行政风险警示的可诉性探讨

蒋联潇

在这个风险时代，社会充满着各种未知的风险，这些风险可能会给社会公众带来巨大的损害，为了维护社会公众利益，行政机关要进行风险警示，采取风险规制手段来帮助公众规避重大损害的风险，行政风险警示则是行政机关进行风险规制的手段之一。行政风险警示是指行政机关认为某种行为或者事物可能对公众造成危险或者损害，经过风险评估后，对风险行为或者事物进行警示，进而使得公众得以避免风险的行为。依法提供资讯或者情报信息的行为一般来说是行政事实行为，但行政风险警示与传统的信息提供行为不同，行政风险警示具有销售禁令的效果，只是行政机关回避用销售禁令的方式，无法排除行政主体实现某种特定的法律效果之主观目的。如仍将其认定是行政事实行为，按传统行政行为理论则不具备可诉性，不利于特定主体权利的保护。因此，需要对行政风险警示的法律性质进行具体界定，探究其行为类型以及不同类型行政风险警示的可诉性。

一、行政风险警示的表述厘定

行政风险警示的概念在我国仍未统一，学理概念上多用“公共警告”一词指称行政风险警示，也有使用消费警示、食品安全风险警示、风险公告、风险预测等表述。实践中，常以“消费警示”的形式出现，如农资产品消费警示。行政风险警示也并不限于名称上的表述，存在风险警示通告、风险预警等不同的称呼，如国家质检总局发布进口梅赛德斯奔驰汽车风险警示通告、农药产品风险预警等。

首先，公共警告一词并不能适用于我国。公共警告一词是个舶来品，主要来源于德国公法学者哈特穆特·毛雷尔（Hartmut·Maurer）的描述，他认为“公共警告是事实行为的一种特殊形式，行政机关或者其他政府机构对居民公开发布的声明，提示居民注意特定的工商业或者农业产品，或者其他现象”[1]。由此，学者们开始试图以公共警告一词来表示行政风险警示，但是“警告”在行政法上有特定的内涵，是行政处罚和行政处分的种类，而根据他们的界定，公共警告并不具有制裁的性质，因此在此使用“警告”一词不甚合适[2]。并且，更多的学者在研究公共警告时是针对风险进行的研究，并非违法事实公布，而针对违法事实公布这种行为则更偏向于通报批评，所以学者们所表述的“公共警告”一词实则是在风险行政领域进行研究。

其次，消费警示和食品安全风险警示分别限定在消费领域和食品安全领域，而本文的行政风险警示则意在提取各领域中行政风险警示的共性进行研究，所以本文所使用的“行政风险警示”一词包含了二者的研究范围。

最后，风险公告与风险预测。风险公告注重风险的公布阶段，风险预测则注重风险评估阶段，且二者的主体资格不限于行政机关，任何主体都有进行风险公告与风险预测的权利，而本文的“行政风险警示”则结合风险评估、风险预测决定、风险警示三个阶段进行研究，并限于行政机关发布的风险警示。

综上，使用“行政风险警示”一词更贴合此类行政行为的内容与本质。当然，本文研究的范围与使用上述不同称呼的学者的研究范围相当，本文所述的行政风险警示与上述表述是竞合关系而非差异关系，均指行政机关认为某种行为或者事物可能带来危险或者损害，通过评估风险，对风险行为或者事物进行警示，进而使公众得以避免风险的行为。本文所引用的相关论文中，上述不同名称均指代本文所述的行政风险警示。

二、行政风险警示的类型划分——基于法律文本的分析

行政风险警示在实践中出现的形式多种多样，难以从中提取共性，我们在探讨行政风险警示时到底是在探讨何种行政风险警示的可诉性？笔者通过法规范结构的分析，以“风险警示”为关键词在北大法宝进行全文检索，得出法律8部、行政法规1部、部门规章14部、地方性法规38部、地方政府规章12部①检索数据库：北大法宝—高级检索—中央法规司法解释/地方性法规规章；检索方式：精确；时效性：现行有效；效力级别：法律—法律，行政法规—行政法规，部门规章—部门规章；地方性法规，地方政府规章；全文（检索词）：风险警示。。笔者借助搜索出来的行政风险警示法律规范，对行政风险警示进行梳理与筛选，发现行政风险警示存在以下几种不同的规范内在结构：

