《村民委员会组织法》第三十六条第二款的法律适用探析

奚 英，张 伟

随着我国乡村振兴战略的推进以及农村经济的快速发展，我国农村基层民主政治建设也在不断推进，村民自治的各项活动已纳入法治轨道，各地村民委员会积极履行职责，充分保障了村民的合法权益。各地村民委员会在开展活动中，不可避免地会与村民发生纠纷，发生纠纷后，村民该如何寻求救济，村民能否依据《村民委员会组织法》第三十六条第二款①《村民委员会组织法》第三十六条第二款规定：“村民委员会不依照法律、法规的规定履行法定义务的，由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。”的规定向乡镇人民政府请求救济，乡镇人民政府对村民请求的处理是否属于行政诉讼的受案范围，以及法院如何审查乡镇人民政府的答复行为，都成为司法实践中的难点问题。

一、由“侯某某诉漕湖街道办事处案”引发的思考

苏州市相城区漕湖街道原倪汇村村民委员会于2015年启动协议搬迁工作，2016年5月与侯某某父亲签订《房屋拆迁安置补偿协议》，对侯某某父亲在漕湖街道倪汇村宅基地上的房屋进行了拆除。侯某某不服原倪汇村村民委员会的拆除行为，向漕湖街道办事处提交《责令改正申请书》，认为根据侯某某父亲、侯某某哥哥、侯某某于2016年3月24日达成的民事调解书，侯某某对被拆除的三上三下房屋中的一上一下房屋享有所有权，而原倪汇村村委会在未与侯某某签订拆迁补偿协议的情况下就拆除了侯某某的房屋，属于违法强拆，要求漕湖街道办事处根据《村民委员会组织法》第三十六条第二款的规定，责令原倪汇村村民委员会给予侯某某赔偿。漕湖街道办事处作出《责令改正申请答复书》，认为原倪汇村在签订《房屋拆迁安置补偿协议》后对房屋进行的拆除不属于违法强拆，侯某某与其哥哥、父亲签订的民事调解书仅系家庭成员内部对财产的分配，不影响《房屋拆迁安置补偿协议》的效力，因此，侯某某的责令改正申请无事实和法律依据。侯某某不服《责令改正申请答复书》，向苏州市相城区人民政府申请行政复议，相城区人民政府经复议后，认为侯某某可基于民事调解书的约定另行主张自己的份额，维持漕湖街道办事处作出的《责令改正申请答复书》。侯某某不服漕湖街道办事处和相城区人民政府作出的行政行为，向相城区人民法院提起了行政诉讼。

《村民委员会组织法》第三十六条第二款赋予了乡镇人民政府对村民委员会行使行政监督权的权力，对保障村民委员会在合法性轨道下行使《村民委员会组织法》赋予的权力以及维护村民权利而言，都具有十分重要的意义。本案中，复议机关并未就侯某某的复议请求是否属于行政复议的受理范围进行论述，也未正面回应漕湖街道办事处是否存在不履行法律、法规规定的义务，而仅以侯某某可向家庭成员另行主张权利驳回侯某某的复议请求。在行政诉讼中，侯某某能否依据此条款对漕湖街道办事处作出的责令改正答复提起诉讼，以及法院受理案件后如何审查村民委员会不履行法律、法规规定义务的行为，并没有明确的法律规定。正如学者所指出“对于责令改正的具体操作程序以及出现拒不改正情况时必要的惩戒措施并无详细规定。当出现乡镇政府错误指导、上一级人民政府不履行责令改正职责等情况时，法律上也缺乏相应的救济手段”[1]。因此，有必要对《村民委员会组织法》第三十六条第二款的理解和适用、村民权利的有效救济进行学理上的探讨。

