，数字音乐版权独家授权协议的核心是数字音乐作品网络信息传播权的交易，数字音乐版权方以独家授权的形式许可数字音乐服务平台在一段时间内享有该音乐作品的网络信息传播权。独家授权协议属于市场交易中当事人意思自治的范畴，对意思自治本身而言并不具有可责难性。但在实践中，协议的达成已经变成了资本的较量，很多小规模音乐平台由于资本实力弱小，无法在同等条件下获得音乐版权的独家授权或者转授权，在市场竞争中逐渐被淘汰。然而背靠互联网大型公司的音乐平台则依靠资本优势，在竞争中获得更多的音乐版权，并通过对大量音乐版权的占有不断扩大市场份额，达到排除、限制竞争的效果，形成市场进入壁垒，并最终使得消费者的利益受到损害。

不能否认独家授权协议给我国数字音乐市场带来的巨大发展，但是由于缺乏相应的制度规制，独家授权协议成为数字音乐平台用来限制竞争的手段，即使腾讯音乐宣布放弃数字音乐版权独家授权，这也并不意味着音乐作品的版权可以共享，其他数字音乐平台仍然需要通过与上游版权方达成协议来获得音乐版权。目前腾讯音乐对独家授权的放弃并不能从根本上解决问题，数字音乐行业版权保护和促进市场良性竞争两者间的矛盾还没有得到解决，需要从制度层面构建行之有效的办法来保障数字音乐行业的发展。

二、反垄断法对数字音乐独家授权协议违法性的认定

（一）独家授权协议涉嫌垄断的现实表现

独家授权协议是通过对作品的网络信息传播权进行独占的方式达成的专有许可协议，该协议是一种典型的排他性协议。由于达成交易的主体处于市场的上下游，如果交易双方在协议中事先固定价格，或是利用联合优势达到排除限制竞争的目的，毫无疑问这是构成纵向垄断的。但如果协议中并没有相关违法条款，而实际上却产生了类似纵向垄断的效果，是否能将其定义为纵向垄断协议？

2015年以来，腾讯音乐凭借与头部唱片公司达成的独家授权协议，获得大量优质音乐作品在国内数字音乐市场的独家信息网络传播权和转授权。与此同时，虽然双方在协议中对转授权条款已经达成合意，但最终的实行效果不佳[2]。数字音乐版权的大量集中，再加上难以完成转授权，在一定程度上必然会出现排除、限制竞争的效果。为此，2017年国家版权局就约谈过相关音乐公司，希望通过“转授权”的方式来缓解版权的过于集中，但此举并没有从根源上解决问题。

2019年市场监管总局对腾讯音乐正式发起了反垄断调查，市场监管总局认为腾讯音乐与唱片公司签署的数字音乐版权独家授权协议涉嫌违反《反垄断法》构成纵向非价格垄断协议，这是《反垄断法》生效以来，我国首例针对纵向非价格垄断协议的反垄断调查，但此项调查程序在2020年中止。从市场监管总局的这一系列动作背后不难看出，腾讯音乐集团的行为已经涉嫌垄断。

（二）独家授权协议违法性的认定因素

2019年6月发布的《禁止垄断协议暂行规定》第13条对垄断协议的违法性认定因素进行了列举，为独家授权协议的违法性认定提供了参考。因此，对独家授权协议的违法性认定因素可以参考上述暂行规定中列举的因素，从市场份额、消费者福利以及协议的有效期限三个方面进行考量。

1.市场份额因素

认定纵向垄断协议最重要的考量因素是市场份额。当纵向协议交易双方的市场份额有限时，协议并不会产生限制竞争效果，只有当交易双方存在较大的市场力量时才会产生竞争法上的问题[3]。在传统行业中，衡量市场份额的普遍方法是销售额，但由于数字音乐行业中的数字音乐平台会为用户提供大量的免费服务，因此依靠销售额衡量市场是不准确不严谨的。有观点认为互联网经济应当以用户数量作为市场份额的计算标准，但在互联网经济中，每个用户都可以注册数个数字音乐平台，不可避免会出现用户多重归属的问题，这种计算方式会影响市场份额计算的准确性。事实上通过对销售额和用户数量的综合考量，可以相对比较准确地反映各音乐平台在相关市场中的市场份额。