（一）单一型行政风险警示

单一型行政风险警示是指规范结构只规定了行政风险警示一种类型，仅以行政风险警示对大众和特定第三人产生提示、指导、威慑、强制作用，不附加其他任何风险规制措施。其规范表述一般为行政机关根据情况发布风险警示。如《食品安全法》第二十二条规定：“对经综合分析表明可能具有较高程度安全风险的食品，国务院食品安全监督管理部门应当及时提出食品安全风险警示，并向社会公布。”《纤维制品质量监督管理办法》第二十三条规定：“质检总局可以根据纤维制品的整体质量状况，发布质量安全风险警示。”行政风险警示的公开范围、公开与否、以什么形式和内容发布与行政风险警示的可诉性相联系，所以需要进一步对行政风险警示进行分类。

1.不公开的单一型行政风险警示

行政风险警示需要公开才能提醒公众规避风险，但是通过梳理法条可知，仍有一部分行政风险警示不公开或者只是作为内部机关信息交流使用。如《存款保险条例》第十五条规定：“存款保险基金管理机构发现投保机构存在资本不足等影响存款安全以及存款保险基金安全的情形的，可以对其提出风险警示。”该条规定存款保险金管理机构仅对投保机构提出风险警示，不以公开为主。又如《出入境检验检疫风险预警及快速反应管理规定》第九条第一款规定：“风险预警措施包括：（一）向各地海关发布风险警示通报，海关对特定出入境货物、物品有针对性地加强检验检疫和监测。”此种类型的行政风险警示因为未对外公开或者仅作为内部机关风险信息交流或共享使用，行政风险警示不具备外部效果。

2.公开的单一型行政风险警示

公开行政风险警示，使公众及时获得风险信息采取风险规避措施，这是行政风险警示功能得以体现的形式之一，但并非写有“风险警示”一词的政府文件都有提供救济的必要，根据行政风险警示是否涉及特定第三人，可以进一步细分为“指导型单一行政风险警示”和“负担型单一风险警示”。

（1）指导型行政风险警示

指导型行政风险警示最为常见，此类行政风险警示不涉及特定第三人，以公众为行政相对人，经风险评估的风险信息进行公布，意在使公众及时获知风险信息，提醒、指导公众规避风险，属于一般的资讯提供行为。如《成都市旅游业促进条例》第十四条规定：“旅游主管部门应当会同有关部门以及景区管理机构建立旅游信息预报和风险警示发布制度，及时准确地向旅游经营者和游客发布气象、地质、道路、交通流量、公共卫生状况等旅游安全警示信息。”此类行政风险警示更多应用于自然灾害、公共卫生事件等非涉及特定第三人的风险领域。

（2）负担型行政风险警示

负担型行政风险警示是以特定第三人为行政相对人，发布有关特定第三人的风险行为或产品，公众得以采取措施规避特定第三人所产生的风险，使特定第三人产生消除风险的负担。这种负担可以从行政机关追求的客观效果来理解。如在“农夫山泉砷超标事件”①2009年10月，海口市工商局对农夫山泉矿泉水进行检测发现总砷含量超标，在检测结果未通知农夫山泉的情况下发布消费警示，各媒体纷纷以农夫山泉矿泉水有“砒霜”进行报道，一周后的复检结果显示其产品合格，随后海口市工商局进行了公开赔礼道歉，并删除了相关失实信息，但农夫山泉销量仍然持续低迷，经济损失近10亿元。中，有学者认为“工商管理机关在发布消费警示的过程中有意思表示，但是这个意思表示的诉求和导致企业损失的后果之间并不具有一致性”[3]63。实际上，该案例中的行政风险警示属于负担型行政风险警示，行政风险警示是一种外柔内刚的行政法律行为，从行政风险警示发布的意图来看，虽不具备对“企业损失”的直接追求，企业损失只是公众自主选择产生的间接结果，但是，“风险警示具有信息惩罚性，对危险产品或违法事实的公开曝光可能会吸引公众的注意，并唤起谴责与抵制，从而对违法人造成多种痛苦性后果，能够成为一种惩罚手段”[4]。这种“曝光”使得企业面临社会舆论压力，企业将对产品进行召回、下架、停止销售等处理，其自由经营权受到影响，在消费领域，政府公共警告具有双重面向，在维护消费者人身、财产安全的同时，亦可能对生产经营者的营业自由造成损害[5]231。所以行政机关追求的意思表示只是和企业损失的后果不具备直接性，但是和企业的自由经营、声誉具备直接关联，因此，当公开的单一型行政风险警示涉及特定第三人时，行政风险警示对于特定第三人而言具有负担性，权利义务会受到减损。