二、保护规范理论视野下责令改正答复行为的原告主体资格识别

（一）公法上的利害关系

侯某某案中，对于侯某某向法院起诉请求撤销漕湖街道办事处作出的《责令改正申请答复书》，并责令漕湖街道办事处责令原倪汇村村民委员会给予其赔偿的情况，首先应解决本案原告主体是否适格的问题。《行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”该案中的《责令改正申请答复书》虽然是依据侯某某的申请作出，但答复的内容却是责令原倪汇村村委会给予侯某某赔偿。因此，原倪汇村村委会是漕湖街道办事处作出责令改正行为的相对人，侯某某实际上是与该行政行为有利害关系的公民。与行政行为有利害关系的公民能否提起行政诉讼，随着《行政诉讼法》的修改以及司法实践的发展，有了最新的变化[2]。在2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，利害关系人是指“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织”，而在2014年修订的《行政诉讼法》中，利害关系人是指“其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织”。在法律修订过程中，利害关系从“法律上利害关系”演变为“利害关系”，表明了原告主体资格的放宽，使“利害关系”成为判定原告主体资格的核心要素[3]。

在刘某明诉张家港市人民政府行政复议案①参见最高人民法院（2017）最高法行申169号行政裁定书。以及联立公司诉东城区政府行政复议案中②参见最高人民法院（2019）最高法行申293号行政裁定书。，最高人民法院以保护规范理论为基础对利害关系作了全新阐释。最高人民法院认为“利害关系”应限于法律上的利害关系，不包括反射性利益受到影响的公民、法人或者其他组织。同时，行政诉讼乃公法上之诉讼，法律上的利害关系，一般也仅指公法上的利害关系，不包括私法上的利害关系。具体到侯某某案，判定侯某某是否具有原告主体资格，首先应当认定侯某某与被诉《责令改正申请答复书》是否具有公法上的利害关系。漕湖街道办事处作出的责令改正答复虽有可能影响到侯某某拆迁补偿利益的实现，但原倪汇村村民委员会与曹某某因协议拆迁产生的拆迁补偿利益纠纷，在没有证据表明原倪汇村村民委员会是受行政机关委托而从事协议拆迁之前，应当认定其纠纷属于平等主体之间的民事权益纠纷。因而，侯某某与漕湖街道办事处作出的责令改正答复行为只具有私法上的利害关系。而行政诉讼乃公法之诉讼，法律上的利害关系一般仅指公法上的利害关系，私法上的利害关系不构成侯某某享有本案原告主体资格的条件。

虽然侯某某与责令改正答复行为只具有私法上的利害关系，但也不必然导致侯某某丧失本案的原告主体资格。若侯某某私法上的权益是乡镇人民政府作出责令改正答复行为时必须考虑的因素，则仍然应当承认侯某某的原告主体资格。在界定乡镇人民政府作出决定必须考虑的因素时，正如最高人民法院在刘某明诉张家港市人民政府行政复议案中所表明的，对行政实体法某一法条保护权益范围的界定，不宜单纯以法条规定的文意为限，而应当根据整部法律体系进行判断，避免“只见树木不见森林”①参见最高人民法院（2017）最高法行申169号行政裁定书。。从立法目的来看，《村民委员会组织法》第三十六条第二款仅是赋予乡镇人民政府对村民委员会的行政监督权，是在村民委员会职权不及之处或者不依法履行法律、法规所规定的义务时介入，以最大限度地保持村民自治的独立性。若乡镇人民政府依据本条规定责令村委会履行法定义务时需考虑村民的权益，则村民委员会履行的法定义务应当有对应村民的权利。而《村民委员会组织法》第三十六条第二款中的法定义务只是村民委员会应当履行的单方面义务，如村务公开的法定义务、制作村务档案的法定义务、协助乡镇人民政府开展工作的法定义务、退还违法收取资金的法定义务、履行协助计划生育管理的义务等。可以看出，这些村民委员会应当履行的法定义务不对应村民的权利。因此，乡镇人民政府在作出责令改正答复行为时，只需要考虑村民委员会是否履行了应尽的单方义务，而不需要考虑对村民个体权益的特殊保护。