我国在2020年发布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第5条规定了交易一方或双方在相关市场的市场份额均不得超过30%，同时我国在《反垄断法修正草案》中提出了安全港规则，这为反垄断执法提供了参考标准。当音乐版权方与音乐分发方在相关市场中的市场份额不超过30%时，一般不认定为违法。当协议双方在相关市场的市场份额均超过30%时，协议极易达成排除、限制竞争效果。腾讯音乐公布的2020年财报显示，在线音乐付费用户达5600万人，在线音乐业务收入达93.5亿元，各项数据远超其他数字音乐平台[4]。2020年腾讯音乐在相关市场的市场份额达80.55%，音乐版权方华纳、环球等唱片公司在相关市场的市场份额也远远超过30%[5]，双方通过独家授权模式达成交易协议明显违反了法律规定，会造成排除、限制竞争的效果。由于协议双方处于市场交易的上下游，以数字音乐版权为交易内容影响了市场竞争秩序，因此属于纵向非价格垄断协议中的一种，需要受到反垄断法的规制。

2.消费者福利因素

反垄断法所保护的重要法益之一就是消费者利益，是否对消费者利益造成侵害会影响对独家授权违法性的认定结果。目前，绝大部分消费者选择通过数字音乐平台欣赏音乐作品，并且对数字音乐平台的依赖程度比较高。当某一音乐平台获得了大量音乐作品版权独家授权并形成垄断局面时，会迫使消费者只能选择在该音乐平台消费和接受服务。独家授权协议是否损害消费者利益需要从两个方面考虑：其一，数字音乐独家版权对消费成本的影响。当数字音乐平台掌握音乐作品的独家版权时，即使平台以较高的价格出售作品与服务，消费者也不得不接受该定价，这无疑会增加消费成本。其二，音乐作品的传播是否受限。音乐作品具有与生俱来的公共消费品属性，当单一音乐平台借助独家授权协议囤积大量优质音乐作品时，将导致消费者获取音乐的来源受到限制，进而可能影响音乐作品的传播及欣赏。

3.协议的有效期限因素

后芝加哥学派认为“有效期限标准”是界定互联网企业行为是否具有潜在排他性的重要标准[6]。数字音乐版权独家授权协议签订的期限长短直接影响其对市场竞争的限制程度。较短的授权期限可以促进市场竞争，较长的授权期限会使音乐作品版权流动的周期加长，当数字音乐版权长期被一家数字音乐平台占有将弱化市场竞争，同时会加深数字音乐相关市场的进入壁垒。较长的协议期限或者连续签订授权期限，将导致协议中涉及的音乐作品处于一种事实上的独占状态，拥有独家版权的数字音乐平台将通过限制其他竞争者获取音乐作品版权，最终形成行业垄断。

三、反垄断法规制数字音乐版权独家授权协议的困境

分析目前数字音乐行业的产业链可知，音乐公司与数字音乐平台处于产业链的上下游。从反垄断法角度看，当独家授权产生排除、限制竞争效果时，该协议就满足了《反垄断法》第14条对纵向垄断协议形式要件的规定。但由于反垄断法仍不够完善，使得规制独家授权协议存在一定困难。