（二）复合型行政风险警示

复合型行政风险警示是指规范结构中不仅规定了风险警示，还规定了其他行为与风险警示行为共同实施，风险警示并非唯一的风险规制手段。如《进出境非食用动物产品检验检疫监督管理办法》第五条规定：“海关总署对进出境非食用动物产品实施风险管理，在风险分析的基础上，实施产品风险分级、企业分类、检疫准入、风险警示及其他风险管理措施。”《广东省市场监管条例》第五十三条规定：“市场监管部门应当建立市场风险预警和处置制度。根据风险评估结果，按照规定及时、准确向社会发布风险警示，并采取相应风险防范措施。”根据行政风险警示与相关风险规制行为的联系，可以进一步细分如下：

1.合并执行的行政风险警示

合并执行的行政风险警示是指风险警示与其他风险规制行为共同执行以达到管理风险的目的。行政风险警示作为风险规制手段之一，并不是最有效、强制力最强的风险规制手段，也会结合其他风险规制行为合并执行，最快、最优地解决风险，如《青海省动物防疫条例》第二十七条规定：“动物疫病风险评估结果表明具有较高程度动物疫病发生、传播风险的，县级以上人民政府兽医主管部门应当及时发出动物疫病风险警示，制定相应的预防、控制措施，并及时向社会公布。”

2.触发型的行政风险警示

触发型的行政风险警示是指行政机关进行风险警示以后会引起其他行政行为的执行。行政风险警示的发布需要经过风险评估阶段，在行政机关发布风险警示后会产生后续的行政行为，如《进出口食品安全管理办法》第五十九条第二款规定：“海关总署发布风险警示通报的，应当根据风险警示通报要求对进出口食品采取本办法第三十四条、第三十五条、第三十六条和第五十四条规定的控制措施。”这种后续行政行为一般包括召回、暂停或禁止进口、销售，行政风险警示对后续行政行为的触发是必然的。

3.要件型的行政风险警示

要件型的行政风险警示是指风险警示只是作为某一行为或者制度的要件之一。如《证券投资基金法》第五十三条规定：“公开募集基金的基金招募说明书应当包括下列内容：……（八）风险警示内容。”《药品生产监督管理办法》第五十五条规定：“省、自治区、直辖市药品监督管理部门应当根据药品品种、剂型、管制类别等特点，结合国家药品安全总体情况、药品安全风险警示信息、重大药品安全事件及其调查处理信息等，以及既往检查、检验、不良反应监测、投诉举报等情况确定检查频次。”该种规范结构中的行政风险警示没有强制效力，只是作为参考依据或者要件使用。

在通过上述法律文本对行政风险警示进行归类以后，我们可以得出，可诉的行政风险警示类型有：（1）指导型行政风险警示。其虽以公众为行政相对人，属于一般的资讯提供行为，呈现行政事实行为属性，但指导型行政风险警示仍有可诉性的讨论价值，将在后文详细论述。（2）负担型行政风险警示。该类风险关涉特定第三人的权益，错误的行政风险警示将对特定第三人产生重大影响，因此，具有可诉性的讨论价值。（3）合并执行的行政风险警示。该类风险虽然与多种风险规制行为一并做出，但各个行政行为之间并不产生相互作用，仍然具有其独立的司法审查价值，实为指导型行政风险警示与负担型行政风险警示的结合。

不可诉的行政风险警示类型有：（1）不公开的行政风险警示。因其不对外公开，公众未知晓风险的存在而采取风险规避措施，仅在行政机关之间进行内部交流，未产生外部效果，因而不具备可诉性。（2）触发型行政风险警示。在作出行政风险警示后必定触发后续的风险规制措施，实为一种程序性行为，行政行为因尚未成熟而不具备可诉性。（3）要件型行政风险警示。该类行政风险警示只是作为某一行政行为或者行政制度的参考依据或者要件而使用，不具有独立价值，因此不具备可诉性。