（二）与行政行为合法性审查原则相契合

适用保护规范理论作为判定侯某某是否具有原告主体资格的重要标准，还应当与行政行为合法性审查原则相契合。正如最高人民法院在刘某明诉张家港市人民政府行政复议案中所提到的，如果原告诉请保护的权益不是行政机关在作出行政行为时必须考虑的因素，即使法院认可原告的主体资格，在对行政行为的实体方面进行合法性审查时，仍然不会将行政机关未考虑原告诉请保护的权益作为判断行政行为违法的标准，原告的诉请仍得不到支持，原告的起诉也没有必要性。在侯某某案中，漕湖街道办事处依据侯某某的申请，对原倪汇村村委会是否存在不履行法律、法规规定义务的情形进行了调查，在此基础上作出了《责令改正申请答复书》，漕湖街道办事处已按照《村民委员会组织法》第三十六条第二款的规定，履行了相应的行政监督义务。至于《责令改正答复书》的内容是否合法，仍需以《村民委员会组织法》第三十六条第二款以外的法律、法规为依据，判断村民委员会在协议搬迁中应履行的法律、法规义务，或者村民在协议搬迁中享有的法律法规赋予的权利。考察《村民委员会组织法》《土地管理法》及相关法律法规，并无村民委员会在协议搬迁中的法定义务，也无村民在协议搬迁中的法定权利。

因此，漕湖街道办事处在作出责令改正答复时所依据的行政实体法除《村民委员会组织法》第三十六条第二款以外，并无其他可作为行政行为依据的法律法规。而行政机关在作出行政行为时必须有明确的法律依据，否则，将被法院判决撤销或违法。因此，侯某某的诉请与漕湖街道办事处的责令改正答复行为不具有法律上的利害关系，侯某某不具有原告主体资格，这与现行行政诉讼对行政行为合法性审查的原则相契合。更进一步地分析，即使被诉责令改正答复行为被法院给予否定性评价，侯某某也仅享有反射性的利益，而非法律上的直接权益。侯某某与原倪汇村村委会之间的民事权益纠纷可通过双方之间的民事诉讼解决。

（三）主观诉讼的理念

判断侯某某是否具备原告主体资格，还应当符合主观诉讼的理念。行政诉讼的立法宗旨在于保障公民权利，监督公权力的行使。通过适格原告的起诉，可以纠正行政机关的违法行为，从而使公民的合法权利得到保护，行政机关能够依法行政，表现出主观为自己、客观为他人的诉讼样态。但囿于司法资源的有限性，显然不能将原告的主体资格无限扩大，不能将行政诉讼变为公益诉讼。因此，适格原告的起诉应当符合主观诉讼的理念。

具体到《村民委员会组织法》第三十六条第二款，乡镇人民政府对村民委员会不履行法律法规规定义务作出的责令改正决定，既可基于在自身履职过程中发现的违法线索而主动作出，也可依据自身权益受侵害的村民投诉而作出，或者与自身权益不相关的其他村民举报而作出。侯某某以自身权益受到侵害为由向街道办事处申请责令改正村委会的不法行为，其实质是公民针对村委会的不法行为向行政机关投诉举报，请求行政机关给予处分的行为，与消费者权益保护、环境污染、价格违法等领域的投诉举报并无不同。司法实践中，法院以自身合法权益是否被侵害为标准将投诉举报人分为“私益举报人”和“公益举报人”，“私益举报人”属于适格原告[4]。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的若干问题解释》（以下简称《适用解释》）的规定，“为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的”属于利害关系人，侯某某是否属于适格原告，应当符合“自身合法权益被侵害”，才能满足“私益举报人”的条件。如前所述，“自身合法权益”应当是在行政法律体系内的合法权益，具有行政法上的请求权基础。侯某某享有的房屋搬迁补偿利益属于民事权益，而《土地管理法》《村民委员会组织法》中并无协议搬迁中被搬迁人权益的规定，侯某某的权益不属于《适用解释》中的合法权益，不符合“私益举报人”的条件。

《村民委员会组织法》第三十六条第二款并非赋予投诉举报人主观权利,而是仅作为“特定法律技术”的权利[5]，即通过村民投诉举报权的行使推动行政机关启动执法程序，目的在于监督村民委员会依法行使法律赋予的权力，并通过乡镇人民政府行政监督权的行使，最大程度地维护公共利益。即使村民通过乡镇人民政府责令改正行为，获得了一定的利益，也仅仅是反射利益，而非法律上的利益。