（一）规制纵向非价格协议的兜底条款难以适用

《反垄断法》第14条第3款属于针对未列举的纵向非价格垄断协议的兜底条款。在目前的实践中，该兜底条款极少被适用。一方面，该兜底条款的具体适用主要取决于国务院反垄断执法机构的自由裁量。该兜底条款不属于通常的法律规范适用方式，在具体适用过程中需要执法机关予以解释，这也意味着执法机关的裁量性行为将成为影响纵向非价格垄断协议认定的最大不确定因素。当国务院反垄断执法机构没有及时对某一违法行为作出认定时，下级反垄断执法机构并不敢贸然对相关行为作出相应的违法性认定。另一方面，在实际的垄断行为中，垄断协议和滥用市场支配地位两种行为并存的局面比较常见。行政机关在具体的反垄断执法中，如果一行为既符合纵向非价格协议的构成要件，又可依据规制滥用市场支配地位的相关法律进行性质认定时，考虑到适用兜底条款很大程度上会遭到相对人的抗辩，在没有相当充分的理由时，执法机关通常会选择明确的法律规则而放弃模糊的兜底条款来对协议行为进行定性。种种情况使得该兜底条款基本上无法适用[7]。

（二）垄断协议认定原则在适用中存在争议

反垄断法追求效率与公平的统一，出于提高运行效率和公平公正的目的，在长期的实践中逐渐发展出两大原则，分别是本身违法原则和合理原则[8]。本身违法原则关注协议本身的违法性，针对市场上某些限制竞争行为进行违法性判定，例如价格卡特尔、销售数量卡特尔等。本身违法原则对案件结果的预见性强，有助于提高司法裁判效率，维护反垄断法适用的稳定性，但是法条的无差别化难以保障实质公平。面对数字音乐市场复杂多变的市场环境，采取标准化的本身违法原则会阻碍市场竞争和数字音乐市场的持续发展。合理原则注重维护实质公平，充分衡量该行为的利弊，考虑行为人的主观意图和行为后果，从而作出判断。合理原则相较于本身违法原则，具有较高的灵活性，有助于弥补法律的滞后性。

在纵向非价格垄断协议规制层面，对《反垄断法》第14条第3款进行文义解释和体系解释，可得出我国在规制层面采用本身违法原则明显违背了实质公平，原因在于采用合理原则认定滥用市场支配地位违法性在世界各国已基本达成一致。当某些滥用市场支配地位的行为产生的正面效应大于负面效应时，不应受到禁止。纵向非价格垄断协议同样兼具正负效应，一味地禁止独家授权行为违背了实质公平。通过对司法判决书和执法文件的研究发现，司法机关倾向于采取合理原则，执法机关更倾向于运用本身违法原则[9]。由于司法与执法间存在分歧，导致反垄断法规制独家授权协议的原则在适用上面临很大的不确定性。

（三）相关市场的认定存在困难

在反垄断分析框架中，界定相关市场是分析竞争行为的第一步，也是反垄断分析的重要步骤。与传统经济相比，数字经济的相关市场界定显得尤为复杂，数字音乐市场作为数字经济的一个重要分支，在相关市场界定方面的困难有以下几个方面：

首先，数字音乐市场中存在免费市场。SSNIP测试法是国际惯用的相关市场界定方法，通过对某一产品进行小幅度、持续性的涨价测试得出结论，但是由于数字音乐行业免费市场的存在，当对行业进行小幅度涨价测试时，会引起市场的剧烈波动，影响相关市场界定的准确性。因此基于价格对相关市场界定的SSNIP测试法难以直接适用。

其次，平台的多元化发展使得SSNIP测试法中对备选市场的选取变得困难。我国数字音乐市场存在多家平台，平台间除了依靠音乐本身去争夺市场，还会通过提供多元化的产品和服务来增强自身的市场竞争力，吸引更多的用户，如为用户提供音乐社区的社交服务，推出在线K歌、直播互动等。而这些服务在数字平台间并不是统一存在的，平台之间的服务差异使得传统的相关市场界定方法在数字音乐市场面临挑战。

最后，数字音乐市场的发展使得界定相关市场极具争议性。数字音乐行业处在动态的变化发展中。近年来各大数字音乐平台为了增强竞争力，掌握更多的版权资源，纷纷推出音乐人计划或者帮助音乐人进行制作、宣传等，这实际上是抢占了唱片公司的业务。上下游之间的业务整合使得数字音乐发行市场与传播市场之间的边界变得模糊。