总之，我们在探讨行政风险警示的可诉性时，实则是在探讨指导型行政风险警示、负担型行政风险警示以及合并执行的行政风险警示三种行政风险警示的可诉性。

三、行政风险警示的复合法律性质

行政行为的法律性质之争实为可诉性之争。在我国传统“行政行为形式理论”下，若将行政行为归属于事实行为，则无可诉性，现在这种理论在理论界受到了众多的批评。对于行政风险警示而言，主流观点认为行政风险警示是一种事实行为，如有学者从过程功能主义的视角进行考察，认为“无论风险警示的受众对象是公众还是风险事物相关人等，实质都是行政预测决定确认的风险信息之公开，其法律性质归属于行政事实行为”[3]68。也有观点认为，行政风险警示具有复合法律性质，会因其针对的对象不同而呈现出具体行政行为和事实行政行为两种法律性质。行政风险警示（该学者将其称为公共警告）复合法律性质具有两个层面：第一个层面，在整体上看，当风险警示不涉及特定第三人时，只警示外部风险，如地震灾害、疫情警示等，该种风险警示属于事实行为，当涉及特定第三人的人为灾害时，如“农夫山泉砒霜门事件”，风险警示属于法律行为；第二个层面，从风险警示内部警示的对象来看，对于大众而言，风险警示属于事实行为，对于特定第三人而言，风险警示属于具体行政行为[5]37。

在复合法律性质的第一个层面中，以是否为人为风险的区分标准并不妥当。外部风险和人为风险界限不是那么分明，外部风险和人为风险一样可能因人的风险认知和响应行为而引发“次阶风险”，从而进入人类行为规范的世界[6]。也就是说，外部风险可能因人类的行为而引发新的风险，而人类的行为也可能导致外部风险，如人类对自然界的破坏引发的灾害，二者是相互影响的，并非界限分明。在复合法律性质的第二个层面中，一个行政行为并不会因为面向的对象不同而具有不同的法律性质。因受众不同而使得某行为同时具有行政事实行为和行政法律行为的性质在逻辑上本身就是矛盾的[3]65。这极大地增加了行政行为的不稳定性，而且如果以面向的对象不同来决定一个行政行为的法律性质，那么众多的行政行为都有解释的余地。

其实行政风险警示的复合法律性质主要由是否涉及特定第三人而产生的，学者们均将涉他的行政风险警示与非涉他的行政风险警示合并起来讨论，这是导致行政风险警示的法律性质混淆并且难以区分的主要原因。也就是说，行政风险警示应该细分为涉及特定第三人的行政风险警示和非涉及特定第三人的行政风险警示。

在涉他行政风险警示中，行政风险警示的行政相对人实为特定第三人，不再是公众，负担型行政风险警示即属于此类。行政风险警示往往伴随相关的行政措施，第三人也面临着政府、社会的压力而主动、积极采取措施规避风险，这种外柔内刚的风险警示行为实际上发生了类似销售禁令的法律效果，只是行政机关回避用销售禁令的方式，无法排除行政主体实现某种特定的法律效果之主观目的，对特定第三人的权利义务产生了影响，因此涉他行政风险警示的行政相对人为特定第三人。行政行为需要具备内容的结果性、效果的外部性、对象的特定性，即行政行为是指行政主体依据行政职权作出的针对特定对象产生外部法律效果且具有内容结果性的行为[7]。涉他行政风险警示中的特定第三人因在结果上受行政风险警示的内容的影响产生了类似销售禁令的结果，又因行政风险警示的公开而产生外部法律效果，其对象是针对特定的第三人，符合行政行为的特征，应归属于具体行政行为。

在非涉他行政风险警示中，行政风险警示的行政相对人为不特定的公众，指导型行政风险警示即属于此类。非涉他的行政风险警示对于公众而言，并未对公众的权利义务产生影响，对象为不特定多数人，其具有行政事实行为法律性质。

四、指导型行政风险警示的可诉性

负担型行政风险警示作为具体行政行为，其可诉性自不待言，而指导型行政风险警示作为事实行政行为,不具有可诉性。但是，风险警示不作为具有损害对象的不特定性、受损法益的重要性和紧迫性、隐蔽性更强等特点，这导致实践中能够进入诉讼程序的案件比较少[8]。如“吴又平诉长江防汛抗旱总指挥部不履行法定职责案”①参见（2015)鄂行申字00236号吴又平与长江防汛抗旱总指挥部水利行政管理再审复查与审判监督行政裁定书。，因行政机关未履行泄洪措施的告知义务，导致原告吴又平的船只被洪水冲走，法院以《防汛条例》第六条第一款中规定的分洪、滞洪与被告的泄洪措施不同不适用该规定为由驳回了原告的诉讼请求。本案中的行政风险警示不涉及特定第三人，意在提醒公众避免风险造成的损失，属于指导型行政风险警示，但是行政机关的不作为行为导致公众未能及时避免风险而造成财产利益的损失，按传统的行政行为理论，受到损害的公众难以提起行政救济。法学是正义之学、权利保护之学，任何法学研究都不能脱离法的基本精神而教条地适用法学原理或法律条文，事实行为性质的行政风险警示仍有救济之必要。