三、司法实务中原告主体资格认定的裁判规则

在保护规范理论视野下，仅仅依据《村民委员会组织法》第三十六条第二款，村民并不具有适格的原告主体资格。司法裁判实务中，法院并未以保护规范理论作为裁判的依据，对村民原告主体资格的认识并不统一，有些法官以乡镇人民政府对村委会的监督属于内部管理行为为由驳回起诉，有些法官以乡镇人民政府对村委会属于行政指导为由驳回原告起诉。而对于乡镇人民政府未对村民的责令改正申请进行答复的行为，现行的司法裁判普遍承认村民具有原告主体资格。

（一）内部管理行为的司法裁判

有些法官认为《村民委员会组织法》第三十六条第二款赋予乡镇人民政府行政监督权，是一种内部的管理行为，不对外发生法律效力。这种认知实质上是把村委会设定为乡镇人民政府的下属机构，两者是上下级的领导与被领导的关系。因此，当上级机关责令下级机关改正时，就属于内部管理行为，而不对外发生法律效力。这明显违背了《村民委员会组织法》关于乡镇人民政府与村委会的指导和被指导的关系，以及村民委员会作为自治组织的主体地位。例如，在曹某义与临淄区人民政府辛店街道办事处、临淄区人民政府不履行法定职责一案中①参见淄博市临淄区人民法院（2018）鲁0305行初207号行政裁定书。，临淄区人民法院认为村民委员会不及时公布应当公布的事项或公布内容不真实的，即村民委员会不依照法律、法规的规定履行法定义务时，有关乡、镇人民政府应当负责调查核实、责令公布。这种调查核实、责令公布和责令限期改正是一种内部管理行为，并不直接设定当事人新的权利义务，不会直接对当事人的权益产生实际影响，不属于司法权对行政权的监督审查范围，裁定驳回曹某义的起诉。

在陈某全与漳浦县深土镇人民政府行政侵权一案中②参见漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602行初119号行政裁定书。，漳州市芗城区人民法院认为，漳浦县深土镇人民政府责令深土镇南境村委会解除与陈某全签订的土地租赁协议是履行监督职责，该行为并不产生外部法律效力。根据《适用解释》的规定，行政机关作出的不产生外部法律效力的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。

（二）行政指导行为的司法裁判

有些法官认为《村民委员会组织法》第三十六条第二款实际上体现了乡镇人民政府与村委会之间指导和被指导的关系，即《村民委员会组织法》第五条规定的“乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项”，第三十六条第二款则是第五条的具体表现。因此，乡镇人民政府对村委会作出的责令改正行为是行政指导行为，不具有强制执行力，不对村民的权利义务产生实际影响，不具有可诉性。

在魏某润、欧某辉、袁某伟等人与中山市古镇镇人民政府履行法定职责案中③参见中山市第一人民法院（2018）粤2071行初1371号行政裁定书。，魏某润、欧某辉、袁某伟等五人向海州村委会要求公开涉案村务信息未果，遂申请古镇镇政府责令海州村委会予以公开。中山市第一人民法院认为魏某润、欧某辉、袁某伟等五人申请事务属于政府行政指导范围的事项，古镇镇政府对海州村委会村务信息公开工作进行指导的行政行为，对村民的权利义务不产生实际影响。因此，魏某润、欧某辉、袁某伟等五人对古镇镇政府提起的本案诉讼，不属于人民法院行政诉讼受案范围，裁定驳回魏某润等五人的起诉。