四、数字音乐版权独家授权协议反垄断规制的完善建议

数字经济代表着先进生产力，是科技创新的重要领域。习近平总书记在亚太经合组织第二十七次领导人非正式会议上表示：数字经济是全球未来的发展方向，要加强数字基础建设，优化数字营商环境，释放数字经济活力[10]。数字音乐市场作为数字经济的重要组成部分，必然需要在反垄断以及促进市场健康发展层面进一步完善。

（一）完善反垄断法对纵向非价格协议的规定

首先，应当在反垄断法中明确对纵向非价格协议的规定。现行反垄断法对这类协议的规定较为笼统，会增加实践的难度和不确定性。由于纵向非价格垄断协议对市场竞争的影响相对隐蔽且危害更大，因此需要将这类协议明确写入法律条文，为反垄断执法提供明确的法律依据。其次，建议对典型的纵向非价格垄断协议进行类型化规定，通过列举的方式明确违法行为，使市场竞争参与者清晰知道自身行为是否违法。在处理类似独家授权协议法律交叉领域的情形时，通过列举法可以直接有效地规制违法行为。

（二）明确垄断协议的认定原则

由于数字音乐市场的特殊性以及市场竞争的需要，对独家授权这类纵向非价格垄断协议的违法性认定，应当适用合理原则。

合理原则符合市场竞争规律，可以最大程度发挥市场的竞争优势。独家授权协议作为市场自我调节的产物，通过合理原则来界定独家授权协议是否违法，可以有效避免政府对市场的过度干预。合理原则相较于本身违法原则而言具备更大的灵活性和弹性，可以更好地顺应市场变化，从而保障市场的健康稳定。

另外，数字音乐独家授权协议本身并不具有天然的违法性。反垄断法规定只要协议产生“排除、限制竞争”的效果就可以认定协议违法，并受到反垄断法的规制。而数字音乐独家授权协议给数字音乐行业带来的是双重影响：一方面促进了数字音乐行业的正版化，为数字音乐行业带来巨大的利益和发展前景。另一方面，某些平台利用独家授权协议囤积大量优质音乐作品限制市场竞争。因此在认定协议违法性上不能适用“一刀切”的方法。而合理原则恰恰能够对独家授权协议产生的积极效应和消极效应进行对比分析并综合考量多重因素，最终确认协议是否违法。

（三）完善垄断认定程序

《反垄断法》第55条强调对经营者滥用知识产权产生排除、限制竞争效果的审查，为规制独家授权协议提供了法律依据。但是相关部门并未对此制定具体的实施细则，这直接导致对涉嫌垄断的独家授权协议监管工作难以展开，应当加快完善相关法律法规，以指导相关部门开展工作。建议市场监管部门在监管过程中坚持公平公正的监管原则，确立适应市场的反垄断审查标准，将审查重点集中于垄断行为，针对隐蔽性较强的垄断行为可以采取举证责任倒置的方式，由数字音乐平台自行证明其行为不具有垄断性质。同时在审查过程中引入第三方监督，建立数字音乐平台反垄断举报机制，更加高效地锁定规制目标，加快审查规制进程，提高审查效率，为数字音乐市场提供良好的竞争环境。

五、结语

独家授权协议为数字音乐市场带来新发展机遇的同时也带来了新的挑战，我们应该在充分利用反垄断法形成的长效机制规制独家授权协议的同时，保持独家授权协议调动数字音乐市场良性竞争的积极性和主动性。同时，独家授权协议处于反垄断法与知识产权法的交叉领域，一方面要警惕知识产权的滥用，另一方面也要鼓励数字音乐行业的发展。因此在规制独家授权协议的问题上，不仅需要在立法上进行完善，还需要在执法上秉持严宽适中的态度，审慎认定音乐版权独家授权协议的违法性，实现数字音乐市场的有序竞争和繁荣发展。