（一）以权利义务影响标准作为可诉性的判断

2014年我国《行政诉讼法》第二条将“具体行政行为”改为“行政行为”，为实现“行政行为都是可诉的”原则创造了理论基础，事实上已经帮助新《行政诉讼法》实现了这一原则，在行政管理领域落实了“有权利便有救济”的法治原则[9]。我国《行政诉讼法》有概括、肯定以及否定列举三种方式规定受案范围，主流意见认为：“行政诉讼发展到今天，……应当采取一种更为开放的态度来对待行政诉讼的受案范围，即但凡《行政诉讼法》没有明确排除且又属于该法第二条规定情形的，人民法院均可以受理。”[10]权利义务实际影响标准，渐渐成为受案范围判断的实质和首要标准，行政行为类型、形态等因素则作为衡量受案范围的次要素[11]51。权利义务实际影响作为受案范围的新标准，是中国行政诉讼独特的制度，从横向与纵向上扩展了受案范围，扩张了司法权对行政权的监督作用，提升了对私人权益的救济[11]52。目前针对行政风险警示可诉性的研究一直停留在其行政行为法律性质争议上，认为只要划归为行政事实行为，那么行政风险警示就不可诉，这种将新兴行政行为放置到传统的行政行为形式理论框架中，根据其划定的行政行为类型来探讨其可诉性的方式使行政相对人获得司法救济变得极其困难，也受到了许多批评。或许不必太纠结于行政事实行为是否可诉这一问题本身，而是通过审查在行政机关发布公共警告时伴随的一系列其他行为来断定是否违法侵犯了相对人的合法权益[12]。所以，对行政风险警示的可诉性判断不应只停留于行为性质的区分上，可以转入行政风险警示是否对行政相对人产生实际影响的判断。

（二）指导型行政风险警示所产生的权利义务影响

指导型的行政风险警示作为行政事实行为性质的行政行为，是否侵犯了行政相对人的合法权益，对这些合法权益是否产生了实际影响？

传统的行政行为理论中，对基本权利的侵害限于国家公权力，并且这种国家公权力对基本权利的剥夺必须具备直接性、强制性。随着国家角色的转变，行政机关不再只是扮演消极角色，开始产生预防性、给付性的功能，其行政手段多样化，行政机关与公众的关系越来越密切，行政机关侵犯公众基本权利的可能性也越来越大。因此，对侵害的认识不能仅停留在直接层面，间接调控、柔性管理等手段亦有救济之必要。当国家提供资讯的行为，在其确定目标和其效果上，是一项本应定位为侵害基本权利的国家措施的替代物时，即可能会妨害基本权利的保障范围。不能以选择此种功能上与侵犯相当之措施，规避法秩序之特别拘束，其毋宁是必须符合侵害基本权利所应根据的法律上要求。这意味着，行政风险警示存在对人民的财产权、营业自由、名誉权等造成侵害的可能，行政风险警示虽无预期地、间接地、事实上对基本权利产生影响，但仍被包容在扩张的“侵害”的概念之中，行政风险警示中的意欲侵害也可以构成侵害的主观要件[13]。当然，这种扩张的“侵害”概念若辐射到所有的公权力中，那么公权力或多或少都会具备这种侵害性，必须在基本权利与行政行为之间找到平衡。

指导型行政风险警示的内容一般都是自然灾害、公共卫生灾害等外部风险，若将违法作为的指导型行政风险警示纳入行政诉讼，无疑是加重行政主体作出风险警示的负担，这与风险警示低成本、高效率的特点相违背。实际上，如果食品安全风险警示形成于法有据、程序正确，发布的信息即使错误或不准确，食品安全风险警示主体也不应承担法律责任[14]。违法作为的指导型行政风险警示若具备可诉性，将导致基本权利与行政行为之间的不平衡，因此，不应纳入行政诉讼司法审查范围。而不作为的指导型行政风险警示则违背风险行政的应有之义，在风险规制中，行政主体享有公众所不具备的专业技术和专业知识，并具有保护公共利益、公共安全的行政职责，不作为的指导型行政风险警示实际上既侵害了公众对风险的知情权，也侵害了公众的生命权、财产权，尽管指导型行政风险警示对这种基本权利产生的是无预期的、间接的、事实上的影响，但仍包含在侵害概念之中。因此，尽管指导型行政风险警示属于行政事实行为，在行政主体不作为的情形下，行政相对人仍有提起行政诉讼救济之权利，以达基本权利与行政行为之平衡。