（三）具备原告主体资格的司法裁判

若村民依据《村民委员会组织法》第三十六条第二款向乡镇人民政府提交责令改正申请书，而乡镇人民政府未予答复的，现行的司法裁判以乡镇人民政府对村委会的行政监督权是其法定职责为由，普遍认可村民具备适格的原告主体资格。在胡某臣与玉田县林西镇人民政府未履行监督职责一案中①参见玉田县人民法院（2018）冀0229行初78号行政判决书。，玉田县人民法院认为根据《村民委员会组织法》第三十六条第二款的规定，胡某臣向玉田县林西镇人民政府提出书面监督、责令改正黄土坎村村民委员会违法行为的申请，玉田县林西镇人民政府应在核实情况后给予胡某臣相关答复，判决玉田县林西镇人民政府在法定期限内对胡某臣责令改正的书面申请给予答复。

在郑某宏、郑某军、马某丽等八人与新郑市龙湖镇人民政府不履行法定职责一案中②参见郑州市惠济区人民法院（2018）豫01行终867号行政判决书。，郑州市惠济区人民法院认为新郑市龙湖镇人民政府作为镇级人民政府，有对辖区内村民组织作出的决定是否与宪法、法律、法规和国家政策相抵触，是否侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容进行监督、责令改正的职责。新郑市龙湖镇人民政府在收到郑某宏、郑某军、马某丽等人邮寄的《责令改正申请书》后，未进行答复，属于行政不作为，判决新郑市龙湖镇人民政府依法作出责令改正处理的决定。

四、责令改正答复行为实体审理的裁判规则

认可村民的原告主体资格后，如何在实体层面上审理乡镇人民政府的责令改正答复行为，在现行的司法裁判中形成了不同的裁判规则。

（一）认定程序性监督义务的司法裁判

有些法院在受理案件后，认为《村民委员会组织法》第三十六条第二款未明确规定乡镇人民政府在行使行政监督权过程中的调查、强制执行等权力，也未规定职权实施过程的程序性要求、责令改正的具体方式与未改正的法律后果。因此，乡镇人民政府对于村委会的监督应当是程序性的，只要乡镇人民政府在调查后给予村民相应的答复，就视为履行了监督义务。

在解某升与莱西市水集街道办事处不履行法定职责一案中③参见山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285行初40号行政判决书。，莱西市人民法院认为根据《村民委员会组织法》第二条、第五条第一款、第三十六条第二款的规定，乡镇人民政府具有责令村民委员会改正不依照法律、法规的规定履行法定义务的职责，但不能干预依法属于村民自治范围内的事项。水集街道办事处对谭店村村委会是否履行相应自治程序负有监督职责，而这种监督属于程序性监督。在陈某华、胡某镯与千祥镇政府乡（镇）人民政府不履行监督法律职责一案中④参见金华市婺城区人民法院（2018）浙0702行初181号行政判决书。，金华市婺城区人民法院认为千祥镇人民政府经调查后，没有发现第三人千南村村民委员会存在违反法律、法规规定义务的行为，并向陈某华、胡某镯作出答复，应视为已履行监督义务。在韩某连与济南市市中区人民政府七贤街道办事处不履行法定职责一案中⑤参见济南市市中区人民法院（2015）市行初字第202号行政判决书。，济南市市中区人民法院认为七贤街道办事处对于第三人九曲村村委会在实施具体自治事务过程中的监督应当是程序性的，就本案而言主要监督九曲村村委会在确定村民待遇的具体事项中有无按照自治要求进行相应的表决，并无权力对其自治范围的具体事务直接进行监督管理。

（二）认定“法律、法规规定义务”的司法裁判

也有的法院并不认可《村民委员会组织法》第三十六条第二款只是赋予了乡镇人民政府对村委会的程序性监督义务，他们以《村民委员会组织法》第三十六条第二款中的“法律、法规规定的义务”作为审理重点，将村委会与村民之间因协议产生的义务、地方规范性文件规定的村委会义务、国务院规范性文件确定的村委会义务排除在外。

在权某明、曾某云、陈某珍等人与重庆市沙坪坝区覃家岗街道办事处行政回复及重庆市沙坪坝区人民政府行政复议一案中①参见重庆市第一中级人民法院（2018）渝01行初445号行政判决书。，重庆市第一中级人民法院认为该案并不涉及村委会法定义务的履行问题，实则为村委会作为民事主体与合同相对方徐某某签订关于集体资产转让合同的履行问题，不属于《村民委员会组织法》第三十六条第二款所指代的“村委会不依照法律、法规的规定履行法定义务”的情形。

在李某勋与汤阴县伏道镇人民政府及第三人汤阴县伏道镇东官庄村村民委员会履行法定职责一案中②参见河南省安阳市中级人民法院（2018）豫05行终269号行政判决书。，河南省安阳市中级人民法院认为村民委员会属于群众自治组织并非行政机关，其作为发包方与承包方签订农村土地承包合同的行为系民事法律行为，双方之间由此产生的关系系民事法律关系，不属于《村民委员会组织法》第三十六条第二款规定的可由乡镇人民政府责令改正的村民委员会应当履行的法定义务范围。

在高某与海宁市许村镇人民政府、海宁市人民政府，第三人海宁市许村镇胜利村村民委员会不履行法定职责及行政复议一案中③参见海盐县人民法院（2019）浙0424行初98号行政判决书。，海盐县人民法院认为，虽然《嘉兴市人民政府办公室关于印发嘉兴市户口迁移若干规定（试行）的通知》第十三条规定了村民委员会的义务，但该通知依法不属于法律、法规的范畴，不能因此认定村委会具有法定的村民分户登记义务或职责。

在卓某毅与乐清市淡溪镇人民政府不履行其他法定职责一案中④参见浙江省温州市中级人民法院（2018）浙03行终356号行政判决书。，温州市中级人民法院认为《国务院办公厅转发民政部公安部关于规范村民委员会印章制发使用和管理工作意见的通知》属于国务院规范性文件，并非行政法规，且现行法律、行政法规及浙江省地方性法规没有对村民委员会管理和使用印章作出具体规定，故村民委员会没有按照该通知的规定管理和使用印章，不属于《村民委员会组织法》第三十六条第二款规定的乡镇人民政府履行对村民委员会责令改正的职责依据。

五、结语

通过对上述司法裁判的分析，笔者认为，村民依据《村民委员会组织法》第三十六条第二款向乡镇人民政府申请责令改正村委会的不法行为时，乡镇人民政府应予受理，并作出答复。乡镇人民政府依据《村民委员会组织法》第三十六条第二款行使行政监督权，并非基于上下级的领导与被领导关系而作出的内部管理行为，也非基于《村民委员会组织法》第五条规定的行政指导关系，而是行政机关对自治组织的行政监督法律关系。乡镇人民政府行使行政监督权，是其法定职责，并对外产生法律效力，对乡镇人民政府不予答复的行为，法院应予受理。但也要认识到《村民委员会组织法》第三十六条第二款只是赋予村民类似消费者权益保护、环境污染等领域的投诉举报权，这种投诉举报权仅是作为“特定法律技术”的权利，是通过赋予村民投诉举报权推动行政机关启动行政执法程序，使村委会应当履行法律、法规规定的义务得到履行。

人民法院在对乡镇人民政府责令改正答复内容进行合法性审查时，应当建立起如下裁判规则：若村民申请责令改正村委会的不法行为的法律依据仅仅为《村民委员会组织法》第三十六条第二款，则法院应当适用保护规范理论，对村民的起诉是否与乡镇人民政府的责令改正答复行为具有公法上的利害关系，对乡镇人民政府责令改正答复行为进行实体审查，具体审查是否与行政行为合法性审查原则相契合，以及是否符合主观诉讼的理念。在综合以上三个方面的考虑后，确定村民的起诉是否符合法定条件。

若村民的起诉不仅有《村民委员会组织法》第三十六条第二款为依据，还有其他具体的法律法规依据，人民法院应当对乡镇人民政府的责令改正答复行为进行实体性审理。审理的规则为寻找法律、法规规定的村民委员会的法定义务，确定村民委员会的法定义务不包括规范性文件确定的村民委员会的义务，以及村民委员会与村民之间的合同义务。另外，人民法院不能仅以乡镇人民政府对村委会的监督权属于程序性监督为由驳回村民的诉讼请求。